4. Arbeitspapier: Die Wirkungen der Ehe im Allgemeinen

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1 4. Arbeitspapier: Die Wirkungen der Ehe im Allgemeinen 1 Das Bestehen einer wirksamen Ehe berührt die Ehepartner auf verschiedenste Weise. Die Partner können sich zum Beispiel steuerlich gemeinsam veranlagen lassen ( 26 EStG), bei der Erbschaftssteuer/Schenkungssteuer sind sie privilegiert ( 13 Abs. 1 Nr. 4a, 16 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG), ihnen steht nach dem Gesetz ein Erbrecht ( 1931 BGB) sowie ein Pflichtteilsanspruch für den Fall der Enterbung ( 2303 Abs. 2 BGB) zu. Die 1353 bis 1362 BGB regeln darüber hinaus die allgemeinen Wirkungen der Ehe BGB a. Was regelt 1353 BGB? aa) Ehe auf Lebenszeit In 1353 Abs. 1 S. 1 BGB ist geregelt, dass die Ehe auf Lebenszeit geschlossen wird. Dies hat zur Folge, dass auch in einem Ehevertrag nicht eine Ehe mit einem Rückrittsrecht oder einer Ehe auf Zeit vereinbart werden kann 1. bb) Pflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft 1353 Abs. 1 S. 2 BGB verpflichtet die Eheleute zur ehelichen Lebensgemeinschaft. Nach HS. 2 tragen sie füreinander die Verantwortung. Diese Regelung stellt eine Generalklausel dar. Aus ihr ergibt sich die zwischen den Ehegatten bestehende Pflicht zu Schutz und Beistand, zur Rücksichtnahme und zur Sorge für gemeinsame Kinder sowie zur häuslichen Gemeinschaft 2. Es ergibt sich ferner die Pflicht, im Einzelfall die Vermögensinteressen des anderen Partners zu berücksichtigen 3. Diese Pflicht besteht auch noch während des Getrenntlebens 4. Ist das Verlangen nach Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft rechtsmissbräuchlich oder ist die Ehe gescheitert, so entfällt die Pflicht nach 1353 Abs. 2 BGB. Die sich aus 1353 Abs. 1 ergebende Pflicht zur Zustimmung zur gemeinsamen steuerlichen Veranlagung nach der Trennung ist von großer praktischer Bedeutung. Ehegatten können während des Zusammenlebens wählen, ob ihre Einkünfte nach den Steuerklassen IV/IV oder III/V versteuert werden. Die Kombination III/V wird häufig dann gewählt, wenn ein Ehepartner ein deutlich höheres Einkommen als der andere erzielt. Der mit dem höheren Einkommen wählt dann die Steuerklasse III, was dazu führt, dass er vergleichsweise wenig Steuern zahlt und damit monatlich für die Familie bar mehr Geld zur Verfügung steht. Am Jahresende wird die gemeinsame Veranlagung gewählt, so dass regelmäßig keine erheblichen Nachzahlungen zu leisten sind, andererseits aber auch keine erheblichen Steuererstattungen erwartet werden können. Trennen sich nun die Ehegatten, so hat jeder das Ziel, wirtschaftlich möglichst gut zu stehen. Soweit noch keine Steuererklärungen für den Zeitraum vor der Trennung abgegeben worden sind, kann der weniger verdienende Ehegatte, dessen Einkommen nach der sehr ungünstigen Steuerklasse V versteuert wurde, eine Steuererklärung abgeben und die getrennte Veranlagung wählen, was steuerrechtlich unbedenklich ist. Dies führt dazu, dass er die aufgrund der Versteuerung seiner Einkünfte nach der Steuerklasse V zu viel geleisteten Steuern erstattet bekommt. Macht dann der andere Ehegatte auch eine Steuererklärung (wozu er vom Finanzamt aufgefordert wird), so wird von ihm der Betrag, der sich bei einer getrennten Veranlagung nach der Steuerklasse IV ergeben würde, verlangt. Er muss also in erheblichem Maße Steuern nachzahlen, obwohl die Eheleute sein Arbeitseinkommen, das nach der Steuerklasse III versteuert wurde, gemeinsam ausgegeben haben. Bei dieser Konstellation steht dem Ehegatten, dessen Einkommen nach der Steuerklasse III versteuert wurde, gegenüber dem anderen Ehegatten ein Anspruch auf Zustimmung zur gemeinsamen Veranlagung zu. Dieser Anspruch besteht nur für die Zeit des Zusammenlebens 5. Voraussetzung ist weiter, dass die Steuerbescheide der Ehegatten, die auf der Basis einer getrennten Veranlagung erstellt wurden, nicht beide schon bestandskräftig sind. Ist ein Steuerbescheid bestandskräftig, der andere jedoch noch nicht, so kann der andere Ehegatte noch auf Zustimmung zur gemeinsamen Veranlagung, notfalls im Wege der Klage, in Anspruch genommen werden 6. Der Ehegatte mit der Steuerklasse V kann von dem anderen nur eine Erstattung des vom Finanzamt aufgrund der getrennten Veranlagung ausgezahlten Betrages, der bei der gemeinsamen Veranlagung wieder an das Finanzamt zu erstatten ist, verlangen, wenn die Eheleute dies ausnahmsweise vereinbart haben 7. Zwar wäre der Ehegatte, der die Steuerklasse III in Anspruch genommen hatte, grundsätzlich zum internen Ausgleich an den anderen Ehegatten verpflichtet, wenn sich bei dem anderen Ehegatten die Steuerschuld infolge der Zusammenveranlagung im Vergleich zur getrennten Veranlagung erhöht. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn die Eheleute eine andere Aufteilung ihrer 1 MüKo-Wacke, BGB, 1353 Rdnr Lüderitz/Dethloff, FamR, 4 Rdnr. 8; MüKo-Wacke, BGB, 1353 Rdnr. 16ff. 3 BGH, FamRZ 2002, 1024 für die Zustimmung zur gemeinsamen steuerlichen Veranlagung; BGHZ 61, 101, 105/106 zu Ersatzansprüchen wegen fahrlässiger Körperverletzung bei Verkehrsunfall; AG Flensburg, NJW-RR 2006, 1300 evt. Pflicht zur Obertragung Schadensfreiheitsrabatt nach der Trennung. 4 BGH, FamRZ 1998,241 für den Fall der Zustimmung zur gemeinsamen Veranlagung. 5 So, BGH, Urt. v , XII ZR 250/04, BeckRS 2007, 10351, ab Trennung nur noch in Ausnahmefällen. 6 BGH, Urt. v , XII ZR 250/04, BeckRS BGH, BeckRS 2007, 10351; BGH FamRZ 2002,1025, 1026.

