MERKBLATT : für Arzt und Patient

Transkript

1 Seite 1 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen wir erklären recht: MERKBLATT : für Arzt und Patient Dieses Merkblatt soll über einige wichtige Vorschriften für das Rechtsverhältnis zwischen Arzt und Patient allgemein unterrichten. Es kann und soll anwaltliche Beratung nicht ersetzen. Durch seine Aushändigung und Entgegennahme allein wird ein Anwaltsauftrag nicht begründet oder bestätigt! Es ist mit Stand vom sorgfältig erarbeitet. Äußerst vorsorglich schließen wir im Zusammenhang mit Text und Zurverfügungstellung dieses Merkblatts jegliche Haftung für etwaige leicht fahrlässige Pflichtverletzungen durch uns oder unsere Erfüllungsgehilfen aus; nach gesetzlicher Vorschrift bleibt eine Haftung für etwaige pflichtwidrige Verletzung wesentlicher (Kardinal-) Pflichten oder von Leben, Körper oder Gesundheit unberührt; dies gilt auch für etwaige deliktische Ansprüche. Das Merkblatt unterliegt dem Urheberrecht unserer Partnerschaft. 0 WEB6 - MB für Arzt und Patient - NNF -310(c)316 Bei der folgenden Zusammenstellung sind einige Hervorhebungen und Hinweise in [ kursiv ] vom Verfasser eingefügt; nicht zitierte, für den Zusammenhang nicht oder weniger wichtige Textteile sind durch vertreten. ohne besondere Nennung des Gesetzes sind solche des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB), soweit nichts anderes erklärt ist. Soweit der BGB-Kommentar Palandt zitiert ist, handelt es sich jeweils um dessen 75. Auflage, Inhaltsübersicht Seite Einleitung : Gelöbnis der Ärztinnen und Ärzte 1 I. Das neue vertragliche Patientenrecht ( seit ) 2 II. Vertretung Volljähriger im Falle der Einwilligungsunfähigkeit: VOLLMACHT, hilfsweise: Betreuung. 6 III. Patientenverfügung 7 IV. Besonders schwerwiegende Eingriffe in Gesundheit und Freiheit 9 V. Organ-/Gewebe-Transplantation 11 VI. Allgemeine schuldrechtliche Haftungsvorschriften 21 VII. Haftung aus unerlaubter Handlung 22 VIII. Der Schaden 24 IX. Einige weitere strafrechtliche Vorschriften 24 Einleitung Jede Ärztin und jeder Arzt, die/der in Deutschland tätig ist, gibt bei Aufnahme in den ärztlichen Berufsstand folgendes feierliche Gelöbnis auf seine Ehre ab (Auszug aus der (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte MBO-Ä 1997 in der Fassung der Beschlüsse des 114. Deutschen Ärztetages 2011 in Kiel): Bei meiner Aufnahme in den ärztlichen Berufsstand gelobe ich, mein Leben in den Dienst der Menschlichkeit zu stellen. Ich werde meinen Beruf mit Gewissenhaftigkeit und Würde ausüben. Die Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit meiner Patientinnen und Patienten soll oberstes Gebot meines Handelns sein. Ich werde alle mir anvertrauten Geheimnisse auch über den Tod der Patientin oder des Patienten hinaus wahren. Ich werde jedem Menschenleben von der Empfängnis an Ehrfurcht entgegenbringen und selbst unter Bedrohung meine ärztliche Kunst nicht in Widerspruch zu den Geboten der Menschlichkeit anwenden. Dies alles verspreche ich auf meine Ehre. 1

2 Seite 2 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen I. Das neue vertragliche Patientenrecht ( seit ) [ Wesentliche Bestimmungen des seit geltenden neuen Patientenrechts sind die 630a bis 630h des BGB. Sie lauten: ] Untertitel 2. Behandlungsvertrag 630a Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag (1) Durch den Behandlungsvertrag wird derjenige, welcher die medizinische Behandlung eines Patienten zusagt (Behandelnder), zur Leistung der versprochenen Behandlung, der andere Teil (Patient) zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, soweit nicht ein Dritter zur Zahlung verpflichtet ist. (2) Die Behandlung hat nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist. 630b Anwendbare Vorschriften Auf das Behandlungsverhältnis sind die Vorschriften über das Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des 622 ist, anzuwenden, soweit nicht in diesem Untertitel etwas anderes bestimmt ist. 630c Mitwirkung der Vertragsparteien; Informationspflichten (1) Behandelnder und Patient sollen zur Durchführung der Behandlung zusammenwirken. (2) Der Behandelnde ist verpflichtet, dem Patienten in verständlicher Weise zu Beginn der Behandlung und, soweit erforderlich, in deren Verlauf sämtliche für die Behandlung wesentlichen Umstände zu erläutern, insbesondere die Diagnose, die voraussichtliche gesundheitliche Entwicklung, die Therapie und die zu und nach der Therapie zu ergreifenden Maßnahmen. Sind für den Behandelnden Umstände erkennbar, die die Annahme eines Behandlungs-fehlers begründen, hat er den Patienten über diese auf Nachfrage oder zur Abwendung gesundheitlicher Gefahren zu informieren. Ist dem Behandelnden oder einem seiner in 52 Absatz 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen ein Behandlungsfehler unterlaufen, darf die Information nach Satz 2 zu Beweiszwecken in einem gegen den Behandelnden oder gegen seinen Angehörigen geführten Straf- oder Bußgeldverfahren nur mit Zustimmung des Behandelnden verwendet werden. (3) Weiß der Behandelnde, dass eine vollständige Übernahme der Behandlungskosten durch einen Dritten nicht gesichert ist oder ergeben sich nach den Umständen hierfür hinreichende Anhaltspunkte, muss er den Patienten vor Beginn der Behandlung über die voraussichtlichen Kosten der Behandlung in Textform informieren. Weitergehende Formanforderungen aus anderen Vorschriften bleiben unberührt. (4) Der Information des Patienten bedarf es nicht, soweit diese ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände entbehrlich ist, insbesondere wenn die Behandlung unaufschiebbar ist oder der Patient auf die Information ausdrücklich verzichtet hat. [ Zur Wirksamkeit eines Verzichts gilt die Anmerkung bei 630e nach (3) entspr., Palandt, 630c, Rdnr. 13. ] 630d Einwilligung (1) Vor [! ] Durchführung einer medizinischen Maßnahme, insbesondere eines Eingriffs in den Körper oder die Gesundheit, ist der Behandelnde verpflichtet, die Einwilligung des Patienten einzuholen. Ist der Patient einwilligungsunfähig, ist die Einwilligung eines hierzu Berechtigten [ siehe hierzu Einleitung zur folgenden Ziffer II. ] einzuholen, soweit nicht eine Patientenverfügung nach 1901a Absatz 1 Satz 1 die Maßnahme gestattet oder untersagt. [ Siehe hierzu Exkurs unten] Weitergehende Anforderungen an die Einwilligung aus anderen Vorschriften bleiben unberührt. 2

