Newsletter No. 4. Blazek. Ellerbrock. Malar. Trube Rechtsanwälte. Nachrichten vom Kapitalmarkt. Vorwort der Herausgeber

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1 Newsletter No. 4 Blazek. Ellerbrock. Malar. Trube Rechtsanwälte Standort Markdorf: Ravensburger Str. 32a, Markdorf, Telefon: , Fax: Standort Bielefeld: Hermannstr. 23, Bielefeld, Telefon: , Fax: Ausgabe August/September 2010: >>> BGH III ZR 249/09: Emissionsprospekt und Verjährungsbeginn >>> Freie Anlageberater und Kick back: Erneute Diskussion in der Rechtsprechung >>> Beitrag: Notleidende Immobilienfonds und Finanzdienstleister >>> Gesetzentwurf zur Stärkung des Anlegerschutzes: Update. Vorwort der Herausgeber Sehr geehrte Damen und Herren Mandanten und Abonnenten, diese Newsletterausgabe ist besonders geprägt von Beiträgen über aktuelle Rechtsprechung und Neuigkeiten: Seit dem 04. August 2010 sind die Entscheidungsgründe des BGH zu seinem Urteil vom 08. Juli 2010 (III ZR 249/09) veröffentlicht und werden hier thematisiert. Ferner wich nicht nur das OLG Stuttgart vom BGH in der Frage der Aufklärungspflicht über Kick-backs ab, sondern unlängst auch das OLG Düsseldorf (ebenfalls am 08. Juli 2010). Auch sehen sich viele Finanzdienstleister derzeit verstärkt Regressansprüchen vor dem Hintergrund notleidender Immobilienfonds ausgesetzt, was wir gerne zum Anlass nehmen, Grundsätzliches zu den Verhaltensoptionen der Finanzdienstleister anzumerken. Schließlich lassen sich zu der Frage, ob Finanzdienstleister nun bald Institute sind und hinsichtlich der Vermittlung von geschlossenen Fonds dem KWG bzw. WpHG unterliegen, trotz Sommerpause leise Gerüchte vernehmen. Für Rückfragen zu sämtlichen Themen stehen wir gerne zur Verfügung. In eigener Sache möchten wir anmerken, dass wir uns seit dem 29. Juli 2010 über unseren 350sten Newsletterabonnenten freuen. Der Kreis der Abonnenten setzt sich zusammen aus Emittenten, Finanzdiensleistungsunternehmen, Banken, Rechtsanwälten, Einzelkaufleuten und Privatpersonen. Wir bedanken uns bei Ihnen für das Interesse. Mit freundlichen Grüßen Rechtsanwälte Blazek Ellerbrock Malar Trube, Markdorf/Bielefeld, August 2010 Nachrichten vom Kapitalmarkt BGH III ZR 249/09 (U. v. 08. Juli 2010): Unterlassenes Lesen des Emissionsprospekts und Verjährung Der BGH schießt über das Ziel hinaus RA Daniel Blazek Der BGH hat wieder einmal für eine Entscheidung gesorgt, die von Schützeranwälten aufgegriffen und zum Standardvorbringen in Klagen gegen Fondsgesellschaften und Finanzdienstleister werden wird. Demnach kann es dem Anleger nicht mehr als grob fahrlässig vorgehalten werden, dass er es unterließ, den übergebenen Emissionsprospekt zu lesen, weil er den Angaben des Anlageberaters vertraute. Folge ist, dass unter diesem Aspekt eine Verjährungsfrist gem. 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht mehr beginnen können soll. I. Die Entscheidung Das Ausgangsgericht entschied, dass der Kläger und Kapitalanleger im Jahre 1999 nicht über die Risiken, vor allem das Totalverlustrisiko, eines geschlossenen Immobilienfonds aufgeklärt wurde. Der Fonds geriet ab 2002 in wirtschaftliche Schwierigkeiten, die Zwangsverwaltung setzte im Jahre 2005 und die Insolvenzverwaltung im Jahre 2006 ein. Der Anleger verklagte seinen Berater im Jahre 2007 vor dem LG Köln, welches der Klage stattgab. Das OLG Köln half der Berufung des Beklagten nicht ab. Der BGH pflichtete dem OLG Köln bei. Neben dem Umstand, dass eine solche unternehmerische Beteiligung nicht als sichere Kapitalanlage beworben werden darf, entscheid der BGH vor allem, dass das unterlassene Lesen des Emissionsprospekts nicht ohne Weiteres für den Fristbeginn der Verjährung heran gezogen werden kann, was der Beklagte einwandte. Hauptargument für den BGH ist eine wertende Betrachtung, nach der es dem Anleger nicht zugemutet werden könne, dass er die Risiken seiner Kapitalanlage nicht bemerke, bevor sein Schadenersatzanspruch verjährt. Die in den Emissionsprospekten enthaltenen Fachausdrücke und die Fülle der Prospektangaben sollen zudem gegenüber einem persönlichen Gespräch mit dem Berater oder Vermittler regelmäßig in den Hintergrund treten. 1

2 Der Anleger vertraue dem Berater bzw. Vermittler also mehr als dem Prospekt. Unterlasse es der Anleger, seinen Berater bzw. Vermittler mittels des Prospekts zu kontrollieren, so soll dies wiederum auf das Vertrauensverhältnis weisen. Es liege zwar zweifellos im besonderen Interesse des Anlegers, den Prospekt eingehend durchzulesen, und die Aushändigung eines hinreichenden Prospektes kann im Einzelfall als Aufklärungsmittel genügen (vgl. BGH III ZR 145/06, NJW-RR 2007, 1692 Rn. 9; BGH III ZR 302/07, NJW-RR 2009, 687, 688 Rn. 17; BGH III ZR 17/08, WM 2009, 739, 740 Rn. 12; BGH II ZR 310/03, NJW 2005, 1784, 1787 f). Es stelle aber andererseits nicht ohne Weiteres ein besonders grobes Verschulden gegen sich selbst dar, ihn nicht zu lesen. II. Kritik Die Entscheidung ist mehr ein verbraucherschützender Standpunkt, denn ein dogmatisch auf Anhieb einleuchtendes Urteil. Letztendlich führt der BGH an: 1. Wer sich persönlich beraten lässt, vertraut dem Berater und liest nicht. Und wer nicht liest, der vertraut dem Berater (bzw. weist dies auf das bestehende Vertrauen zurück ). 