2 2 Steuerschuld konkludent vereinbart haben. Die konkludente Vereinbarung einer anderen Aufteilung ergibt sich daraus, dass man einverständlich das Einkommen nach den Steuerklassen III/V versteuern ließ, um mehr Geld monatlich zur Verfugung zu haben 8. b. Welche Ansprüche bestehen bei einer Verletzung der Pflichten? aa. Eheherstellungsverfahren Fall: Der Rechtsreferendar Tobias hat eine Referendarstelle in Köln. Er ist mit Michaela verheiratet. Michaela ist Hausfrau. Nach dem 2. Staatsexamen bietet ihm eine Anwaltskanzlei eine Stelle in München an. Er nimmt die Stelle an und zieht nach Passau, Michaela weigert sich mitzugehen, weil sie nicht nach Bayern ziehen will. Was kann Tobias tun? 1. Aus 1353 Abs. 1 S. 2 BGB ergibt sich die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft. Aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft ergibt sich, dass die Eheleute grundsätzlich in häuslicher Gemeinschaft leben, also einen gemeinsamen Wohnsitz haben. Die Eheleute müssen sich einigen. Gibt es keine Einigung, so hat nicht ein Ehegatte das Sagen. Allerdings dann ein Alleinentscheidungsrecht, wenn die Eheleute eine bestimmte Funktionsverteilung in der Ehe bestimmt haben. Hat die Ehefrau den Haushalt geführt, so hat sie in Haushaltsfragen das Entscheidungsrecht, hat der Ehemann eine Berufstätigkeit ausgeübt, so hat er das Entscheidungsrecht in diesem Rahmen. Hier hat Tobias seiner Ausbildung durchlaufen und seine Berufstätigkeit ausgeübt. Er kann entscheiden, wo er arbeiten will. Michaela ist nach 1353 verpflichtet, seinem Verlangen nach Herstellung der Lebensgemeinschaftsfolge zu leisten. Dieses Verlangen stellt auch keinen Missbrauch seiner Rechte dar. Die Ehe ist auch nicht gescheitert. Der Anspruch besteht. Die durch 1353 Abs. 1 S. 2 BGB begründeten Pflichten können gerichtlich geltend gemacht werden. Das Verfahren ist eine sonstige Familiensache isd 266 Nr. 2 FamFG. Für dieses ist das Familiengericht zuständig. In der Praxis haben diese Verfahren keine Bedeutung 9, weshalb der Gesetzgeber die Verfahren im FamFG, das ab dem gilt, nicht mehr bei den Ehesachen nennt sondern unter die sonstigen Familiensachen nach 266 Nr. 2 FamFG subsumierte 10. Ergeht ein zusprechender Beschluss, so kann dieser allerdings nach 120 III FamFG nicht vollstreckt werden 11. Ergeht ein solcher Beschluss, so ist auch dieser nach 120 III FamFG gegen den anderen Ehegatten nicht vollstreckbar 12. bb. Unterlassungsanspruch Fall: Frau Dr. Arndt ist mit ihrem Ehemann Bernd verheiratet. Da Frau Dr. Arndt häufig nachts arbeitet, was sie früher nicht getan hat, mutmaßt Bernd, dass sie ein außereheliches Verhältnis hat. Als Frau Dr. Arndt dann nach Passau zu einem Kongress fliegt und dort mehrere Tage bleibt, wird Bernd zugetragen, dass seine Frau dort mit einem Kollegen, Dr. Karlsbad, in einem Zimmer übernachtet hat und dass die Beziehung schon längere Zeit andauert. Bernd möchte sich nicht scheiden lassen, was kann er tun? (1) Jeder Ehegatte hat gegen den anderen einen Anspruch auf Unterlassung eines ehewidrigen Verhaltens. Ein solcher ergibt sich ebenfalls aus 1353 Abs. 1 S. 2 BGB. Ein Beschluss, mit dem einem Ehegatten aufgegeben wird, ein ehewidriges Verhalten zu unterlassen, ist jedoch nach 120 Abs. 3 FamFG nicht vollstreckbar. Ansprüche der Eheleute wechselseitig aus 1004, 823 BGB analog auf Unterlassung eines ehestörenden Verhaltens bestehen nicht 13. Würde ein solcher Anspruch zugestanden, so wäre die entsprechende Entscheidung, da es sich bei dem Verfahren um eine Familienstreitsache nach 112 Nr. 3 FamFG handeln würde, nach 120 I FamFG gem. 890 ZPO zu vollstrecken. Dies würde der Wertung des 120 III FamFG widersprechen. Geht man davon aus, dass ein Titel auf Unterlassung analog 1004, 823 BGB ebenfalls dem Vollstreckungsverbot aus 120 Abs. 3 vom FG unterfallen würde, so müsste man den Anspruch wohl als gegeben ansehen. Ein entsprechender Titel wäre allerdings ebenfalls nicht vollstreckbar. (2) Auch gegen einen Dritten besteht nach h.m. kein Anspruch auf Unterlassung von Ehestörungen. Der Anspruch aus 1353 Abs. 1 S. 2 BGB richtet sich nur gegen den anderen Ehegatten und begründet keine Rechte und Pflichten eines Dritten. Ein allgemeiner Unterlassungsanspruch gegen den Dritten analog 1004, 823 BGB würde dazu fuhren, dass 8 BGH FamRZ 2002, Palandt-Brudermüller, BGB, 1353 Rdnr BT-Drucks. 16/6308, S Vgl. dazu auch Erman-Heckelmann, BGB, 1353 Rdnr. 10, OLG Celle, NJW 1965, 1918, Vgl. dazu BGHZ 6, 360, 364/365.