3 Seite 3 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen [ So können zb. bei besonders riskanten Eingriffen gemäß 1904 BGB oder aus 1905, 1906 BGB betreuungsgerichtliche Genehmigungen erforderlich sein, vgl dort. ] Kann eine Einwilligung für eine unaufschiebbare Maßnahme nicht rechtzeitig eingeholt werden, [ und NUR in solcher Notlage! ] darf sie ohne Einwilligung durchgeführt werden, wenn sie dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht. [ Der mutmaßliche Wille ist hierzu konkret-individuell festzustellen, sofern die Zeit reicht: unter Berücksichtigung früherer Äußerungen oder durch Befragung naher Angehöriger oder Bezugspersonen, Palandt, 630d, Rdnr. 4. Vgl. auch 1901a Abs. 2, Sätze 2,3, wie nachstehend abgedruckt! Einwilligungsfähigkeit erfordert die natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Patienten hinsichtlich Art, Notwendigkeit, Bedeutung, Folgen und Risiken der medizinischen Maßnahme, so Palandt, 630d, Rdnr. 3. Einwilligungsfähigkeit ist nicht identisch mit Geschäftsfähigkeit. Wenn und soweit ein Minderjähriger einsichts- und urteilsfähig ist, hat auch er die Einwilligungsbefugnis, Palandt, 630d Rdnr. 3. unter Hinweis auf BGH NJW 91,2344. Wer sich auf die Einwilligungsunfähigkeit beruft, muss sie beweisen, Bundestagsdrucksache 17/10488, S.23, r.sp. Abs.2. ] [ Exkurs: PATIENTENVERFÜGUNG (Hervorhebungen überwiegend vom Verfasser): Eine Patientenverfügung ist aber nur als Einwilligung wirksam, wenn der Patient noch im einwilligungsfähigen Zustand Aufklärung erhalten hat, sofern diese nicht gem. 630e III (BGB) entbehrlich ist, z.b. wegen Verzichts, Palandt BGB, aao, 630d BGB, Rdnr. 3, Mitte. Zu 1901a BGB schreibt Palandt, aao, in Rdnr. 13: Die Verbindlichkeit einer Patientenverfügung hängt grundsätzlich nicht von einer vorherigen ärztlichen Aufklärung ab, jedoch ist nach dem Inkrafttreten des PatientenRG [ , Verf.] zu differenzieren: Nach 630d II (BGB) setzt die Wirksamkeit der Einwilligung in eine medizinische Maßnahme eine vorherige ärztliche Aufklärung voraus, es sei denn der Patient verzichtet ausdrücklich ( 630e III ). was ggf. in der Patientenverfügung zu dokumentieren ist. Ist sie nicht erfolgt und liegt auch kein Verzicht vor, bedarf es daher auch bei bestehender Patientenverfügung einer der ärztlichen Aufklärung nachfolgenden erneute Einwilligung des noch einwilligungsfähigen Betroffenen oder seines Bevollmächtigten oder Betreuers ( ). Letztere können auf die Aufklärung auch nicht verzichten ( ). Die Patientenverfügung ist in diesem Fall nur Indiz für den mutmaßlichen Willen des Betroffenen Die Ablehnung ärztlicher Maßnahmen ist hingegen unabhängig von einer vorherigen Aufklärung wirksam /BT-Drs. 17/10488, S.24) ] (2) Die Wirksamkeit der Einwilligung setzt voraus, dass der Patient oder im Fall des Absatzes 1 Satz 2 der zur Einwilligung Berechtigte vor der Einwilligung nach Maßgabe von 630e Absatz 1 bis 4 aufgeklärt worden ist. [ Klare Kette: Ordnungsgemäße Aufklärung + rechtswirksame Einwilligung = rechtmäßiger Eingriff! ] (3) Die Einwilligung kann jederzeit und ohne Angabe von Gründen formlos widerrufen werden. [ Das kann formlos geschehen, also auch mündlich, ohne Angabe von Gründen, ganz oder teilweise, insbesondere auch nur gegenüber einem oder mehreren der Behandelnden, denen sie erklärt wurde, z.b. auch etwa NUR gegenüber einem bestimmten Arzt (!). Ohne erforderliche wirksame Einwilligung wäre die Maßnahme rechtswidrig, im Regelfall also auch schadensersatz- und schmerzensgeldpflichtig, sowie strafbar. Das dürfte in der Bevölkerung weithin unbekannt sein. ] 630e Aufklärungspflichten (1) Der Behandelnde ist verpflichtet, den Patienten über sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären. Dazu gehören insbesondere Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme sowie ihre Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick auf die Diagnose oder die Therapie. Bei der Aufklärung ist auch auf Alternativen zur Maßnahme hinzuweisen, wenn mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Methoden zu wesentlich unterschiedlichen Belastungen, Risiken oder Heilungschancen führen können. (2) Die Aufklärung muss 1. mündlich durch den Behandelnden oder durch eine Person erfolgen, die über die zur Durchführung der Maßnahme notwendige Ausbildung verfügt; ergänzend kann auch auf Unterlagen Bezug genommen werden, die der Patient in Textform erhält, [ beachte: NUR ergänzend zur grundsätzlich mündlich und persönlich zu leistenden Aufklärung, 3