2. Wer vertraut, macht sich nicht schuldig gegen sich selbst. 3. Es kann nicht sein, dass ein Anleger ein Risiko eines Fonds erst bemerkt, wenn es für einen Schadenersatz schon zu spät ist. Dass, wer sich beraten lässt, vertraut und nicht liest bzw. wenn er nicht liest, vertraut, ist eine In sich-begründung und keine auch nicht besonders juristisch anmutende Herleitung. Außerdem vermag der Verweis auf Fachausdrücke oder die Prospektfülle das in den Berater oder Vermittler gesetzte Vertrauen nicht auf ganzer Bandbreite zu tragen bzw. den Anleger nicht gänzlich frei zu zeichnen. Denn dies würde die Annahme voraus setzen, dass die Ausführungen des Beraters bzw. Vermittlers aus Sicht des Anlegers den Prospekt vollends ersetzen oder verdrängen. Je umfangreicher oder je fachspezifischer der Prospekt allerdings ist, so unwahrscheinlicher ist die Annahme eines Anlegers, dass bloße mündliche Erläuterungen dies vermögen. In den Instanzgerichten wird dem Finanzdienstleister vielmehr regelmäßig vorgehalten, dass er eben nicht in der Lage sein kann, die Inhaltsfülle mit mündlichen Erläuterungen ersetzen zu können. Und nun sollen normalerweise nicht erschöpfende mündliche Erläuterungen eines Beraters oder Vermittlers zu einem Prospekt-Äquivalent gereichen? Ferner: Wenn ein inhaltlich hinreichender Prospekt als Aufklärungsmittel genügen kann, wie ist es dann dogmatisch überhaupt möglich, wegen unterlassener Aufklärung belangt zu werden, wenn man das hinreichende Aufklärungsmittel übergeben hat? Der Verweis auf ein per se bestehendes Vertrauen, weil der Berater persönlich anwesend ist und mit dem Anleger spricht, reicht zu der Beantwortung dieser Frage nicht aus, zumal der BGH selbst konstatiert, dass es im besonderen Interesse des Anleger liegt, den Prospekt eingehend zu lesen. Das Fachausdrücke- bzw. Komplexitäts-Argument vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Jedenfalls überzeugt es solange nicht, wie man nicht künftig auch Bankberater oder Kreditsachbearbeiter dafür haftbar machen will, dass der allgemeine Kreditnehmer die hypothekarische Besicherung seines Annuitätendarlehens nicht fehlerfrei erläutern und Zinsen- und Tilgung nicht berechnen kann im Vergleich zu einer endfälligen Tilgungsvariante oder man Wählerstimmen nicht für ungültig erklären möchte, weil die Allgemeinheit das personalisierte Verhältniswahlrecht nicht erklären kann, oder aber man nicht falsche Steuererklärungen für völlig entschuldbar hält, weil der Erklärungspflichtige das Steuersystem in seiner Komplexität nicht begreift. Indes: Nicht so im Verbraucherschutz im Zusammenhang mit geschlossenen Fonds! Hier gilt: Kommt der Vermittler persönlich vorbei und erläutert die Kapitalanlage, so vertraut der Anleger und muss nichts mehr lesen bzw. sich das Nichtlesen einer komplizierten Vermögensanlage nicht vorwerfen lassen. Der BGH führt der Finanzdienstleistungsbranche mithin erneut vor Augen, dass hier die Anleger besonders naiv und schutzwürdig zu sein scheinen. Das Argument des Wertungswiderspruchs leuchtet ebenfalls nicht ein, jedenfalls nicht vor dem Hintergrund grob fahrlässiger Unkenntnis. Denn wie kann es zu Wertungswidersprüchen führen, dass sich Risiken einer Kapitalanlage zu spät bemerkbar machen, wenn das Nichtbemerken ein anderes Wort für Unkenntnis ist und die Unkenntnis von Tatsachen in 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kodifiziert ist? Die Kernfrage ist doch nicht, ob man etwas zu spät bemerkt, sondern wie und warum bzw. ob die Unkenntnis grob fahrlässig war. Dies wiederum beantwortet der BGH mit dem Vertrauen in den Anlagebrater (auch bei besonderem Interesse des Anlegers am Studieren des Emissionsprospekts). Am Rande sei gefragt was hier aber nicht weiter aufgeklärt oder kommentiert werden kann, warum in dem zu Grunde liegenden Rechtsstreit nicht möglicherweise der Umstand, den Prospekt nicht gelesen zu haben, als verschärft vorwerfbar betrachtet werden konnte ab dem Jahr 2002? Der streitgegenständliche Fonds geriet bereits damals in wirtschaftliche Schieflage; die Klage wiederum stammt laut Aktenzeichen des LG Köln aus dem Jahr Ist nicht spätestens mit Realisierung eines erheblichen Risikos ein Blick in den Prospekt besonders geboten? 2