3 3 damit mittelbar auch auf den Ehegatten Druck ausgeübt würde. Dies widerspricht der Wertung aus 120 III FamFG (früher 888 Abs. 3 ZPO) 14. cc. Anspruch auf Schutz des räumlich-gegenständlichen Bereichs der Ehe Wird allerdings durch die Ehestörung in den sogenannten räumlich-gegenständlichen Bereich der Ehe eingegriffen, so besteht ein vollstreckbarer Abwehr- und Unterlassungsanspruch sowohl gegen den Ehegatten als auch gegen den Dritten 15. Der räumlich-gegenständliche Bereich der Ehe ist der Bereich, den die Ehegatten für ihr Zusammenleben eingerichtet haben, also die Wohnung und unter Umstanden auch Geschäftsräume, wenn der andere Partner dort mit arbeitet 16. Eine Verletzung dieses Bereichs liegt insbesondere dann vor, wenn ein Ehegatte gegen den Willen des anderen einen neuen Lebensgefährten in die Wohnung mit aufnimmt. Es besteht ein Anspruch auf Beseitigung der Störung beziehungsweise auf Unterlassung künftiger Störungen. Leben beispielsweise die Eheleute in der Ehewohnung getrennt, so hat der getrenntlebende Ehemann einen Anspruch darauf, dass der neue Freund der Ehefrau diese nicht in der Ehewohnung besucht. Der Anspruch gegen den Freund richtet sich auf Unterlassung des Betretens der Wohnung beziehungsweise des Hausgrundstücks. Die Ehefrau kann auf Unterlassung des Umgangs mit dem Freund in der Ehewohnung in Anspruch genommen werden 17. Im Gesetz findet sich keine besondere Anspruchsgrundlage im Familienrecht zum Schutz des räumlich-gegenständlichen Bereichs der Ehe. Es muss daher auf die allgemeinen Vorschriften zurückgegriffen werden. Heute wird der Anspruch zt. aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des betroffenen Ehegatten in Verbindung mit 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB hergeleitet 18, andere greifen auf 823 Abs. 1, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Artikel 1, Artikel 6 GG zurück 19. dd. Schadensersatzanspruche bei Ehestörung gegen den anderen Ehegatten Verletzt ein Ehegatte Pflichten aus der ehelichen Lebensgemeinschaft, so besteht grundsätzlich weder unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von ehelichen Pflichten noch in Form eines deliktischen Ersatzanspruchs ein Schadensersatzanspruch des anderen Ehegatten. Der BGH hat dazu ausgeführt, dass das Familienrecht grundsätzlich abschließend regelt, welche Folgen eine Verletzung der durch die Ehe begründeten Pflichten hat 20. Beispiel (nach BGHZ 61,215,218/219): Harald und Helene haben geheiratet. Helene weigert sich, mit Harald eine Lebensgemeinschaft aufzunehmen. Harald sieht es gar nicht ein, dass er selbst im Haushalt Hand anlegt und stellt eine Haushaltshilfe ein, die monatlich 400 kostet. Kann er von Helene monatlich 400 als Schadensersatz verlangen? (-), im BGB ist für einen solchen Fall kein Schadensersatzanspruch vorgesehen. Beispiel (nach BGH, NJW 1990, 706ff) Harald und Helene sind geschiedene Eheleute. Helene hatte während des Bestehens der Ehe ein Verhältnis mit Klaus. Sie bekam ein Kind von Klaus. Harald ging davon aus, dass er der Vater des Kindes war. Nach der Scheidung hat Helene für das Kind, das mit ihr zusammen ausgezogen ist und bei ihr lebt, von Harald Unterhalt verlangt und auch bekommen. Später stellt sich dann heraus, dass das Kind von Klaus und nicht von Harald abstammt. Harald möchte von Helene den seit der Scheidung für das Kind gezahlten Unterhalt als Schadensersatz zurückhaben. Steht ihm dies zu? (-), der BGH führt aus, dass Ehestörungen, die, wie insbesondere ein Ehebruch, unmittelbar die innere Lebens- und Geschlechtsgemeinschaft der Ehegatten berühren, einen innerehelichen Vorgang darstellen, der nicht in den Schutzzweck der deliktischen Haftungstatbestande einbezogen ist. Ein Ersatzanspruch des geschädigten Ehegatten kommt aber ausnahmsweise dann in Betracht, wenn durch das Verhalten des anderen Ehegatten gleichzeitig ein nach 823 Abs. 1 BGB geschütztes Rechtsgut oder ein Schutzgesetz nach 823 Abs. 2 BGB verletzt wurde. So kann beispielsweise ein Schadensersatzanspruch dann in Betracht kommen, wenn ein Ehegatte den anderen mit Aids infiziert 21. Ausnahmsweise kann sich auch aus 826 BGB ein Schadensersatzanspruch ergeben. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass zu dem Ehebruch beziehungsweise zu dem ehewidrigen Verhalten ein weiteres, sittenwidrig schädigendes Verhalten hinzutritt. Ferner muss der schädigende Ehegatte dem anderen den Schaden zumindest mit bedingtem Vorsatz zugefügt haben. Die Voraussetzungen für einen solchen Ersatzanspruch liegen nicht schon dann vor, wenn die Ehefrau den Ehemann in dem Glauben lässt, das in der Ehe geborene Kind stamme von ihm ab. Es besteht keine schadensersatzrechtlich sanktionierte Pflicht, dem anderen Ehepartner einen Ehebruch zu offenbaren. Macht die Ehefrau jedoch gegenüber dem Ehemann, der an der Vaterschaft zweifelt, unzutreffende Angaben oder leugnet 14 BGHZ 6, 360, 364/ BGHZ 6, 360ff; BGH, FamRZ 1963, Lüderitz/Dethloff, FamR, 4 Rdnr AG Nauen. Urt. v F 144/06-unveroffentlicht-. 18 Vgl. Erman-Heckelmann, BGB, 1353 Rdnr vgl. Deutsch. VersR ff. 20 BGHZ ff. 21 BGH, NJW 1990, 706, 708; vgl. auch Tiedemann, NJW 1988, 789ff.