4 Seite 4 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen nicht also in erster Linie durch schriftliche Unterlagen! Auch Einhaltung dieser Vorschriften ist für die Wirksamkeit der Aufklärung und damit für die Wirksamkeit der Einwilligung, somit für die Rechtmäßigkeit der ärztlichen Maßnahme, selbst erforderlich! Das und die Konsequenzen eines Verstoßes (!) hat sich in (auch großen) Arztpraxen (noch nicht) allgemein herumgesprochen! Häufig wird das Unterschreiben von langen Vordrucken als Voraussetzung für weitere Behandlung verlangt. Besonders unschön ist das, wenn der Patient auch unterschreiben soll, ein bestimmter namentlich benannter Arzt habe ihn persönlich belehrt, obwohl er noch keinen Arzt gesehen hat ] 2. so rechtzeitig erfolgen, dass der Patient seine Entscheidung über die Einwilligung wohlüberlegt treffen kann, 3. für den Patienten verständlich sein. Dem Patienten sind Abschriften von Unterlagen, die er im Zusammenhang mit der Aufklärung oder Einwilligung unterzeichnet hat, auszuhändigen. (3) Der Aufklärung des Patienten bedarf es nicht, soweit diese ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände entbehrlich ist, insbesondere wenn die Maßnahme unaufschiebbar ist oder der Patient [ selbst, nicht also dessen Vertreter, siehe unten nach (4) ] auf die Aufklärung ausdrücklich verzichtet hat. [ Ein Verzicht auf die Aufklärung ist nur wirksam, wenn der Patient selbst (NICHT sein Bevollmächtigter/Betreuer!) ausdrücklich durch eine deutliche, unmissverständliche und klare Erklärung auf die Aufklärung verzichtet und hierbei Erforderlichkeit, Chancen und Risiken der Behandlung erkannt hat, Palandt, 630c, Rdnr. 13. Er muss individuell und ohne Beeinflussung durch den Arzt freiwillig, ernsthaft und ausdrücklich erklärt werden, Palandt, 630e, Rdnr. 12 ae. ] (4) Ist nach 630d Absatz 1 Satz 2 die Einwilligung eines hierzu Berechtigten einzuholen, ist dieser nach Maßgabe der Absätze 1 bis 3 aufzuklären. [ VORSICHT! Der an Stelle des Betroffenen Einwilligungsberechtigte (Bevollmächtigte, hilfsweise Betreuer, Vormund, gesetzlicher Vertreter) ist aufzuklären; anders als der Betroffene selbst kann er aber auf die erforderliche Aufklärung NICHT verzichten! vgl. Palandt 630 e, Rdnr. 12 ae unter Hinweis auf BT-Drucksache 17/10488, S.25. Das ist eine mögliche Falle für den Arzt, Beispiel: Wurde der Bevollmächtigte vor seiner Einwilligung in eine ärztliche Maßnahme nicht aufgeklärt, weil er darauf verzichtet hat, und wird daraufhin die ärztliche Maßnahme durchgeführt, so ist diese rechtswidrig mit allen zivil- und strafrechtlichen Konsequenzen. Zumindest dürfte es sich um fahrlässiges Verschulden des Arztes handeln: er muss wissen, dass ein Aufklärungsverzicht des Bevollmächtigten unwirksam ist. Ergibt ein nachträglicher Befund eine Indikation für den (ohne wirksame Einwilligung durchgeführten) Eingriff, entfällt die Vertragsverletzung nicht (BGH NJW 2003, 1862). Allein aus ihr folgt aber nicht ein vertragliche Haftung des Behandelnden auf Schadensersatz oder Schmerzensgeld. Eine Behandlung ohne wirksame Einwilligung wegen unterbliebener oder fehlerhafter Aufklärung begründet eine [zivilrechtliche] Haftung nur, wenn sie zu einem Gesundheitsschaden des Patienten geführt hat (BGH NJW 08, 2344, Tz. 18 ). Ist die Einwilligung unwirksam, bleibt sie dies, auch wenn die ohne oder gegen den Willen des Patienten durchgeführte Maßnahme zum Erfolg geführt hat; allenfalls hat die Vertragsverletzung nicht zu einem Schaden geführt (BGH NJW 84, 1395). Bei irriger Annahme einer wirksamen Einwilligung kann die Haftung für nachteilige Folgen nicht wegen fehlender Vertragsverletzung, aber uu mangels Verschuldens entfallen, wenn der Irrtum nicht auf fahrlässigkeit beruhte (BGH NJW-RR 2007, 310), so Palandt, 630 d, Rdnr. 5. In den meisten Fällen wird jedoch Fahrlässigkeit vorliegen, siehe hierzu im Folgenden VI. zu 276 (2) ] (5) Im Fall des 630d Absatz 1 Satz 2 [ Aufklärung des Vertreters ] sind die wesentlichen Umstände nach Absatz 1 auch dem Patienten entsprechend seinem Verständnis zu erläutern, soweit dieser aufgrund seines Entwicklungsstandes und seiner Verständnismöglichkeiten in der Lage ist, die Erläuterung aufzunehmen, und soweit dies seinem Wohl nicht zuwiderläuft. Absatz 3 gilt entsprechend. 630f Dokumentation der Behandlung (1) Der Behandelnde ist verpflichtet, zum Zweck der Dokumentation in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Behandlung eine Patientenakte in Papierform oder elektronisch zu führen. Berichtigungen und Änderung-en von Eintragungen in der Patientenakte sind nur zulässig, wenn neben dem ursprünglichen Inhalt erkennbar bleibt, wann sie vorgenommen worden sind. Dies ist auch für elektronisch geführte Patientenakten sicherzustellen. 4

5 Seite 5 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen (2) Der Behandelnde ist verpflichtet, in der Patientenakte sämtliche aus fachlicher Sicht für die derzeitige und künftige Behandlung wesentlichen Maßnahmen und deren Ergebnisse aufzuzeichnen, insbesondere die Anamnese, Diagnosen, Untersuchungen, Untersuchungsergebnisse, Befunde, Therapien und ihre Wirkungen, Eingriffe und ihre Wirkungen, Einwilligungen und Aufklärungen. Arztbriefe sind in die Patientenakte aufzunehmen. (3) Der Behandelnde hat die Patientenakte für die Dauer von zehn Jahren nach Abschluss der Behandlung aufzubewahren, soweit nicht nach anderen Vorschriften andere Aufbewahrungsfristen bestehen. 630g Einsichtnahme in die Patientenakte (1) Dem Patienten ist auf Verlangen unverzüglich Einsicht in die vollständige, ihn betreffende Patientenakte zu gewähren, soweit der Einsichtnahme nicht erhebliche therapeutische Gründe oder sonstige erhebliche Rechte Dritter entgegenstehen. Die Ablehnung der Einsichtnahme ist zu begründen. 811 ist entsprechend anzuwenden. (2) Der Patient kann auch elektronische Abschriften von der Patientenakte verlangen. Er hat dem Behandelnden die entstandenen Kosten zu erstatten. (3) Im Fall des Todes des Patienten stehen die Rechte aus den Absätzen 1 und 2 zur Wahrnehmung der vermögensrechtlichen Interessen seinen Erben zu. Gleiches gilt für die nächsten Angehörigen des Patienten, soweit sie immaterielle Interessen geltend machen. Die Rechte sind ausgeschlossen, soweit der Einsichtnahme der ausdrückliche oder mutmaßliche Wille des Patienten entgegensteht. 630h Beweislast bei Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler (1) Ein Fehler des Behandelnden wird vermutet, [ der Arzt müsste also das Gegenteil beweisen! ] wenn sich ein allgemeines Behandlungsrisiko verwirklicht hat, das für den Behandelnden voll beherrschbar war und das zur Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit des Patienten geführt hat. (2) Der Behandelnde hat zu beweisen, dass er eine Einwilligung gemäß 630d eingeholt und entsprechend den Anforderungen des 630e aufgeklärt hat. [ Kann er diesen Beweis nicht erbringen, müsste das Gericht davon ausgehen, dass keine Einwilligung/Aufklärung vorlag. Sorgfältige Dokumentation! Vgl auch (3) ] Genügt die Aufklärung nicht den Anforderungen des 630e, kann der Behandelnde sich darauf berufen, dass der Patient auch im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte. [ Betreitet der Patient dies, müsste es vom Behandelnden bewiesen werden! ] (3) Hat der Behandelnde eine medizinisch gebotene wesentliche Maßnahme und ihr Ergebnis entgegen 630f Absatz 1 oder Absatz 2 nicht in der Patientenakte aufgezeichnet oder hat er die Patientenakte entgegen 630f Absatz 3 nicht aufbewahrt, wird vermutet, dass er diese Maßnahme nicht getroffen hat. [ Der Behandelnde kann die Vermutung durch den Beweis des Gegenteils widerlegen, Palandt, 630h, Rdnr. 6. Die Beweislast für seine Behauptung trägt der Behandelnde. ] (4) War ein Behandelnder für die von ihm vorgenommene Behandlung nicht befähigt, wird vermutet, dass die mangelnde Befähigung für den Eintritt der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit ursächlich war. (5) Liegt ein grober Behandlungsfehler vor und ist dieser grundsätzlich geeignet, eine Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, wird vermutet, dass der Behand-lungsfehler für diese Verletzung ursächlich war. Dies gilt auch dann, wenn es der Behandelnde unterlassen hat, einen medizinisch gebotenen Befund rechtzeitig zu erheben oder zu sichern, soweit der Befund mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Ergebnis erbracht hätte, das Anlass zu weiteren Maßnahmen gegeben hätte, und wenn das Unterlassen solcher Maßnahmen grob fehlerhaft gewesen wäre. 5