3 Schließlich: Addiert man diese Entscheidung des BGH zu derjenigen desselben Senats vom 19. November 2009 (III ZR 169/08: Bei jeder Pflichtverletzung beginnt die Verjährungsfrist neu), so ergibt sich bizarrer Weise, dass nun nahezu jeder Anleger bei jeder neu entdeckten Pflichtverletzung sich den besten und ausführlichsten Emissionsprospekt einer komplizierten Kapitalanlage nicht mehr entgegen halten lassen muss, da faktisch die meisten Kapitalanlagen persönlich vermittelt werden. Da die Behauptung, den Emissionsprospekt nicht erhalten oder gar gelesen zu haben, aber zum Standardvorhalt in Anlegerschutzprozessen gehört und den Finanzdienstleister die sekundäre Darlegungslast für das Gegenteil trifft was nun im Ergebnis als unerheblich qualifiziert wird, weil das durch das Gespräch bedingte Vertrauen das Eigeninteresse des Anlegers in Bezug auf den Prospekt verdrängen soll -, fragt sich, ob sich der Finanzdienstleister nicht am Besten eliminieren soll, da einer unpersönlichen, postalischen Vermittlung ein höherer Beweiswert zukommt. Sarkasmus beiseite: Was kann ein Finanzdiesntleister noch tun, außer einen hinreichenden Prospekt beim zumindest vorletzten Gespräch zu übergeben und sich dessen Erhalt schriftlich bestätigen zu lassen? III. Reaktion, Sonderbestätigung Die Kritik und das Lamentieren erfolgen nahezu vergebens: Der BGH hat gesprochen, und die Finanzdienstleistungsbranche und Emissionshäuser können sich darauf einstellen, dass bloße Prospektquittungen nicht mehr zum Argument der Verjährung infolge grob fahrlässiger Unkenntnis führen, was die Verfahren ankurbeln und die Schützeranwälte freuen wird. Überdies wird die Entscheidung vermutlich bei den meisten Instanzgerichten dazu führen, dass auch der Bereich expliziter Kenntnisnahmequittungen über einen Kamm geschoren wird mit dem bloßen Nichtlesen von Prospekten. Hier jedoch ist die Sachlage anders zu beurteilen und sind künftig besonders sauberes Arbeiten und Beharrlichkeit gefragt, sowohl auf Seiten der Finanzdienstleister, wie auch auf Seiten ihrer Prozessbevollmächtigten. Denn der BGH führt aus, dass das bloße Nichtlesen keine grob fahrlässige Unkenntnis bedeutet. Anders sieht die Sache freilich aus, wenn der Anleger explizit urkundlich macht, dass er den jeweiligen Emissionsprospekt nicht nur erhalten, sondern auch gelesen und insbesondere die Risikohinweise zur Kenntnis genommen hat. Denn wer dies eigenhändig urkundlich macht, muss sich nach wie vor grob fahrlässige Unkenntnis vorhalten lassen. Hier liegt der Vorwurf nicht nur im Nichtlesen, sondern in der eigenen schriftlichen Bestätigung des Gegenteils. Dies stellt ein Mehr im Vergleich zum bloßen Erhalt bzw. Nichtlesen dar, ohnehin verschärft um die Grundsituation, dass es bereits per se im besonderen Interesse des Anlegers liegt, den Prospekt zu lesen. Diese Differenzierung wird vor Gericht erfahrungsgemäß erst einmal zu erkämpfen sein. Wir raten bereits seit Jahren den Finanzdienstleistern und Emittenten, in ihre Protokolle einen entsprechenden Passus im Idealfall handschriftlich vom Anleger selbst verfasst aufzunehmen und in einem weiteren, späteren Protokollteil hierauf noch einmal bestätigend Bezug zu nehmen und dies ebenfalls gegenzeichnen zu lassen. Aufklärungspflicht freier Anlageberater über Innenprovisionen und Kick-Backs noch nicht vom Tisch Oberlandesgerichte proben Aufstand gegen den BGH RA Marc Ellerbrock Eigentlich schien die Rechtslage mit der Entscheidung des BGH vom 15. April 2010 (III ZR 196/09) geklärt. Der BGH hatte im Rahmen dieser Entscheidung festgestellt, dass für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater keine Verpflichtung bestehe, gegenüber seinem Kunden ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, sofern der Kunde selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden. Begründet hatte der BGH diese Entscheidung im Wesentlichen mit der Dauer und Intensität der vertraglichen Beziehung zwischen einem Kunden und dem freien Anlageberater auf der einen Seite und dem Kunden und einer Bank auf der anderen Seite. Wir haben ausführlich sowohl über die vorherige Entscheidung des OLG Celle, als auch über die Entscheidung des BGH berichtet. Die Rechtsauffassung des BGH war zweifelsohne für unsere Mandantschaft erfreulich; die Reduzierung der Aufklärungspflicht auf den Kreis der bankgebundenen Berater wird allerdings nicht von allen geteilt, wie die folgenden OLG-Entscheidungen belegen: I. OLG Düsseldorf, 08. Juli 2010, (I VI U 136/09) Der Kläger hat sich im Dezember 2004 auf Vermittlung eines freien Anlageberaters an dem VIP IV-Medienfonds beteiligt. Unstreitig war, dass der beklagte Anlageberater für die Vermittlung dieses Fondsanteils von der Gesellschaft eine Provision in Höhe von 8,25 % der Zeichnungssumme erhalten hat. Der Anleger machte nunmehr Schadensersatzansprüche gegen den Anlageberater geltend, da dieser ihm unter anderem auf die bezogene Provision hätte hinweisen müssen. Das OLG Düsseldorf 3