4 4 sie ausdrücklich einen Ehebruch und leitet der Ehemann daher kein Ehelichkeitsanfechtungsverfahren ein, so besteht wohl ein Schadensersatzanspruch aus 826 BGB 22. ee. Schadensersatzansprüche bei Ehestörung gegen den Dritten Nach der Rechtsprechung des BGH besteht im Regelfall auch gegen den störenden Dritten kein Anspruch auf Schadensersatz. 823 Abs. 1 BGB erfasst nach Auffassung des BGH vom Schutzzweck her nicht Eingriffe Dritter in den familiären Bereich. In der Literatur 23 und z.t. auch von der Rechtsprechung 24 wird dagegen vertreten, dass dem betroffenen Ehegatten gegen den Dritten ein Schadensersatzanspruch aus 823 I, 1353 BGB zu gewähren sei. Soweit der Ehegatte als Scheinvater auf Unterhalt für ein Kind in Anspruch genommen wurde beziehungsweise Unterhalt geleistet hat, geht der Unterhaltsanspruch des Kindes gegen den wirklichen Vater, also den Erzeuger, nach 1607 Abs. 3 BGB auf den Scheinvater über. Dies bedeutet, dass der Scheinvater über diese Regelung von dem Erzeuger aus übergegangenem Recht den Unterhalt, den der Erzeuger zu zahlen gehabt hätte (Einschränkung aus 1607 IV BGB), (zurück)fordern kann 25. Voraussetzung für den Anspruch ist allerdings, dass der tatsächliche Vater des Kindes feststeht. Dies ergibt sich daraus, dass nach 1600d Abs. 4 BGB die Rechtswirkungen der Vaterschaft erst vom Zeitpunkt ihrer Feststellung an geltend gemacht werden können. Festgestellt ist die Vaterschaft nach 1592 Abs. 1 Nr. 2 BGB dann, wenn die Vaterschaft anerkannt oder nach Nr. 3 die Vaterschaft gerichtlich festgestellt wurde. Solange diese Voraussetzungen nicht vorliegen, wäre ein Antrag des Scheinvaters gegen den tatsächlichen Vater als unbegründet abzuweisen, weil in dem Verfahren auf Erstattung des geleisteten Unterhalts nicht die Vorfrage geklärt wird, ob der als Erzeuger des Kindes in Anspruch genommene Mann auch tatsächlich der Vater des Kindes ist 26. Teilweise wird von der Rechtsprechung das Berufen auf die Regresssperre aus 1600d Abs. 4 BGB als treuwidrig angesehen. So hat das OLG Düsseldorf 27 dem Erzeuger ein Berufen auf 1600d Abs. 4 BGB als treuwidrig verweigert, weil der als Erzeuger des Kindes auf Unterhalt von dem Scheinvater in Regress genommene Mann in dem medizinischen Sachverständigengutachten, das im Rahmen des Vaterschaftsanfechtungsverfahrens des Scheinvaters ( 1600 BGB) eingeholt worden war, als Vater feststand (Vaterschaft "praktisch erwiesen" mit 99,999 %). Ferner hatte er sich außergerichtlich zu der Vaterschaft bekannt und lebte darüber hinaus mit dem Kind und der Mutter auch in häuslicher Gemeinschaft. Hier meinte das OLG Düsseldorf, dass der Scheinvater gegenüber dem Erzeuger den seit der Geburt geleisteten Unterhalt gerichtlich geltend machen könne, obwohl die Vaterschaft des Erzeugers weder in der richtigen Form anerkannt nach gerichtlich festgestellt war. 2. Welchen Namen tragen die Eheleute ( 1355 BGB)? Die Ehegatten sind nicht mehr verpflichtet, einen gemeinsamen Ehenamen zu führen. Sie sollen jedoch nach 1355 Abs. 1 S. 1 BGB einen gemeinsamen Familiennamen, also einen Ehenamen, bestimmen. Als Ehenamen können die Ehegatten einen ihrer Geburtsnamen oder einen zum Zeitpunkt der Eheschließung geführten Namen 28 bestimmen. Es kann also jetzt auch der Namen aus einer früheren Ehe, den ein Verlobter/Ehegatte zum Zeitpunkt der Erklärung gegenüber dem Standesbeamten führt, zum Ehenamen in der neuen Ehe bestimmt werden. Bestimmen die Ehegatten keinen Ehenamen, so führen sie ihren zur Zeit der Eheschließung geführten Namen auch nach der Eheschließung weiter. Der Ehegatte, dessen Geburtsname nicht Ehenamen wird, kann jederzeit durch Erklärung gegenüber dem Standesbeamten seinen Geburtsnamen als Begleitnamen dem Ehenamen voranstellen oder anfügen ( 1355 Abs. 4 S. 1 BGB). Dies wird für Mehrfachnamen allerdings eingeschränkt. Wählen die Ehegatten zum Ehenamen den Doppelnamen des einen Ehegatten, so kann der andere seinen Namen nicht noch als Begleitnamen beifügen ( 1355 Abs. 4 S. 2 BGB). Wird als Ehenamen der einfache Namen des einen Ehegatten gewählt, so kann der andere, wenn er einen Doppelnamen trägt, nur einen dieser Namen als Begleitnamen wählen ( 1355 Abs. 4 S. 3 BGB). Dies ist verfassungsgemäß 29. Nach 1355 Abs. 5 BGB behält der verwitwete aber auch der geschiedene Ehegatte den Ehenamen. Er kann durch Erklärung gegenüber dem Standesbeamten seinen Geburtsnamen oder den bis zur Bestimmung des Ehenamens geführten Namen wieder annehmen. Bei der Gestaltung von Eheverträgen kann es im Einzelfall durchaus von Interesse sein, dafür zu sorgen, dass der andere Ehegatte nach der Scheidung den gewählten Ehenamen wieder ablegt. Dies insbesondere vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom , wonach der Familiennamen eines Ehegatten nunmehr auch zum Ehenamen in der neuen Ehe bestimmt werden kann. Soll dies verhindert werden, so bietet sich eine Regelung in einem Ehevertrag an, in der sich der Mann oder die Frau verpflichtet, den gewählten Ehenamen nach rechtskräftiger Scheidung durch Erklärung gegenüber dem Standesbeamten abzulegen und den Geburtsnamen oder früheren Familiennamen wieder anzunehmen. Diese Verpflichtung zur Abgabe der Erklärung ist grundsätzlich wirksam, kann aber sittenwidrig und damit nach 138 I BGB nichtig sein, wenn dem Ehegatten, der den Namen aufgeben soll, ein Entgelt für den Verzicht auf die Fortführung des Ehenamens gezahlt wird. 31 Der Anspruch ist gerichtlich durchsetzbar und, 22 BGH, NJW 1990, Gernhuber/Coester-Waltjen,FamR, 17 III 3; MiiKo-Wacke, 1353 Rdnr OLG Celle, FamRZ 1964, 366; AG HH-Harburg, FamRZ 1965, 147; OLG Düsseldorf, FamRZ 1958, Vgl. dazu AG Uelzen, FamRZ 2002, 844; KG, FamRZ, 2000, BGH, FamRZ 1993, 696; OLG Hamm, Urt. v , BeckRS ; OLG Celle, FamRZ 2007, OLG Düsseldorf FamRZ 2000, Vgl. dazu BVerfG, NJW 2004, 1155 zur Verfassungswidrigkeit der früheren Regelung 29 BVerfG, Urt. v BvR 1155/ BVerfG, NJW 2004, BGH NJW 2008, 1528, 1530 [20]; vgl. auch LG Bonn MittBayNot 2008, 134.