6 Seite 6 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen II. Vertretung Volljähriger im Falle der Einwilligungsunfähigkeit: VOLLMACHT, notfalls: Betreuung. Wichtiger Hinweis : Angehörige oder sonstige Vertrauenspersonen sind als solche entgegen häufig vorgefundener Meinung/Vorgehensweise! Dunkelgrauzone! NICHT berechtigt, den Betroffenen, der selbst einwilligungsunfähig ist, bei der Einwilligung oder bei sonstigen Maßnahmen, z.b. auch bei Entgegennahme der für eine wirksame Einwilligung erforderlichen Aufklärung, siehe 630 d Absatz 1, 630 e Absatz 4, zu vertreten. Die ärztliche Schweigepflicht gilt auch ihnen gegenüber, wenn und soweit der Betroffene nicht Befreiung erklärt hat! Die etwaige, immer wieder gehörte beschwichtigende Meinung wo kein Kläger, da kein Richter ist rechtlich belanglos, indiskutabel und weist auf ethisches Defizit und Rechtsblindheit hin; sie ist zurückzuweisen, wo sie angetroffen wird, übrigens schon wegen Dummheit des sie Äußernden: Sehr schnell findet sich ein Informant und die Sache fliegt auf! Allein zur Vertretung berechtigt ist der hierzu vom (volljährigen) Betroffenen selbst wirksam Bevollmächtigte oder, wenn er dies versäumt hat, der für ihn gerichtlich bestellte Betreuer mit entsprechendem Wirkungskreis! Natürlich kann (und soll) ein Verwandter/Vertrauter zum Bevollmächtigten bestellt oder als Betreuer bestimmt werden. Dann ist er aber nicht in seiner Eigenschaft als Verwandter/Vertrauter befugt, sondern als Bevollmächtigter oder Betreuer. Für nicht einwilligungsfähige Minderjährige handeln die jeweils Sorgeberechtigten, notfalls der zu bestellende Vormund Voraussetzungen [ einer Betreuung ] (1) Kann ein Volljähriger auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen, so bestellt das Betreuungsgericht auf seinen Antrag oder von Amts wegen für ihn einen Betreuer. Den Antrag kann auch ein Geschäftsunfähiger stellen. Soweit der Volljährige auf Grund einer körperlichen Behinderung seine Angelegenheiten nicht besorgen kann, darf der Betreuer nur auf Antrag des Volljährigen bestellt werden, es sei denn, dass dieser seinen Willen nicht kundtun kann. (1a) Gegen den freien Willen des Volljährigen darf ein Betreuer nicht bestellt werden. (2) Ein Betreuer darf nur für Aufgabenkreise bestellt werden, in denen die Betreuung erforderlich ist. Die Betreuung ist nicht erforderlich, soweit die Angelegenheiten des Volljährigen durch einen Bevollmächtigten, der nicht zu den in 1897 Abs. 3 bezeichneten Personen gehört, oder durch andere Hilfen, bei denen kein gesetzlicher Vertreter bestellt wird, ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können. [ Nach 1897 Abs. 3 gilt für die Bestellung eines Betreuers: Wer zu einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung, in welcher der Volljährige untergebracht ist oder wohnt, in einem Abhängigkeitsverhältnis oder in einer anderen engen Beziehung steht, darf nicht zum Betreuer bestellt werden. Eine solche Person könnte theoretisch zum Bevollmächtigten bestellt werden; in diesem Fall gilt jedoch gemäß vorzitierter Vorschrift des 1896 Abs. 2 der Vorrang des Bevollmächtigten vor dem Betreuer nicht. ] (3) Als Aufgabenkreis kann auch die Geltendmachung von Rechten des Betreuten gegenüber seinem Bevollmächtigten bestimmt werden. (4) Die Entscheidung über den Fernmeldeverkehr des Betreuten und über die Entgegennahme, das Öffnen und das Anhalten seiner Post werden vom Aufgabenkreis des Betreuers nur dann erfasst, wenn das Gericht dies ausdrücklich angeordnet hat Umfang der Betreuung, Pflichten des Betreuers (1) Die Betreuung umfasst alle Tätigkeiten, die erforderlich sind, um die Angelegenheiten des Betreuten nach Maßgabe der folgenden Vorschriften rechtlich zu besorgen. 6

7 Seite 7 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen (2) Der Betreuer hat die Angelegenheiten des Betreuten so zu besorgen, wie es dessen Wohl entspricht. Zum Wohl des Betreuten gehört auch die Möglichkeit, im Rahmen seiner Fähigkeiten sein Leben nach seinen eigenen Wünschen und Vorstellungen zu gestalten. (3) Der Betreuer hat Wünschen des Betreuten zu entsprechen, soweit dies dessen Wohl nicht zuwiderläuft und dem Betreuer zuzumuten ist. Dies gilt auch für Wünsche, die der Betreute vor der Bestellung des Betreuers geäußert hat, es sei denn, dass er an diesen Wünschen erkennbar nicht festhalten will. Ehe der Betreuer wichtige Angelegenheiten erledigt, bespricht er sie mit dem Betreuten, sofern dies dessen Wohl nicht zuwiderläuft. (4) Innerhalb seines Aufgabenkreises hat der Betreuer dazu beizutragen, dass Möglichkeiten genutzt werden, die Krankheit oder Behinderung des Betreuten zu beseitigen, zu bessern, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder ihre Folgen zu mildern. Wird die Betreuung berufsmäßig geführt, hat der Betreuer in geeigneten Fällen auf Anordnung des Gerichts zu Beginn der Betreuung einen Betreuungsplan zu erstellen. In dem Betreuungsplan sind die Ziele der Betreuung und die zu ihrer Erreichung zu ergreifenden Maßnahmen darzustellen. (5) Werden dem Betreuer Umstände bekannt, die eine Aufhebung der Betreuung ermöglichen, so hat er dies dem Betreuungsgericht mitzuteilen. Gleiches gilt für Umstände, die eine Einschränkung des Aufgabenkreises ermöglichen oder dessen Erweiterung, die Bestellung eines weiteren Betreuers oder die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts ( 1903) erfordern. III. Patientenverfügung 1901a Patientenverfügung (1) Hat ein einwilligungsfähiger Volljähriger für den Fall seiner Einwilligungsunfähigkeit schriftlich festgelegt, ob er in bestimmte, zum Zeitpunkt der Festlegung noch nicht unmittelbar bevorstehende Untersuchungen seines Gesundheitszustands, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe einwilligt oder sie untersagt (Patientenverfügung), prüft der Betreuer [ bei Bevollmächtigung: der Bevollmächtigte, siehe unten zu (5) ], ob diese Festlegungen auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zutreffen. Ist dies der Fall, hat der Betreuer dem Willen des Betreuten Ausdruck und Geltung zu verschaffen. Eine Patientenverfügung kann jederzeit formlos [ und ohne Angabe von Gründen ] widerrufen werden. [ Wichtig: Siehe hierzu zunächst den Exkurs Patientenverfügung bei 630d BGB. Enthält die Patientenverfügung für den jeweils zu entscheidenden Fall nicht ausdrücklich einen wirksamen Verzicht auf Aufklärung vor Einwilligung in eine ärztliche Maßnahme, so muss die Aufklärung trotz bestehender Patientenverfügung gegenüber dem Bevollmächtigten/Betreuer erfolgen, Palandt, aao, 1901a, Rdnr. 13 und Bundestagsdrucksache 17/10488 S, 23, r. Sp. Der Bevollmächtigte/Betreuer kann, wie oben ausgeführt, nicht seinerseits auf Aufklärung verzichten. Lediglich die Ablehnung einer ärztlichen Maßnahme ist unabhängig von einer ärztlichen Aufklärung wirksam, Bundestagsdruck-sache 17/10488, S.24, S.1, Palandt, aao, 1901a, Rdnr. 13. Da es sich im Regelfall um eine Maßnahme/Unterlassung mit schwerwiegender, insb. Todesfolge handeln wird, ist eine betreuungsgerichtliche Genehmigung gem Abs. 1,2 erforderlich, wenn nicht Einvernehmen zwischen und Bevollmächtigtem/Betreuer gemäß 1904 Abs. 4 besteht. Ob ein solcher Fall vorliegt, könnte wegen des Amtsermittlungsprinzips jeder Andere, zb ein Verwandter oder Freund, jederzeit durch das Betreuungsgericht oder die Staatsanwaltschaft überprüfen lassen. ] (2) Liegt keine Patientenverfügung vor oder treffen die Festlegungen einer Patientenverfügung nicht auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zu, hat der Betreuer die Behandlungswünsche oder den mutmaßlichen Willen des Betreuten festzustellen und auf dieser Grundlage zu entscheiden, ob er in eine ärztliche Maßnahme nach Absatz 1 einwilligt oder sie untersagt. Der mutmaßliche Wille ist aufgrund konkreter Anhaltspunkte zu ermitteln. Zu berücksichtigen sind insbesondere frühere mündliche oder schriftliche Äußerungen, ethische oder religiöse Überzeugungen und sonstige persönliche Wertvorstellungen des Betreuten. 7