4 hat der Klage des Anlegers stattgegeben und sich hierbei wie folgt von der Rechtsprechung des BGH vom 15. April 2010 abgegrenzt: Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten gelten die vorbezeichneten Grundsätze nicht nur für Banken, die im eigenen Kundengeschäft Geldanlagen vertreiben oder vermitteln, sondern auch für andere Finanzdienstleister, deren wesentlicher Geschäftszweck auf die Vermarktung und Vermittlung von Geldanlageprodukten gerichtet ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, nach denen jeder Vertragspartner zur Aufdeckung vertragswidriger Interessenkonflikte verpflichtet ist, jedem Anlageberatungsvertrag immanent sind, ob nun der Berater dem Kunden nur durch das konkrete Anlagegeschäft oder auch im Übrigen und dauerhaft geschäftsmäßig verbunden ist. Den Anknüpfungspunkt ein solcher Aufklärungspflicht ist nicht, wie die Beklagte dies unter Berufung auf das Urteil des OLG Celle vom meint, der Umstand der Entgeltlichkeit erbrachter Dienstleistungen, die sich im Rahmen dauerhafter Geschäftsbeziehungen, wie sie etwa ein Bankkunde zu seiner Bank unterhält, im Rahmen bloßer Serviceleistungen anders darstellen kann, als im Rahmen einmaliger Geschäftskontakte zu sonstigen Finanzdienstleistern. Anknüpfungspunkt einer solchen Aufklärungspflicht ist vielmehr das vom Kunden seinen Berater gegenüber berechtigterweise entgegen gebrachte Vertrauen, die angebotene Beratungsleistung vordringlich ist seinem eigenen Interesse zu erhalten, da Kern einer jeden Beratung die Wahrung der Interessen des Beratenden und nicht derjenigen des Beraters oder sonstiger Dritter ist. Interessenkonflikte hat deshalb jeder offenzulegen, der sich in einer vergleichbaren Konfliktsituation unabhängig davon befindet, ob er für seine Beratungsleistung über die nicht offengelegten umsatzabhängigen wirtschaftlichen Vorteile hinaus ein Entgelt verlangt oder nicht.. Diese fundamentale Kritik des OLG Düsseldorf an der Rechtsprechung des BGH vermag zunächst durchaus zu überzeugen, sofern der BGH die Differenzierung zwischen den Aufklärungspflichten der Bank und des freien Anlageberaters an der Dauer der Geschäftsbeziehung zwischen Kunden und Berater festmacht. Indes ist das OLG Düsseldorf mit seiner Kritik deutlich über das Ziel hinaus geschossen. Dies beginnt bereits mit dem Umstand, dass Rückvergütungen, Provisionen, Zuwendungen, Vergütungen oder Kick- Back unterschiedslos behandelt werden, da es sich hierbei nach Meinung des OLG Düsseldorf um den jeweils gleichen wirtschaftlichen Vorgang handeln soll. Das Gericht übersieht insofern, dass auch der unbedarfteste Verbraucher damit rechnen muss, dass für eine Beratungsleistung notwendigerweise auch ein Entgelt zu zahlen ist. Davon, dass ein Anlageberater, sei er nun bankunabhängig oder nicht, um Gotteslohn tätig wird, darf niemand ausgehen. Der eigentliche Unwertgehalt einer Zuwendung an den Anlageberater ergibt sich daher nicht aus den zu zahlenden Innenprovisionen, sondern aus der Zahlung von Rückvergütungen oder Kick- Backs. Gerade diese Zahlungen zeichnen sich dadurch aus, dass sie nicht als reguläre Provisionszahlungen von der Fondsgesellschaft an den Anlageberater vorgesehen sind und insoweit eben nicht mit ihnen zu rechnen ist. Insofern hat der BGH bereits mit Entscheidung vom 27. Oktober 2009 (AZ: XI ZR 338/08) den Begriff der Rückvergütung oder des Kick-Backs wie folgt definiert: Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nur dann vor, wenn anders als hier Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurück fließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.. Das OLG Düsseldorf irrt mithin, wenn es die bloße Zahlung von Innenprovisionen zum aufklärungspflichtigen Umstand erhebt, und zwar nicht nur in Bezug auf die Zahlung als solche, sondern auch in Bezug auf die konkrete Höhe der gezahlten Provision. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf soll der Kunde durch die Erteilung dieser Informationen in die Lage versetzt werden, zu beurteilen, ob der Anlageberater ein besonderes wirtschaftliches Interesse an der Vermittlung des von ihm angebotenen Anlageprodukts hat. Auch diese Auffassung erscheint wenig überzeugend und ist überdies realitätsfern. Im konkreten Falle hätte dem Anlageinteressenten die Mitteilung seines Beraters, er werde eine Provision in Höhe von 8,25 % aus der Zeichnungssumme beziehen, nicht weitergeholfen. Eine realistische Einschätzung der Frage, inwiefern der Berater durch die Zahlung dieser Provision voreingenommen sei, könnte der Anlageinteressent nur dann haben, wenn ihm die übrigen, am Markt gezahlten Provisionssätze bekannt wären. Die bloße Aufklärung über den im Einzelfall gezahlten Provisionssatz ist für den Anlageinteressenten ein Muster ohne Wert. Darüber hinaus widersetzt sich das OLG Düsseldorf auch der ständigen Rechtsprechung des BGH, wonach über die Höhe einer gezahlten Innenprovision auch durch die Angaben des Emissionsprospektes Aufschluss gegeben werden kann. Hierzu führt das OLG Düsseldorf aus, dass in diesem Falle im Emissionsprospekt die Benennung des Provisionssatzes in seiner konkreten Höhe ebenso enthalten sein müsse wie die dritte Person, an welche diese Provision weitergeleitet würde. Da Provisionssätze zwischen Fondsgesellschaft und Anlageberater im Regelfalle individuell ausgehandelt werden, kann der jeweilige Provisionssatz im Rahmen der Pros- 4