5 5 da es sich auch bei diesem Verfahren um eine sonstige Familiensache nach 266 Nr. 2 FamFG handeln dürfte, nach 120 I FamFG, 894 ZPO vollstreckbar Wie ist die Aufgabenverteilung in der Ehe geregelt ( 1356 BGB)? Die Vorschrift stellt die Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit in die Autonomie der Eheleute. Ganz bewusst wird auf ein gesetzliches Leitbild verzichtet. Den Ehegatten obliegt es, über die Bewältigung der in der Ehe und Familie anfallenden Aufgaben Einvernehmen zu erzielen. Ein gesetzliches Leitbild zur Verteilung der Rollen in der Ehe gibt es nicht. a. Pflicht zur Haushaltsführung? Nach 1356 Abs. 1 S. 1 BGB regeln die Ehegatten die Haushaltsführung im beiderseitigen Einvernehmen. Jeder Ehegatte ist zur Berufstätigkeit berechtigt, muss jedoch dabei auf die Belange des anderen Ehegatten und der Familie Rücksicht nehmen ( 1356 Abs. 2 BGB). b. Pflicht zur Mitarbeit? Fall: A hat nach dem Tod seines Vaters das kleine Lebensmittelgeschäft mich im Dorf, einem Vorort von Potsdam, übernommen. Seine Mutter hat mit im Geschäft gearbeitet. Nachdem die Mutter gestorben ist, stellt A fest, dass er die Arbeit alleine nicht schafft. Er macht aber auch nicht genug Umsatz, um eine Verkäuferin einstellen zu können. Er bittet seine Ehefrau B, zweimal in der Woche in der Stoßzeit nachmittags für einige Stunden mitzuarbeiten. B führt den kinderlosen Haushalt der Eheleute, arbeitet sonst jedoch nicht. Sie möchte nicht in dem Geschäft mitarbeiten. Ist sie dazu verpflichtet? Eine Pflicht zur Mitarbeit eines Ehegatten im Beruf oder im Geschäft des anderen ist im Gesetz nicht mehr normiert. Die Pflicht zur Mitarbeit kann sich jedoch zum einen aus 1360 BGB ergeben, weil jeder Ehegatte verpflichtet ist, zum Familienunterhalt beizutragen. Zum anderen kann sich die Pflicht zur Mitarbeit aus der ehelichen Beistandspflicht, die sich aus 1353 BGB ergibt, ergeben. So wird man etwa dann, wenn eine Zwangssituation eingetreten ist, etwa bei Personalmangel oder fehlenden Mitteln für die Einstellung einer Hilfskraft oder im Fall des Aufbaus eines Gewerbebetriebes durch einen Ehegatten eine Pflicht zur Mitarbeit aus 1353 BGB ableiten können 33. In dem Beispielsfall wird man die B für verpflichtet halten können, mitzuarbeiten. Sie gibt auch keine anderweitige Berufstätigkeit aus, so dass sie nicht einen Beitrag zum Familienunterhalt durch eigene Erwerbseinkünfte auf andere und besserer Weise leisten kann. Bekommt B für die Arbeit Geld? Arbeitet der Ehegatte aufgrund einer Verpflichtung aus 1360 BGB beziehungsweise 1353 BGB mit, so hat er keinen Anspruch auf Vergütung 34. Erfolgt die Mitarbeit auf einer anderen Grundlage, so ist es fraglich, ob der Ehegatte eine Vergütung verlangen kann. aa. Eine Vergütung kann immer dann verlangt werden, wenn die Ehegatten miteinander einen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Ein solcher kann ausdrücklich geschlossen werden, aber auch konkludent. Es müssen dann aber über die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung hinaus konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die erbrachte Leistung von dem "Arbeitgeber-Ehegatten" nicht im Rahmen der familienrechtlichen Mitarbeit sondern als von dem "Arbeitnehmer- Ehegatten" geschuldete Dienstleistung entgegengenommen wurde 35. bb. Eine Vergütung kann auch dann verlangt werden, wenn die Mitarbeit über die unentgeltlich zu erbringenden Mitarbeit aus familienrechtlichen Pflichten ( 1353 BGB, 1360 BGB) hinausgeht, kein Arbeitsvertrag geschlossen wurde, und wegen des Umfangs der Arbeit -in dem vom BGH entschiedenen Fall hatte der Mann an dem Haus der Frau mehr als 800 Stunden gearbeitet- nicht von einer reinen Gefälligkeit ausgegangen werden kann. In diesen Fallen kommt nach der Rechtsprechung des BGH ein besonderer familienrechtlicher Vertrag zu Stande. Der Inhalt einer solchen Vereinbarung beurteilt sich dann nach dem Einzelfall Was bedeutet die sog. Schlüsselgewalt ( 1357 BGB)? Nach 1357 BGB, der in allen Güterständen gilt, ist jeder Ehegatte berechtigt, Geschäfte zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs auch für und gegen den anderen Ehegatten zu besorgen. Es handelt sich dabei um eine gegenseitige 32 Langenfeldt, Handbuch der Ehevertrage, Rdnr. 151 mit Formulierungsvorschlag; LG München, FamRZ 2000, 1168; Palandt-Brudermüller, BGB, 1355 Rdnr. 4; vgl. auch Everts, FamRZ 2005, Palandt-Brudermüller, BGB, 1356 Rdnr BGHZ 84, 361, BAG, NJW 1970, BGHZ 84, 361, 367; vgl. auch BGHZ 127, 48; BGHZ 142, 137.