8 Seite 8 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen (3) Die Absätze 1 und 2 gelten unabhängig von Art und Stadium einer Erkrankung des Betreuten. [ Von einer sog. Reichweitenbegrenzung hat der Gesetzgeber ausdrücklich abgesehen! ] (4) Niemand kann zur Errichtung einer Patientenverfügung verpflichtet werden. Die Errichtung oder Vorlage einer Patientenverfügung darf nicht zur Bedingung eines Vertragsschlusses gemacht werden. [ Allein aus diesem Grunde erscheint z.b. schon die etwaige Frage im Formular bei der Aufnahme in ein Krankenhaus oder Pflegeheim, ob eine Patientenverfügung bestehe, als eine Zumutung, die am besten zurückgewiesen wird - vielleicht mit der Gegenfrage, ob man denn meine, man sei zum Sterben gekommen? Im gegebenen Fall wird ausreichend Zeit sein, die Frage nach einer Patientenverfügung zu klären. Zu bedenken ist auch die evtl. bestehende Gefahr, dass jemand, der eine Patientenverfügung bejaht, sozusagen im Vorgriff auf die hiernach zu treffenden Entscheidungen, schon zu Zeiten, in denen sie noch nicht greift, entsprechend behandelt oder nicht behandelt wird. (Motto: Der will ja sowieso keine lebensverlängernden Maßnahmen. ) Zu bedenken ist ferner, dass die Krankheitskosten für einen Menschen erfahrungsgemäß in den letzten Wochen vor seinem Tode besonders hoch sind. Das könnte je nach Moral der Gesellschaft eine Entscheidung zum sozialverträglichen Frühtod eher begünstigen. Letzten Endes ist es die höchst persönliche Entscheidung des Betroffenen, ob und mit welcher Reichweite er eine Patientenverfügung auf Grund seiner höchst-persönlichen Wertvorstellungen bestimmt. In jedem Fall sind auch die Erklärungen einer Patientenverfügung ganz oder teilweise jederzeit formlos frei widerruflich; der Angabe einer Begründung bedarf es nicht. Ein automatisches Verfalldatum gibt es nicht. ] (5) Die Absätze 1 bis 3 gelten für Bevollmächtigte entsprechend. 1901b Gespräch zur Feststellung des Patientenwillens (1) Der behandelnde Arzt prüft, welche ärztliche Maßnahme im Hinblick auf den Gesamtzustand und die Prognose des Patienten indiziert ist. Er und der Betreuer erörtern diese Maßnahme unter Berücksichtigung des Patientenwillens als Grundlage für die nach 1901a [ vom Bevollmächtigten/Betreuer, nicht vom Arzt! ] zu treffende Entscheidung. (2) Bei der Feststellung des Patientenwillens nach 1901a Absatz 1 oder der Behandlungswünsche oder des mutmaßlichen Willens nach 1901a Absatz 2 soll nahen Angehörigen und sonstigen Vertrauenspersonen des Betreuten Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden, sofern dies ohne erhebliche Verzögerung möglich ist. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten für Bevollmächtigte entsprechend. 1901c Schriftliche Betreuungswünsche, Vorsorgevollmacht Wer ein Schriftstück besitzt, in dem jemand für den Fall seiner Betreuung Vorschläge zur Auswahl des Betreuers oder Wünsche zur Wahrnehmung der Betreuung geäußert hat, hat es unverzüglich an das Betreuungsgericht abzuliefern, nachdem er von der Einleitung eines Verfahrens über die Bestellung eines Betreuers Kenntnis erlangt hat. Ebenso hat der Besitzer das Betreuungsgericht über Schriftstücke, in denen der Betroffene eine andere Person mit der Wahrnehmung seiner Angelegenheiten bevollmächtigt hat, zu unterrichten. Das Betreuungsgericht kann die Vorlage einer Abschrift verlangen Vertretung des Betreuten In seinem Aufgabenkreis vertritt der Betreuer den Betreuten gerichtlich und außergerichtlich. 8