5 pektierung notwendigerweise keine Berücksichtigung finden. Auch hier wird aus offensichtlich falsch verstandenem Verbraucherschutzinteresse eine Hürde errichtet, deren Überwindung in der Praxis nur schwerlich vorstellbar ist. Letztlich läuft alles darauf hinaus, den Anlageinteressenten bei Vertragsschluss mit noch mehr Erklärungen, Bestätigungen und Unterschriftleistungen zu überfrachten. Dass hierbei in Kürze der Einwand erhoben werden wird, der Anlageinteressent habe auf Grund der Vielzahl der von ihm erteilten Informationen den Überblick verloren und müsse daher seinen eigenen Quittungen nicht mehr gegen sich gelten lassen, ist ebenso absehbar wie unausweichlich. II. OLG Stuttgart, 12. Mai 2010 (AZ: 3 U 200/09) Auch dieser Entscheidung lag die Vermittlung eines Medienfondsanteils durch einen bankunabhängigen Anlageberater zugrunde. Im Gegensatz zum OLG Düsseldorf hat das OLG Stuttgart jedoch zunächst sorgfältig zwischen Kick-Backs und Innenprovisionen differenziert und hierzu wie folgt ausgeführt: Eine generelle Aufklärungspflicht der Bank besteht aber ohne nur dann, wenn sie Rückvergütungen erhält. Davon zu unterscheiden sind so genannte Innenprovisionen. Bei ihnen handelt es sich um Vertriebsprovisionen (etwa für die Eigen- und Fremdkapitalbeschaffung sowie für eine Platzierungsgarantie), die aus dem Anlagevermögen gezahlt werden und demgemäß die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts beeinträchtigen. Werden sie nicht offen ausgewiesen, entsteht bei dem Anleger demgemäß eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts. Diese Fehlvorstellung erscheint jedenfalls dann erheblich, wenn die Innenprovisionen mehr als 15 % der Beteiligungssumme ausmachen. Ab dieser Größe sind Innenprovisionen daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei der Vermittlung einer Kapitalanlage aufklärungspflichtig. Dafür reicht es aus, dass sie im Fondsprospekt im Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Demgegenüber werden bei der Rückvergütung die vom Anleger an die Fondsgesellschaft zu zahlenden Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten zwar offengelegt, nicht aber deren (teilweiser) Rückfluss an die beratende Bank. Auf Grund dessen wird bei dem Anleger auch keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts erweckt, sondern vielmehr eine Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank und deren Unabhängigkeit von der Produktseite. Dieser Fehlvorstellung soll durch die Aufklärungspflicht über die Rückvergütung begegnet werden, was bei einem selbständigen oder für ein Finanzdienstleistungsunternehmen, das kein Kreditinstitut ist, tätigen Anlageberater nicht anders sein kann als bei einem Anlageberater, der Angestellter einer Bank ist. Maßgeblich ist daher nach Auffassung des Senats nicht, ob ein Anlageberater einer Bank, eines anderen Finanzdienstleisters oder ein freier Anlageberater eine Vermittlung-provision erhält, sondern ob es sich dabei um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt.. Dieser Ansatz des OLG Stuttgart schafft dringend benötigte Klarheit. Für den Umfang der Beratungspflicht wird allein darauf abgestellt, ob ausschließlich Innenprovisionen oder darüber hinaus auch verdeckte Rückvergütungen an den Anlageberater geflossen sind. In diesem Fall ist eine solche Rückvergütung stets aufklärungspflichtig, ohne dass es für das Ausmaß dieser Aufklärungspflicht auf die Dauer und Intensität der Geschäftsbeziehung zwischen Anlageberater bzw. Bank und dem Anlageinteressenten ankommt. Im Gegensatz zu der weitgefassten und mit der Praxis nicht zu vereinbarenden Auffassung des OLG Düsseldorf, welches eine grenzenlose Aufklärungspflicht auch über reine Innenprovisionen fordert, erscheint die Lösung des OLG Stuttgart folgerichtig. Auch die Kritik in Abgrenzung zur Rechtsprechung des BGH vom 15. April 2010 vermag insofern zu überzeugen. III. Fazit: Mit der Entscheidung des BGH vom 15. April 2010 dürfte das letzte Wort zur Verpflichtung freier Anlageberater zur Aufklärung über Innenprovisionen und Rückvergütungen noch nicht gesprochen sein. Interessant wird insbesondere sein, wie der 3. Zivilsenat des BGH auf diese offene Kritik zukünftig reagieren wird. Hierbei ist jedoch nicht davon auszugehen, dass der BGH seine Rechtsprechung zukünftig an die Auffassung des OLG Düsseldorf angleichen wird. Dazu sind die Unterschiede zur bisherigen Rechtsprechung des BGH, insbesondere zur Aufklärungspflicht über im moderaten Umfang bezogene Innenprovisionen, zu gravierend. Die vermittelnde Position des OLG Stuttgart hingegen vermag zu überzeugen. Die Differenzierung zwischen Innenprovisionen und Rückvergütungen ist zur Definition des Pflichtenkreises eines freien Anlageberaters unerlässlich. Es würde nicht überraschen, wenn auch der 3. Zivilsenat des BGH zukünftig seine Rechtsprechung an dieser vermittelnden Position festmacht und die bislang von ihm vertretenen Abgrenzungskriterien zwischen freien und bankabhängigen Anlageberater aufgibt. Das Thema bleibt auf jeden Fall auch in den nächsten Monaten spannend. Entwarnung kann noch nicht gegeben werden. Wir werden Sie auch weiterhin auf dem Laufenden halten. 5