6 6 gesetzliche Verpflichtungsermächtigung, also um eine Rechtsmacht eigener Art. Gegen die Parallele zur Vertretungsmacht spricht die fehlende Offenheit. Ein Handeln im Namen des Mitverpflichteten, wie bei 164 BGB, ist nicht nötig 37. a. Welche Voraussetzungen hat 1357 BGB? aa. Wirksame Ehe 1357 BGB gilt nicht für Verlobte oder für die nichteheliche Lebensgemeinschaft 38 jedoch für Lebenspartner nach 8 II LPartG. bb. Kein Getrenntleben zum Zeitpunkt der Verpflichtung ( 1357 Abs. 3 BGB) cc. Geschäft zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs (1) Geschäft zur Deckung des Lebensbedarfs Die Ehegatten können sich nach 1357 BGB nur insoweit gegenseitig verpflichten, als es sich bei dem abgeschlossenen Geschäft um ein solches zur Deckung des Lebensbedarfs der Familie handelt. Daher werden solche Geschäfte, die sich ausschließlich auf die berufliche oder rein vermögensrechtliche Sphäre nur eines Ehegatten beziehen, von vornherein nicht von 1357 BGB erfasst 39. Zu den unter 1357 BGB fallenden Geschäften zählen Einkäufe von Lebensmitteln, Kleidung und Hausrat 40, der Abschluss eines Telefondienstvertrages über einen Festnetzanschluss in der Ehewohnung 41, die Beauftragung von Handwerkern für Reparaturarbeiten in der Ehewohnung 42. Der Abschluss eines Vertrages über die ärztliche Behandlung der gemeinsamen Kinder unterfällt der Schlüsselgewalt 43. Gleiches gilt auch für den Abschluss eines Behandlungsvertrages mit einem Arzt für einen der Ehegatten, zumindest dann, wenn es sich um eine medizinisch indizierte und unaufschiebbare Maßnahme handelt 44. Auch eine zahnärztliche Behandlung eines Ehegatten unterfällt 1357 BGB 45. Allgemein werden auch Teilzahlungsgeschäfte dann, wenn sie zur Deckung des Lebensbedarfs abgeschlossen werden, von 1357 BGB erfasst 46, wobei dies allerdings problematisch ist, weil dadurch dem nicht direkt beteiligten Ehegatten der Schutz durch die Schutzvorschriften des Verbraucherschutzrechts entzogen wird 47. (2) angemessenes Geschäft Eine Mitverpflichtung des anderen Ehegatten über 1357 BGB kommt nur dann in Betracht, wenn es sich um ein "angemessenes" Geschäft handelt. Nach der Rechtsprechung des BGH bestimmt sich dies familienindividuell nach den Verhältnissen der Ehegatten. Da die Einkommens- und Vermögensverhältnisse dem Vertragspartner allerdings häufig verborgen bleiben, ist entscheidend auf den Lebenszuschnitt der Familie abzustellen, wie er nach außen in Erscheinung tritt 48. Darüber hinaus ist die Einbindung des 1357 BGB in das Unterhaltsrecht ( 1360, 1360a BGB) zu beachten. Zu den Umständen, die bei der Anwendung des 1357 BGB von Bedeutung sein können, gehören daher auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eheleute im Verhältnis zu den Kosten, die durch die jeweils in Rede stehende Geschäftsbesorgung ausgelöst werden. Auch insoweit ist die Sicht eines objektiven Beobachters nach dem Erscheinungsbild der Ehegatten, wie es für Dritte allgemein offen liegt, entscheidend 49. Keine Geschäfte zur Deckung des angemessenen Lebensbedarfs sind daher solche, die regelmäßig nicht ohne Abstimmung mit dem anderen Ehegatten eingegangen werden. Dazu zählen Geschäfte zur Kapitalanlage und zur Vermögensbildung 50. Auch der Abschluss eines Bauvertrages über ein Wohnhaus 51 oder der Abschluss eines Darlehensvertrages zu Finanzierung des Hausbaus 52 fällt nicht unter 1357 BGB. Aber auch der Abschluss eines ärztlichen Behandlungsvertrages, aus dem sich eine im Verhältnis zum Einkommen der Ehegatten übermäßige finanzielle Belastung ergibt, führt nicht zu einer Mitverpflichtung des anderen Ehegatten nach 1357 BGB MüKo-Wacke, BGB, 1357 Rdnr Palandt-Brudermüller, BGB, 1357 Rdnr MüKo-Wacke, BGB, 1357 Rdnr Palandt-Brudermüller, BGB, 1357 Rdnr BGH, NJW 2004, OLG Düsseldorf, NJW-RR 2001, Palandt-Brudermüller. BGB Rdnr BGH. NJW 1992, OLG Schleswig. FamRZ 1994, So Palandt/Brudermü1ler, BGB, 1357 Rdnr. 11; Erman/Heckelmann, BGB, 1357 Rdnr Erman/Heckelmann, BGB, 1357 Rdnr. 15; Derleder, NJW 1993, 2401ff. 48 BGHZ 94, 1, BGH, NJW 2004, 1593, 1594; BGHZ 116,184, Palandt/Brudermü1ler, BGB, 1357 Rdnr, BGH, FamRZ 1989, LG Aachen, FamRZ 1989, BGH, NJW 2004,

7 7 dd. Keine abweichenden äußeren Umstände ( 1357 Abs. 1 S. 2, 2. Halbsatz BGB) Hat der handelnde Ehegatte bei Abschluss des Geschäfts deutlich gemacht, nur für sich allein handeln zu wollen, so wird der andere Ehegatte nicht nach 1357 BGB mit verpflichtet. Will sich der handelnde Ehegatte nicht mit verpflichten, so ist es erforderlich, dass der handelnde Ehegatte eindeutig offen legt, dass er für das abgeschlossene Geschäft nicht mit haften will 54. Allein der Umstand, dass ein Ehegatte namens und mit Vollmacht des anderen für diesen beim Abschluss eines Geschäfts zur Deckung des Lebensbedarfs gehandelt hat, reicht nicht, weil ansonsten der Zweck des Gläubigerschutzes aus 1357 BGB leer liefe. Der wohlhabende Ehegatte könnte sich dann immer darauf zurückziehen, er habe nur den vermögenslosen Ehegatten vertreten, um der Haftung aus 1357 BGB zu entgehen. ee. Beschränkung oder Ausschluss nach 1357 Abs. 2 BGB Ein Ehegatte kann die Befugnis des anderen, mit Wirkung für ihn Rechtsgeschäfte abzuschließen, beschränken oder ausschließen. Dritten gegenüber wirkt die Einschränkung aber nur, wenn diese Beschränkung oder Ausschließung im Güterrechtsregister eingetragen wird ( 1357 Abs. 2 S. 2 BGB in Verbindung mit 1412 BGB). Bestand für die Beschränkung oder Ausschließung der Schlüsselgewalt kein