9 Seite 9 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen IV. Besonders schwerwiegende Eingriffe in Gesundheit und Freiheit 1904 Genehmigung des Betreuungsgerichts bei ärztlichen Maßnahmen (1) Die Einwilligung des Betreuers in eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff bedarf der Genehmigung des Betreuungsgerichts, wenn die begründete Gefahr besteht, dass der Betreute [ bei Bevollmächtigung: der Vollmachtgeber, siehe unten (5) ] auf Grund der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet. Ohne die Genehmigung darf die Maßnahme nur durchgeführt werden, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist. (2) Die Nichteinwilligung oder der Widerruf der Einwilligung des Betreuers in eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff bedarf der Genehmigung des Betreuungsgerichts, wenn die Maßnahme medizinisch angezeigt ist und die begründete Gefahr besteht, dass der Betreute auf Grund des Unterbleibens oder des Abbruchs der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet. (3) Die Genehmigung nach den Absätzen 1 und 2 ist zu erteilen, wenn die Einwilligung, die Nichteinwilligung oder der Widerruf der Einwilligung dem Willen des Betreuten entspricht. (4) Eine Genehmigung nach den Absätzen 1 und 2 ist nicht erforderlich, wenn zwischen Betreuer und behandelndem Arzt Einvernehmen darüber besteht, dass die Erteilung, die Nichterteilung oder der Widerruf der Einwilligung dem nach 1901a festgestellten Willen des Betreuten entspricht. (5) Die Absätze 1 bis 4 gelten auch für einen Bevollmächtigten. Er kann in eine der in Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 genannten Maßnahmen nur einwilligen, nicht einwilligen oder die Einwilligung widerrufen, wenn die Vollmacht diese Maßnahmen ausdrücklich umfasst und schriftlich erteilt ist Sterilisation (1) Besteht der ärztliche Eingriff in einer Sterilisation des Betreuten, in die dieser nicht einwilligen kann, so kann der Betreuer nur einwilligen, wenn 1. die Sterilisation dem Willen des Betreuten nicht widerspricht, 2. der Betreute auf Dauer einwilligungsunfähig bleiben wird, 3. anzunehmen ist, dass es ohne die Sterilisation zu einer Schwangerschaft kommen würde, 4. infolge dieser Schwangerschaft eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustands der Schwangeren zu erwarten wäre, die nicht auf zumutbare Weise abgewendet werden könnte, und 5. die Schwangerschaft nicht durch andere zumutbare Mittel verhindert werden kann. Als schwerwiegende Gefahr für den seelischen Gesundheitszustand der Schwangeren gilt auch die Gefahr eines schweren und nachhaltigen Leides, das ihr drohen würde, weil betreuungsgerichtliche Maßnahmen, die mit ihrer Trennung vom Kind verbunden wären ( 1666, 1666a), gegen sie ergriffen werden müssten. (2) Die Einwilligung bedarf der Genehmigung des Betreuungsgerichts. Die Sterilisation darf erst zwei Wochen nach Wirksamkeit der Genehmigung durchgeführt werden. Bei der Sterilisation ist stets der Methode der Vorzug zu geben, die eine Refertilisierung zulässt Genehmigung des Betreuungsgerichts bei der Unterbringung (1) Eine Unterbringung des Betreuten durch den Betreuer, [ hier und folgend: oder Bevollmächtigten, siehe (5) ] die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, ist nur zulässig, solange sie zum Wohl des Betreuten [ hier und folgend: oder Vollmachtgebers ] erforderlich ist, weil 9

10 Seite 10 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen 1. auf Grund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung des Betreuten die Gefahr besteht, dass er sich selbst tötet oder erheblichen gesundheitlichen Schaden zufügt, oder 2. zur Abwendung eines drohenden erheblichen gesundheitlichen Schadens eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder ein ärztlicher Eingriff notwendig ist, ohne die Unterbringung des Betreuten nicht durchgeführt werden kann und der Betreute auf Grund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung die Notwendigkeit der Unterbringung nicht erkennen oder nicht nach dieser Einsicht handeln kann. (2) Die Unterbringung ist nur mit Genehmigung des Betreuungsgerichts zulässig. Ohne die Genehmigung ist die Unterbringung nur zulässig, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist; die Genehmigung ist unverzüglich nachzuholen. Der Betreuer [ oder der Bevollmächtigte ] hat die Unterbringung zu beenden, wenn ihre Voraussetzungen wegfallen. Er hat die Beendigung der Unterbringung dem Betreuungsgericht anzuzeigen. (3) Widerspricht eine ärztliche Maßnahme nach Absatz 1 Nummer 2 dem natürlichen Willen des Betreuten (ärztliche Zwangsmaßnahme), so kann der Betreuer in sie nur einwilligen, wenn 1. der Betreute auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer geistigen oder seelischen Behinderung die Notwendigkeit der ärztlichen Maßnahme nicht erkennen oder nicht nach dieser Einsicht handeln kann, 2. zuvor versucht wurde, den Betreuten von der Notwendigkeit der ärztlichen Maßnahme zu überzeugen, 3. die ärztliche Zwangsmaßnahme im Rahmen der Unterbringung nach Absatz 1 zum Wohl des Betreuten erforderlich ist, um einen drohenden erheblichen gesundheitlichen Schaden abzuwenden, 4. der erhebliche gesundheitliche Schaden durch keine andere dem Betreuten zumutbare Maßnahme abgewendet werden kann und 5. der zu erwartende Nutzen der ärztlichen Zwangsmaßnahme die zu erwartenden Beeinträchtigungen deutlich überwiegt ist nur anwendbar, wenn der Betreuer an der Erfüllung seiner Pflichten verhindert ist. (3a) Die Einwilligung in die ärztliche Zwangsmaßnahme bedarf der Genehmigung des Betreuungsgerichts. Der Betreuer hat die Einwilligung in die ärztliche Zwangsmaßnahme zu widerrufen, wenn ihre Voraussetzungen wegfallen. Er hat den Widerruf dem Betreuungsgericht anzuzeigen. (4) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, [ also: Genehmigung des Betreuungsgerichts, auch beim Bevollmächtigten, (siehe Absatz (5)) für jede einzelne Maßnahme erforderlich! ] wenn dem Betreuten, der sich in einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung aufhält, ohne untergebracht zu sein, durch mechanische Vorrichtungen, Medikamente oder auf andere Weise über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig die Freiheit entzogen werden soll. [ Typische Fälle: Bettgitter, Beruhigungsmittel, weniger typisch, aber immerhin vorgekommen: schwarzer Anstrich des Bodens vor der Tür, damit der Betroffene meinen soll, er falle in einen Abgrund, wenn er hinaustritt, wurde vom angerufenen Gericht als freiheitsbeschränkende Maßnahme angesehen. Genehmigung kann nur vom Bevollmächtigten/Betreuer eingeholt werden, nicht dagegen zb vom Alten- oder Pflegeheim. Bei mehreren Maßnahmen bedarf jede einzelne der Genehmigung; zu allem: Palandt, 1906, Rdnr. 31 ] (5) Die Unterbringung durch einen Bevollmächtigten und die Einwilligung eines Bevollmächtigten in Maßnahmen nach den Absätzen 3 und 4 setzen voraus, dass die Vollmacht schriftlich erteilt ist und die in den Absätzen 1, 3 und 4 genannten Maßnahmen ausdrücklich umfasst. Im Übrigen gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend. 10