6 Die Crux mit kreditfinanzierten Immobilienfonds: Wie gehen Finanzdienstleister mit Kunden notleidender Fonds um? I. Ausgangsituation RA Michael Malar Seit den neunziger Jahren haben viele Finanzdienstleister massenhaft Anteile an geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR oder KG vertrieben. Häufig wurde der gezeichnete Fondsanteil durch ein Darlehen finanziert, weil der jeweilige Anleger nicht genügend liquide war oder ihm erläutert wurde, dass die laufenden Gewinne die Finanzierung decken würden und deshalb die Verwendung von vorhandener Liquidität weniger attraktiv sei. Hauptaspekt der Fondsgesellschaft und Gegenstand der Vermittlung bzw. Beratung war üblicherweise die zusätzliche Absicherung der Altersvorsorge sowie der mit dem Abschluss einer Kapitalanlage verbundene Steuervorteil. Die Finanzdienstleister wurden zum Zwecke der Vermittlung von der Vertriebsgesellschaft zumeist nicht nur mit den Fondsunterlagen, wie beispielsweise Beitrittserklärung und Emissionsprospekt, sondern überdies auch mit den Finanzierungsunterlagen der kreditgebenden Bank ausgestattet. Die Anleger sind daher in aller Regel nicht mit einem Kreditwunsch an die finanzierende Bank herangetreten. Vielmehr wurde ihnen der Darlehensvertrag gleichfalls durch den Finanzdienstleister vermittelt. Nach der Rechtsprechung des BGH liegt bei dieser Konstellation ein verbundenes Geschäft zwischen dem Abschluss des Darlehensvertrages sowie dem Abschluss des Gesellschaftsanteils vor. Die von den Fondsgesellschaften in den Emissionsprospekten dargestellte Werthaltigkeit der Gesellschaftsanteile hat sich jedoch nicht selten als Trugschluss erwiesen. Viele Fonds fielen in Insolvenz, und es wurden häufig die prognostizierten und versprochenen Mietausschüttungen bereits nach kurzer Zeit mit zum Teil fadenscheinigen Begründungen eingestellt. Für die Anleger hat sich daher die Gefahr realisiert, dass ihr Gesellschaftsanteil wertlos geworden ist und sie dennoch den Darlehensvertrag komplett erfüllen müssen, ohne eine Gegenleistung zu erhalten. II. Regress der Finanzdienstleister Vor diesem Hintergrund sehen sich die Finanzdienstleister zunehmend Regressansprüchen der Anleger ausgesetzt. Dem geht regelmäßig voraus, dass die Anleger notleidender Fonds das tun, was sie immer tun: Googeln. Über kurz oder lang stoßen sie so im Internet auf Werbung oder Informationen einer Verbraucherschutzkanzlei oder auf häufig lancierte Foren im Zusammenhang mit ihren Fonds, welche mit Ratschlägen und Hoffnungen auf Rückerstattung der geleisteten Einlagen im Wege des Schadenersatzes aufwarten. Die meisten Schützerkanzleien gehen dabei standardisiert vor, d.h. raten zur klageweisen Inanspruchnahme des Finanzdienstleisters, wenn bei dem Fonds nichts mehr zu holen ist, oder aber zur gesamtschuldnerischen Inanspruchnahme. Alsdann werden die Finanzdienstleister anwaltlich angeschrieben und sollen zahlen. Dabei empören sich die Finanzdienstleister meist zurecht darüber, dass die ihnen vorgehaltenen Vorwürfe der Falschberatung nicht zutreffen, und zwar schon deshalb nicht, weil sie wenig konkret sind. Dies liegt häufig daran, dass Schützerkanzleien vorgefertigte Textbausteine verwenden und Früchte aus angeblichen Parallelentscheidungen ziehen wollen, die für den konkreten Fall als Tatsachenersatz allerdings untauglich sind. Der Finanzdienstleister nimmt Anstoß, es kommt zur Klage und der Schützeranwalt freut sich. Da die meisten Prozesse vor dem Landgericht geführt werden, wo Anwaltzwang herrscht, entstehen dem Finanzdienstleister zunächst Vorschusskosten für seinen Rechtsanwalt. Nicht selten wird vor Geicht ein Vergleich geschlossen, weil der Finanzdienstleister ein Urteil oder den Gang durch mehrere Instanzen scheut, was teilweise auf fragwürdigen oder politisch anmutenden Prozessverläufen bzw. Erfahrungen beruht. Ergebnis ist regelmäßig, dass der Finanzdienstleister noch mehr Geld an seinen Rechtsanwalt bezahlt, auf einen Vergleich leisten muss, frustriert ist und seinen Unmut auf seinen Prozessbevollmächtigten projiziert. Letzterer wiederum bemängelt, dass sein Mandant nicht präventiv handelt und immer erst dann zum Rechtsanwalt läuft, wenn das sprichwörtliche Kind bereits in den Brunnen gefallen ist. III. Alternativen Der Finanzdienstleister kann dem vorbeugen und zwar durch eigenes Produkt-Monitoring und aktives Zugehen auf die Anleger bzw. Kunden. Üblicherweise steckt das Gros der Finanzdienstleister den Kopf angesichts notleidender Fonds jedoch in den Sand und hofft, dass der Kelch und die Schützeranwälte an ihnen vorüber ziehen. Dies ist auch insoweit verständlich, wie die Finanzdienstleister selbst keine schlafenden Hunde wecken wollen. Allerdings zeigt die Erfahrung, dass schlechte Nachrichten in aller Regel nicht ins Chaos führen, wenn man auch Lösungen bzw. Handlungsmöglichkeiten vorstellt. Im Gegensatz dazu bedeutet die Untätigkeit des Finanzdienstleisters, dass er das Feld den Schützeranwälten und ihren Initiativen überlässt, was regelmäßig in eine (versuchte) Inanspruchnahme des Finanzdienstleisters mündet. Vor diesem Hintergrund ist aktive Kundeninfor- 6