hinreichender Grund, so kann das Familiengericht (sonstige Familiensache nach 266 II FamFG) diese auf Antrag wieder aufheben ( 1357 Abs. 2 S. 1 BGB). b. Welche Rechtsfolgen ergeben sich aus 1357 BGB? aa. Schuldrechtliche Wirkung Die Ehegatten haften dann, wenn 1357 BGB eingreift, gesamtschuldnerisch nach 421 BGB für die aus dem Rechtsgeschäft entstehenden Forderungen. Die Ehegatten werden nach 1357 Abs. 1 S. 2 BGB auch gemeinsam aus dem abgeschlossenen Geschäft berechtigt. Streitig ist, ob die Ehegatten Gesamtgläubiger nach 428 BGB werden 55 oder ob ein Fall der gemeinschaftlichen Berechtigung nach 432 BGB 56 vorliegt. Der Unterschied liegt darin, dass bei einer Gesamtgläubigerschaft jeder Ehegatte allein die Leistung entgegennehmen kann und daher auch auf Leistung an sich klagen kann. Die Leistung des Geschäftspartners an den einen Ehegatten wirkt auch gegenüber dem anderen. Dies vereinfacht die Handhabung im Rechtsverkehr, da der Schuldner dann an den Ehegatten, mit dem er den Vertrag geschlossen hat, auch befreiend leisten kann 57. Hielte man 432 BGB für einschlägig, so könnte der Geschäftspartner der Eheleute immer nur an die Eheleute gemeinsam befreiend leisten. Jeder Ehegatte könnte auch nur auf Leistung an beide gemeinsam klagen. Dies wäre in der Praxis überaus umständlich. bb. Dingliche Wirkung 1357 BGB entfaltet keine dingliche Wirkung. Dies bedeutet, dass der andere Ehegatte dann, wenn 1357 BGB eingreift, zwar aus dem Geschäft mit berechtigt und mit verpflichtet wird, am dinglichen Rechtserwerb allerdings kraft Gesetzes nicht beteiligt ist. Er wird also nicht automatisch Miteigentümer 58. Kauft sich beispielsweise der Ehemann eine Hose und wird ihm diese im Laden von dem Verkäufer übergeben, so wird der Mann Alleineigentümer der Hose. Die Frau ist zwar mit verpflichtet, die Hose zu bezahlen und kann auch den Anspruch auf Erfüllung des Kaufvertrages geltend machen und die Hose für den Ehemann in Empfang nehmen, sie wird allerdings nicht Miteigentümerin 59. Der Eigentumserwerb vollzieht sich nach 929ff BGB, also nach den allgemeinen sachenrechtlichen Grundsatzen. Bei Bargeschäften des täglichen Lebens erfolgt die Übereignung nach den Grundsätzen über das "Geschäft an den, den es angeht" 60. Beim Erwerb von Hausrat ist daher regelmäßig Erwerb von Miteigentum beider Ehegatten anzunehmen Welche Wirkung hat 1359 BGB? 1359 BGB ist keine Anspruchsgrundlage, sondern regelt nur den Haftungsmaßstab bei einer Haftung der Ehegatten untereinander 62. Die Ehegatten haften einander bei der Erfüllung der sich aus dem ehelichen Verhältnis ergebenden Verpflichtungen für die sogenannte eigenüblicher Sorgfalt, also für die Sorgfalt die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegen. Bei leichter Fahrlässigkeit kann sich der in Anspruch genommene Ehegatte durch den Nachweis exkulpieren, dass er auch in eigenen Angelegenheiten nicht sorgfältiger handelt. Eine Haftung besteht aber stets für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ( 277 BGB) BGHZ 94, 1, 4 55 So wohl h.m.: Erman/Heckelmann, BGB, 1357 Rdnr. 18; MüKo-Wacke, BGB, 1357 Rdnr. 36; Gernhuber/Coester- Waltjen.FamR. 191V 8; Lüderitz/Dethloff, FamR. 4 Rdnr. 67; Staudinger- Hübner/Voppel, BGB, 1357 Rdnr Roth, FamRZ 1979, Lüderitz/Dethloff. FamR. 4 Rdnr BGH. NJW 1991, 2283; Palandt/Brudermüller, BGB, 1357 Rdnr. 20; MüKoBGB/Wacke, BGB, 1357 Rdnr Vgl. Lüderitz/Dethloff, FamR, 4 Rdnr BGH NJW 1991, BGH NJW 1991, 2283; OLG Koblenz, NJW-RR 1992, Palandt/Brudermüller, BGB, 1359 Rdnr, 1.

8 8 Das Haftungsprivileg gilt auch bei Ansprüchen nach dem Deliktsrecht, etwa für Ansprüche wegen Körperverletzung oder Sachbeschädigung, die sich im häuslichen Bereich ereignet haben BGB gilt allerdings nicht, wenn ein Ehegatte unter Verstoß gegen die Regeln des Straßenverkehrs den anderen verletzt oder schädigt. Auch dann, wenn sich die Ehegatten bei der schädigenden Handlung wie beliebige Dritte im Rechtsverkehr gegenübergestanden haben, greift 1359 BGB nicht Besteht eine Unterhaltsverpflichtung zwischen Eheleuten ( 1360 BGB)? Nach 1360 S. 1 BGB sind die Ehegatten wechselseitig verpflichtet, die Familie durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen angemessen zu unterhalten. Führt ein Ehegatte den Haushalt, so erfüllt er dadurch in der Regel seine Verpflichtung zum Beitrag zum Familienunterhalt. Der Umfang der Pflicht ergibt sich aus 1360a BGB. Umfasst wird alles, was erforderlich ist, um die Kosten des Haushalts (Haushaltsgeld) sowie den Lebensbedarf der gemeinsamen Kinder zu befriedigen. Es muss auch der zur Befriedigung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten erforderliche Betrag zur Verfügung gestellt werden. So steht dem haushaltsführenden Ehegatten zumindest dann, wenn nicht das Familieneinkommen schon durch den notwendigen Grundbedarf aller Familienmitglieder restlos aufgezehrt wird, ein Anspruch auf Zahlung eines Taschengeld zu 65. Aus 1360 Abs. 4 BGB ergibt sich ein Anspruch auf Zahlung eines Prozesskosten- bzw. Verfahrenskostenvorschusses gegen den anderen Ehegatten unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen. 1360a Abs. 4 BGB verweist auf die 1613 bis 1615 BGB. Daraus ergibt sich, dass auf den Familienunterhalt für die Zukunft nicht verzichtet werden kann ( 1614 Abs. 1 BGB). Darüber hinaus ergibt sich aus 1615 BGB, dass der Familienunterhaltsanspruch mit dem Tod des Unterhaltsverpflichteten und auch mit dem Tod des Unterhaltsberechtigten erlischt, es sei