11 Seite 11 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen V. Organ-/Gewebe-Transplantation Auszug aus dem Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen und Geweben (Transplantationsgesetz TPG) mit Fokus auf die postmortale Organ-/Gewebeentnahme. Die folgenden sind solche dieses Gesetzes. 1a Begriffsbestimmungen Im Sinne dieses Gesetzes 1. sind Organe, mit Ausnahme der Haut, alle aus verschiedenen Geweben bestehenden, differenzierten Teile des menschlichen Körpers, die in Bezug auf Struktur, Blutgefäßversorgung und Fähigkeit zum Vollzug physiologischer Funktionen eine funktionale Einheit bilden, einschließlich der Organteile und einzelnen Gewebe eines Organs, die unter Aufrechterhaltung der Anforderungen an Struktur und Blutgefäßversorgung zum gleichen Zweck wie das ganze Organ im menschlichen Körper verwendet werden können, mit Ausnahme solcher Gewebe, die zur Herstellung von Arzneimitteln für neuartige Therapien im Sinne des 4 Absatz 9 des Arzneimittelgesetzes bestimmt sind; 4. sind Gewebe alle aus Zellen bestehenden Bestandteile des menschlichen Körpers, die keine Organe nach Nummer 1 sind, einschließlich einzelner menschlicher Zellen; 5. sind nächste Angehörige in der Rangfolge ihrer Aufzählung a) der Ehegatte oder der eingetragene Lebenspartner, b) die volljährigen Kinder, c) die Eltern oder, sofern der mögliche Organ- oder Gewebespender zur Todeszeit minderjährig war und die Sorge für seine Person zu dieser Zeit nur einem Elternteil, einem Vormund oder einem Pfleger zustand, dieser Sorgeinhaber, d) die volljährigen Geschwister, e) die Großeltern; [ Gemäß 4 TPG (siehe auch dort) ist stets der nächste Angehörige anzuhören und entscheidungsbefugt, siehe zu 4 TPG, jeweils unterstrichen. Dies ist auch in ausführlicher Gesetzesbegründung so gewollt, BT-Drucksache 13/8027 Zu Nr. 3 ( 4) Zu Absatz 1. Zulässig ist also nur jeweils dessen Befragung, nicht zugleich Einbeziehung auch der im vorgenannten Rang folgenden Angehörigen, etwa nach dem Motto: von einem werde man schon die Zustimmung erhalten, der sich dann der frühere nächste Angehörige schwerlich werde widersetzen können, oder um ein allgemeines Klima der Zustimmung zu schaffen, das zb sinngemäß mit der Frage eingeleitet wird: War Ihr werter Verstorbener hilfsbereit, hat er gerne geholfen?. Die zur Führung der Angehörigengespräche ausgesuchten Ärzte werden mit allen speziellen psychologischen Finessen geschult. Die Zustimmungsrate bei Befragung durch die richtigen (so geschulten) Ärzte soll sehr erheblich höher sein, als bei Befragung durch andere Ärzte. ] 6. ist Entnahme die Gewinnung von Organen oder Geweben; 7. ist Übertragung die Verwendung von Organen oder Geweben in oder an einem menschlichen Empfänger sowie die Anwendung beim Menschen außerhalb des Körpers; 2 Aufklärung der Bevölkerung, Erklärung zur Organ- und Gewebespende, Organ- und Gewebespenderegister, Organund Gewebespendeausweise (1) Die nach Landesrecht zuständigen Stellen, die Bundesbehörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit, insbesondere die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung, sowie die Krankenkassen sollen auf der Grundlage dieses Gesetzes die Bevölkerung aufklären über 1. die Möglichkeiten der Organ- und Gewebespende, 11

12 Seite 12 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen 2. die Voraussetzungen der Organ- und Gewebeentnahme bei toten Spendern einschließlich der Bedeutung einer zu Lebzeiten abgegebenen Erklärung zur Organ- und Gewebespende, auch im Verhältnis zu einer Patientenverfügung, und der Rechtsfolge einer unterlassenen Erklärung im Hinblick auf das Entscheidungsrecht der nächsten Angehörigen nach 4 sowie 3. die Bedeutung der Organ- und Gewebeübertragung im Hinblick auf den für kranke Menschen möglichen Nutzen einer medizinischen Anwendung von Organen und Geweben einschließlich von aus Geweben hergestellten Arzneimitteln. Die Aufklärung hat die gesamte Tragweite der Entscheidung zu umfassen und muss ergebnisoffen sein. Die in Satz 1 benannten Stellen sollen auch Ausweise für die Erklärung zur Organ- und Gewebespende (Organspendeausweis) zusammen mit geeigneten Aufklärungsunterlagen bereithalten und der Bevölkerung zur Verfügung stellen. Bund und Länder stellen sicher, dass den für die Ausstellung und die Ausgabe von amtlichen Ausweisdokumenten zuständigen Stellen des Bundes und der Länder Organspendeausweise zusammen mit geeigneten Aufklärungsunterlagen zur Verfügung stehen und dass diese bei der Ausgabe der Ausweisdokumente dem Empfänger des Ausweisdokuments einen Organspendeausweis zusammen mit geeigneten Aufklärungsunterlagen aushändigen. [ Leider ist festzustellen, dass wirkliche vollständige, der nur hierdurch informierten Bevölkerung verständliche Aufklärung über den wahren Zustand des Körpers im Falle des sog. Hirntodes nicht oder nur oberflächlich erfolgt. Hiergegen wendet sich eine immer größer werdende Zahl verantwortungsbewusste Kritiker der Gleichsetzung des schon irreführend gewählten Begriffs des sog. Hirntodes mit dem wirklichen Tod, wie dieser Begriff nicht nur in unserem Kulturkreis seit Jahrhunderten gewachsen und in der Bevölkerung präsent ist. Hiernach ist der Mensch, dem Organe entnommen werden, ein Sterbender, der erst durch die Hand des Arztes zu einem Leichnam gemacht wird. Hierzu stehen viele weitere eigene und Hinweise auf andere Informationsschriften zur Verfügung. ] (1a) Die Krankenkassen haben, unbeschadet ihrer Pflichten nach Absatz 1, die in Absatz 1 Satz 3 genannten Unterlagen ihren Versicherten, die das 16. Lebensjahr vollendet haben, zur Verfügung zu stellen, wenn ihnen die elektronische Gesundheitskarte nach 291a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch ausgestellt wird. Die privaten Krankenversicherungsunternehmen haben die in Absatz 1 Satz 3 genannten Unterlagen ihren Versicherten, die das 16. Lebensjahr vollendet haben, alle fünf Jahre zusammen mit der Beitragsmitteilung nach 10 Absatz 2a Satz 9 des Einkommensteuergesetzes zur Verfügung zu stellen. Ist den Krankenkassen und den privaten Krankenversicherungsunternehmen ein erstmaliges Erfüllen der Verpflichtungen nach den Sätzen 1 und 2 innerhalb von zwölf Monaten nach Inkrafttreten dieses Gesetzes nicht möglich, haben sie die Unterlagen nach Absatz 1 Satz 3 ihren Versicherten innerhalb des vorgenannten Zeitraums in anderer geeigneter Weise zur Verfügung zu stellen. Solange die Möglichkeit zur Speicherung der Erklärungen der Versicherten zur Organ- und Gewebespende nach 291a Absatz 3 Satz 1 Nummer 7 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch nicht zur Verfügung steht, haben die Krankenkassen und die privaten Krankenversicherungsunternehmen die in Absatz 1 Satz 3 genannten Unterlagen ihren Versicherten alle zwei Jahre zu übersenden. Mit der Zurverfügungstellung der Unterlagen fordern die Krankenkassen und die privaten Kranken-versicherungsunternehmen die Versicherten auf, eine Erklärung zur Organ- und Gewebespende zu dokumentieren und benennen ihnen gegenüber fachlich qualifizierte Ansprechpartner für Fragen zur Organ- und Gewebespende sowie zur Bedeutung einer zu Lebzeiten abgegebenen Erklärung zur Organ- und Gewebespende, auch im Verhältnis zu einer Patientenverfügung. (2) Wer eine Erklärung zur Organ- und Gewebespende abgibt, kann in eine Organ- und Gewebeentnahme nach 3 einwilligen, ihr widersprechen oder die Entscheidung einer namentlich benannten Person seines Vertrauens übertragen (Erklärung zur Organ- und Gewebespende). Die Erklärung kann auf bestimmte Organe oder Gewebe beschränkt werden. Die Einwilligung und die Übertragung der Entscheidung können vom vollendeten sechzehnten, der Widerspruch kann vom vollendeten vierzehnten Lebensjahr an erklärt werden. [ Es können auch andere Beschränkungen/Bedingungen erklärt werden, zb schonende Hirntoduntersuchung nur durch bildgebende Verfahren, Gabe und Unterhaltung einer Vollnarkose bei Explantation Vorsorglich sollte klar erklärt werden, was für den Fall etwaiger Unwirksamkeit/Nichtanerkennung einer solchen Beschränkung/Bedingung der Zustimmung zur Organ-/Gewebeentnahme gelten soll, z.b. dass die Zustimmung in solchem Fall entfällt und der Organ- /Gewebeentnahme hiermit widersprochen ist. Vgl. dazu ie auch unser MERKBLATT : PATIENTENVERFÜGUNG und unser MERKBLATT : INFORMIERTE ERKLÄRUNGEN zu ORGANENTNAHME und PATIENTENVERFÜGUNG. 12