7 mation auch bei ungünstigen Fonds ebenso angebracht wie allgemeine Bestandspflege, erst recht, wenn ohnehin eine Vermögenshaftpflicht die Befürchtungen mindert. Wir haben die Erfahrung gemacht, dass ein Zugehen auf und Aufklären der Kunden Prozesse vermeidet, sachliche Lösungen schaffen kann und im Ergebnis damit das Kundenverhältnis nicht vergiftet wird. Die Sozien wurden in den letzten Jahren häufiger von Finanzdienstleistern beauftragt, in relativ publikumsträchtigen Fällen (z.b. im Bereich der geschlossenen, fremdfinanzierten Immobilienfonds wie Grundbesitz Wohnbaufonds Ortszentrum Bad Kohlgrub GbR, Grundstücks-, Vermögensund Verwaltungs GbR Fonds 1 36 bzw. WGS-Fonds, aber auch bei anderen Beteiligungsgesellschaften wie Göttinger Gruppe, ALAG, Juragent PKF I IV KG etc.) die Kunden über Sinn- und Unsinn rechtlichen Vorgehens, die üblichen Vorhaltungen in Anlegerschutzprozessen und gängige Taktiken bestimmter Anwälte auf Mandantenfang in exklusiven Veranstaltungen aufzuklären. Ergebnis war nicht nur, dass die Anleger bzw. Kunden einmal von erfolgreichen Rechtsanwälten der anderen Seite (derjenigen der Emittenten und Vertriebe) Informationen und Einblicke erhielten, sondern auch, dass die betroffenen Finanzdienstleister nur in den seltensten Fällen von ihren Kunden verklagt wurden. Mit anderen Worten blieb den Finanzdienstleistern die Realisierung von Hunderttausenden Euro an Haftungspotenzial fast ausnahmslos erspart. Grundsätzlich bedeutet es eine schmale Gratwanderung, notleidende Fonds früh genug zu erkennen und gleichzeitig nicht den Anleger zu früh zu verunsichern, spätestens jedoch mit ihm Kontakt aufzunehmen, bevor es die Schützeranwälte tun. Fast bei allen Anlagemodellen im Bereich der kreditfinanzierten Immobilienenfonds gibt es indes Ansatzpunkte, dem Kunden beizuspringen und diese Anlagen auch ohne Inanspruchnahme des Beraters rückabzuwickeln. Es ist aus Sicht des Beraters auch legitim, auf die jeweiligen Möglichkeiten hinzuweisen oder diese begutachten zu lassen. Denn zum einen entledigt er sich drohender Regressansprüche, zum anderen handelt er in Übereinstimmung mit den Interessen seiner Kunden, welchen er einen Ausweg aus der kreditfinanzierten Immobilienfonds-Falle eröffnet. Beiden Seiten kann auf diese Weise das wirtschaftliche Überleben gesichert werden. Vielfach wissen die Berater nicht, dass die Anleger gegenüber der finanzierenden Bank Ansprüche auf Beendigung des Darlehensvertrages und Rückzahlung der an die finanzierende Bank geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen haben. Ferner ist die finanzierende Bank auch verpflichtet, die zur Sicherung des Darlehens abgetretenen Sicherheiten an den Anleger zurück zu übertragen und freizugeben. Im Gegenzug erhält die Bank den mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsanteil, der in der Regel jedoch wertlos sein dürfte. Da die finanzierenden Banken auf ihren Darlehensvertragsformularen oft eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung verwendet haben, können die Anleger ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung auch nach Ablauf von mehreren Jahren widerrufen, da die Ausübung des Widerrufsrechts aufgrund der Fehlerhaftigkeit keiner Frist unterliegt. Voraussetzung für einen wirksamen Widerruf ist jedoch das Vorliegen einer Haustürsituation oder Fernabsatzsituation, wovon in den meisten Fällen aber auszugehen ist. Die von den Banken verwendete Widerrufsbelehrung auf den Darlehensvertragsformularen war zumeist deshalb fehlerhaft, da diese nach der ständigen Rechtsprechung des BGH den unzulässigen Zusatz enthielten, dass der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn das Darlehen nicht binnen zwei Wochen zurückgezahlt werde. Ferner können die Anleger der Bank häufig entgegen halten, dass sie von den Gründungsgesellschaftern und Initiatoren des Fonds arglistig getäuscht worden sind. Voraussetzung eines derartigen Anspruchs ist jedoch der Nachweis seitens des Anlegers, dass die Fondsinitiatoren, die Gründungsgesellschafter oder sonstige Prospektverantwortliche durch falsche Angaben im Fondsprospekt den Anleger auch tatsächlich arglistig getäuscht haben. Eine arglistige Täuschung kann zum einen in der im Fondsprospekt dargestellten Sicherheit des Gesellschaftsanteils auf Grund der versprochenen Mieteinnahmen und der erzielbaren Renditen liegen, zum anderen in der fehlerhaften Darstellung des Kostenanteils, wenn dieser höher ist, als in dem Fondsprospekts angegeben. Die Prognoseberechnungen der Fondsgesellschaften basierten überwiegend auf der Absicherung der Mieteinnahmen durch einen Mietgarantiegeber. Uns sind jedoch Fälle bekannt, in denen der Mietgarantiegeber bereits vor Beitritt des Anlegers der Fondsgesellschaft bzw. vor dem Abschluss des Darlehensvertrages Insolvenz angemeldet hat. Nach der Rechtsprechung des BGH muss der Anleger jedoch über diesen