denn, es sind noch Unterhaltsansprüche für die Vergangenheit zu erfüllen. Nach 1360 b BGB kann ein Ehegatte grundsätzlich von dem anderen dann, wenn er zuviel Unterhalt geleistet hat (etwa neben der Haushaltsführung noch teil- oder vollschichtige Arbeit), keinen Ersatz verlangen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Ehegatte, der zuviel Unterhalt geleistet hat, schon bei der Unterhaltsleistung den Willen hatte, Ersatz zu verlangen und dies für den anderen Ehegatten auch erkennbar war Welche Funktion hat 1362 BGB? Fall: Der Gläubiger G hat gegen Frau Zahlnicht einen Titel. Er lässt durch den Gerichtsvollzieher ein ihm gemeinsam bewohnten Haus der Eheleute im Arbeitszimmer des Ehemannes hängendes Gemälde pfänden. Der Ehemann erhebt Drittwiderspruchsklage nach 771 ZPO, mit der Begründung, das Bild gehöre nur ihm, er habe dieses schon vor der Eheschließung besessen und mit in die Ehe gebracht. Er beruft sich zum Nachweis dafür auf das Zeugnis seiner früheren Vermieterin. Hat die Drittwiderspruchsklage Erfolg? Zweck des 1362 BGB ist es, die Gläubiger eines Ehegatten vor einer Verschleierung der Eigentumslage durch das Zusammenwirken der Ehegatten zu bewahren. Für Außenstehende ist kaum feststellbar, welche Gegenstände aus der gemeinsamen Wohnung welchem Ehegatten gehören. Vollstreckt ein Gläubiger in eine in der Wohnung befindliche Sache, die dem Schuldner nicht gehört, so kann sich der Eigentümer der Sache gegen die Zwangsvollstreckung mit der Drittwiderspruchsklage nach 771 ZPO wehren. Da die Ehegatten regelmäßig Mitbesitzer der in der gemeinsamen Wohnung befindlichen Sachen sind und aus dem Mitbesitz die Vermutung für das Miteigentum folgt ( 1008, 1006 BGB) und Miteigentum ein die Veräußerung hinderndes Recht nach 771 ZPO ist, könnte jeder Ehegatte ohne besondere gesetzliche Regelungen bei der Pfändung eines Gegenstandes aus der gemeinsamen Wohnung Drittwiderspruchsklage erheben. Da das Miteigentum jedes Ehegatten vermutet wird, müsste der Gläubiger in dieser Situation beweisen, dass nur derjenige Ehegatte Eigentümer des gepfändeten Gegenstandes ist, gegen den er einen vollstreckbaren Titel hat. Nur so könnte der Gläubiger die Eigentumsvermutung aus 1008, 1006 widerlegen. Diesen Beweis könnte er regelmäßig kaum führen 67. Um Gläubiger die Zwangsvollstreckung zu erleichtern, wird in 1362 BGB widerleglich ( 292 ZPO) vermutet, dass gerade der Ehegatte Alleineigentümer der zu pfändenden Sache ist, der auch Schuldner des Anspruchs ist. Durch 1362 BGB wird also die Vermutung des 1006 BGB wieder ausgeräumt. Der nach 771 ZPO gegen die Zwangsvollstreckung vorgehende Ehegatte muss also beweisen, dass er Alleineigentümer des gepfändeten Gegenstandes ist. Er muss (nur) seinen Eigentumserwerb beweisen 68. Für das Eigentum des Ehemannes im vorliegenden Fall könnte die Vermutung des 1006 I BGB sprechen. Diese Vermutung wird aber ausgeräumt durch 1362 Abs. 1 BGB. Die im Besitz eines oder beider Eheleute befindlichen 63 Vgl, dazu KG, MDR 2002, 35, 35/36 Anwendung auf Ersatzanspruch wegen Verletzung der Ehefrau durch Hund des Ehemannes. 64 BGHZ 53, 352, 355; BGHZ 61, 101, BGH NJW 2004, 2450; BGH NJW 2004, 674, 676; BGH FamRZ 1986, 668, Vgl. OLG Oldenburg, FamRZ 2006, 267, Vgl. dazu auch MüKo-Wacke, BGB, 1362 Rdnr BGH NJW 1976, 238, 239.

9 9 beweglichen Sachen werden zu Gunsten des Gläubigers des Ehemannes oder der Ehefrau als Eigentum des jeweils schuldenden Ehegatten angesehen. Eine Ausnahme gilt bei Getrenntleben ( 1362 Abs. 1 S. 2 BGB), das hier nicht vorliegt. Eine Ausnahme gilt auch bei solchen Sachen, die zum persönlichen Gebrauch eines Ehegatten bestimmt sind ( 1362 Abs. 2 BGB). Das ist bei einem Bild im Arbeitszimmer des Ehemannes nicht der Fall. Nach 1362 BGB wird also vermutet, dass das Bild der Frau gehört. Diese Vermutung kann der Mann widerlegen. Er muss seinen Eigentumserwerb nachweisen, nicht jedoch den Fortbestand seines Eigentums. Kann der Mann beweisen, dass er an der gepfändeten Sache schon vor der Eheschließung Besitz hatte, so greift zu seinen Gunsten die Eigentumsvermutung aus 1006 Abs. 2 BGB. Es wird vermutet, dass er Eigentümer war. Diese Vermutung greift vorliegend. Die Vermutung des 1362 Abs. 1 BGB gilt nur gegenüber Dritten, die Vermutung aus 1362 Abs. 2 BGB auch im Verhältnis der Ehegatten untereinander Abs. 1 BGB gilt nicht, wenn die Ehegatten getrennt leben und sich die gepfändeten Sachen in Besitz des Ehegatten befinden, der nicht schuldet. Die Eigentumsvermutung des 1362 BGB allein würde dem Gläubiger allerdings nicht allzu viel nutzen. Nach 808 ZPO darf der Gerichtsvollzieher nur solche Gegenstande pfänden, die sich im (Allein-)Gewahrsam des Schuldners befinden. An den Gegenständen in der gemeinsamen Wohnung haben die Eheleute regelmäßig Mitgewahrsam. Der Gerichtsvollzieher müsste also zur Vornahme einer fehlerfreien Pfändung auch die Zustimmung des anderen Ehegatten einholen, da ansonsten die Pfändung mit der Erinnerung nach 766 ZPO angegriffen werden könnte. Um dieses Problem zu vermeiden, wird durch 739 ZPO fingiert, dass der nach 1362 BGB vermutete Eigentümer Alleingewahrsam im Sinne von 808 ZPO an dem zu pfändenden Gegenstand hat. Der Gerichtsvollzieher darf die bewegliche Sache pfänden und nach 808 ZPO wegnehmen, auch wenn sie sich im Mitbesitz beider Ehegatten befindet 69. Auf die nichteheliche Lebensgemeinschaft ist 1362 BGB nicht analog anzuwenden. Dr. T. Große-Boymann Vgl. dazu Zöller-Stöber, ZPO, 739 Rdnr. 4ff.