Umstand und somit über die nicht vorhandene Werthaltigkeit bzw. der Nachhaltigkeit der prognostizierten Mietrenditen aufgeklärt werden. Dieses Aufklärungsverschulden der Fondsinitiatoren, Gründungsgesellschafter oder sonstigen Prospektverantwortlichen muss sich die Bank bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts dann zurechnen lassen, wenn sie entweder positive Kenntnis von falsche Prospektangaben, die auf arglistige Täuschung des Anlegers ausgerichtet waren, hatte oder diese erkennen musste. Da jedoch ein solcher Nachweis der positiven Kenntnis der Bank schwer zu führen ist, hat der BGH in Fällen des Zusammenwirkens von Fondsinitiatoren und der finanzierenden Bank klargestellt, dass ein derartiger Wissensvorsprung der finanzierenden Bank widerleglich vermutet wird, d.h. dass die Bank Kenntnis von der arglistigen Täuschung durch die Fondsinitiatoren hat, wenn evident grob falsche Angaben im Prospekt enthalten sind. Die finanzierende Bank muss daher den Beweis führen, dass 7

8 sie die arglistige Täuschung in dem Fondsprospekt durch die fehlerhaften Prospektangaben nicht erkennen konnte. Den Banken wird es jedoch schwer fallen, diesen Beweis zu führen, zumal viele Banken sich aktiv an dem Fonds durch die Gewährung von Darlehen beteiligt haben und somit Kenntnis von der wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Fondsgesellschaft haben mussten. IV. Fazit Für Finanzdienstleister, welche notleidende Immobilienfonds kreditfinanziert oder nicht an ihre Kunden vermittelt haben, macht es selten Sinn, den Kopf in den Sand zu stecken, da die Passivität oft in die Beauftragung einer Schützerkanzlei und Schadenersatzforderungen mündet. Dabei bestehen oft mannigfaltige Möglichkeiten, den Kunden zur Seite zu stehen und ihnen bei der Durchsetzung ihrer Interessen behilflich zu sein, anstatt zum Gegner des Kunden zu werden, was in jedem Fall zu Kosten führt. Im besten Fall fühlt sich der Kunde auch in schwierigen Situationen gut beraten und ist dankbar für eventuell im Interesse des Kunden realisiertes Geld oder die Abwendung weiterer Schäden. Für entsprechende Begutachtungen, taktische Analysen und sonstige Rückfragen stehen wir gerne zur Verfügung. Kommentar: Finanzdienstleistungsinstitute und Haftungsdach vorerst vom Tisch: Entwurf des Gesetzes zur Stärkung des Anlegerschutzes wohl so nicht konsensfähig RA Daniel Blazek Im Arbeitskampf, vor Gerichten und bei manchen Handelsgeschäften verhält es sich oft so: Man fährt erst einmal schweres Geschütz auf bzw. stellt überzogene Forderungen, um im Gefecht auf jeden Fall die kleine Lösung zu erzielen. Das BMF und der Entwurf des Gesetzes zur Stärkung des Anlegerschutzes wirken ganz genauso. Und da Ministerien von Politik nicht besonders weit entfernt sind, rühmt sich gleich der eine oder andere Funktionär oder Verband der Heldentat der Verhinderung dieses Gesetzes. So hat jeder etwas davon. Die Finanzdienstleistungsbranche jedenfalls kann etwas aufatmen: Der geplante Gesetzesentwurf erfolgt nun doch nicht so schnell wie geplant und steht in seiner Tragweite nunmehr ganz in Frage. Man erkennt, dass eine dem 34d GewO vergleichbare Lösung gebotener erschiene, zumal die sachliche Nähe zur Versicherungsvermittlung und die Ablaufparallelität in weiten Teilen nichts wirklich Neues sind und von daher den MiFID- Regelungen durchaus entgegen kommen. Darüber hinaus lassen Stimmen aus Brüssel vermuten, dass die MiFID demnächst zur Überarbeitung anstehe und möglicherweise die jetzigen Bemühungen überholt oder ohnehin aufgefangen werden könnten. Im Ergebnis ist die Gefahr zwar nicht gebannt, aber deutlich verringert. Emissionshäuser und Finanzdienstleister können zunächst weiter machen wie bisher. Wer eine Ausweitung der MiFID-Regelungen (ggf. überarbeitet) auf geschlossene Fonds erwartet, ist bzw. war schon früher gut beraten. BGH, keine falsche Werbung mit Erfahrungswerten, Verschulden bei Vertragsschluss BGH II ZR 30/09 (Urteil vom 31. Mai 2010): Wird in dem Emissionsprospekt eines geschlossenen Immobilienfonds erklärt, die dort prognostizierte, für die Rentabilität des Fonds maßgebliche künftige Entwicklung der Mieten beruhe "auf Erfahrungswerten der Vergangenheit", obwohl den Prospektverantwortlichen tatsächlich keine Erkenntnisse darüber vorlagen, dass in der Vergangenheit bei vergleichbaren Objekten unter entsprechenden äußeren Umständen Mietzuwächse in der prognostizierten Höhe erzielt werden konnten, rechtfertigt das die Annahme eines zur Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss führenden Prospektfehlers. Abonnieren Sie unseren Newsletter kostenlos. Sie können unseren Newsletter entweder als pdf- Dokument per oder in gedruckter Version per Post kostenlos erhalten. Hierzu genügt eine kurze Nachricht per Telefon (07544/ ), oder Post (Rechtsanwälte Blazek Ellerbrock Malar Trube, Ravensburger Straße 32a, Markdorf), oder aber faxen Sie uns diese Seite mit Ihrer nachfolgend eingetragenen Adresse (07544/ ): Name: Anschrift: Versandart: Post 8