13 Seite 13 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen Hierzu schreibt Engels in der 2. Auflage, 2013, des von Prof. Dr. iur. Wolfram Höfling herausgegebenen Kommentars zum TPG, zu 2, Rdnr. 27: Der Wortlaut des 2 Abs. 2 Satz 2 TPG legt des Weiteren den Inhalt der möglichen Beschränkungen nicht abschließend fest. Eine Erklärung, die auf andere Themen als die zu explantierenden Organe oder Gewebe Bezug nimmt, sieht das Transplantationsgesetz zwar nicht vor, das Schweigen des Transplantationsgesetzes zu weiteren Begrenzungsmöglichkeiten sagt jedoch über deren Zulässigkeit vor dem Hintergrund des Selbstbestimmungsrechts des Erklärenden nichts aus. Die Beschränkungen dürfen jedenfalls nicht gegen gesetzliche Wertungen verstoßen." So könne zb der Empfängerkreis der zu entnehmenden Organe (z.b.: nur eigene Verwandte) nicht bestimmt werden, Engels aao. ] (2a) Niemand kann verpflichtet werden, eine Erklärung zur Organ- und Gewebespende abzugeben. (3) (4) (5) Die Bundesregierung kann durch allgemeine Verwaltungsvorschrift mit Zustimmung des Bundesrates ein Muster für den Organ- und Gewebespendeausweis festlegen und im Bundesanzeiger bekannt machen. Entnahme von Organen und Geweben bei toten Spendern 3 Entnahme mit Einwilligung des Spenders (1) Die Entnahme von Organen oder Geweben ist, soweit in 4 oder 4a nichts Abweichendes bestimmt ist, nur zulässig, wenn 1. der Organ- oder Gewebespender in die Entnahme eingewilligt hatte, 2. der Tod des Organ- oder Gewebespenders nach Regeln, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen, festgestellt ist und 3. der Eingriff durch einen Arzt vorgenommen wird. Abweichend von Satz 1 Nr. 3 darf die Entnahme von Geweben auch durch andere dafür qualifizierte Personen unter der Verantwortung und nach fachlicher Weisung eines Arztes vorgenommen werden. (2) Die Entnahme von Organen oder Geweben ist unzulässig, wenn 1. die Person, deren Tod festgestellt ist, der Organ- oder Gewebeentnahme widersprochen hatte, 2. nicht vor der Entnahme bei dem Organ- oder Gewebespender der endgültige, nicht behebbare Ausfall der Gesamtfunktion des Großhirns, des Kleinhirns und des Hirnstamms [ alles zusammenfassend Hirntod genannt ] nach Verfahrensregeln, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen, festgestellt ist. [ Zu diesem zentralen Punkt der Hirntod-Diagnose erscheinen die folgenden Ausführungen geboten: Der Vorstand der Bundesärztekammer (BÄK) hat in der Einleitung der Richtlinie gemäß 16 Abs.1 S.1 Nr.1 TPG für die Regelung zur Feststellung des Todes nach 3 Abs. 1 S.1 Nr. 2 TPG und die Verfahrensregeln zur Feststellung des endgültigen, nicht behebbaren Ausfalls der Gesamtfunktion des Großhirns, des Kleinhirns und des Hirnstamms nach 3 Abs. 2 Nr. 2 TPG, Vierte Fortschreibung, (Deutsches Ärzteblatt vom , S. 1 31) ohne Begründung postuliert: Mit der Feststellung des endgültigen, nicht behebbaren Ausfalls der Gesamtfunktion des Großhirns, des Kleinhirns und des Hirnstamms (irreversibler Hirnfunktionsausfall) ist naturwissenschaftlich-medizinisch der Tod des Menschen festgestellt. ( In der früher geltenden Fassung der Richtlinien zur Feststellung des Hirntodes (Dritte Fortschreibung 1997, Stand , hieß es: Mit dem Hirntod ist naturwissenschaftlich-medizinisch der Tod des Menschen festgestellt. ) Das ist die derzeitige Geschäftsgrundlage für Organtransplantation. Erscheint es schon fraglich, ob der Wissenschaftliche Beirat der BÄK oder diese selbst zur Definition des Todes legitimiert war und sein kann, so gilt dies erst recht für die adäquate Beachtung der naturwissenschaftlichen und auch der ethischen Debatte, insbesondere über die Problematik des sog. Hirntodes (und dessen Gleichsetzung mit dem Tod), hier besonders die ausführlichen Erörterungen Controversies in the determination of death, A White Paper by The President s Council on Bioethics, USA vom Dezember 2008, sowie die diesen vorausgegangenen Forschungen von Prof. Alan D. 13

14 Seite 14 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen Shewmon, USA, die maßgeblicher Anstoß hierzu waren, wozu er am vor dem deutschen Ethikrat vortragen konnte. Wegen der weiteren Debatte in Deutschland soll bespielhaft nur verwiesen werden auf die sehr gute Zusammenstellung bei PD Dr. phil. Dipl.-Phys. Sabine Müller, Berlin: Wie tot sind Hirntote? Alte Frage neue Antworten in Aus Politik und Zeitgeschichte 20-21/2011, , siehe So rügt auch Prof. Dr. Dieter Birnbacher, Mitglied des Arbeitskreises der BÄK, der die vg. Richtlinien zur Feststellung des Hirntodes entwickelt hat, die fehlende Symmetrie zwischen Lebensbeginn und Lebensende und fährt fort: Wenn aber die wesentliche Eigenschaft des Lebens die Selbststeuerung unter Nutzung externer Ressourcen ist, sollte die Selbststeuerung des Körpers des beatmeten Hirntoten ebenso als Phase des Lebens gelten, wie auch die Selbststeuerung des vom Organismus der Mutter abhängigen frühen Embryos als Phase des Lebens gilt, so zitiert von Rixen in Höfling, 3 TPG, Rn 19b, mit Verweis in Anm. 56 auf die Original-Fundstelle: Birnbacher, Ethik in der Medizin 2006, 315 (317 f.) Die Neufassung der Richtlinien berücksichtigt nicht, dass das Hirntodkonzept und die Tote-Spender-Regel (Dead-donorrule, DDR) zunehmend international und national unter Druck geraten ist. Hierzu braucht nur auf die Ergebnisse der auch international hochkarätig besetzten Fachtagung des Zentrums für Interdisziplinäre Forschung der Universität Bielefeld vom verwiesen zu werden. Links zu dieser Tagung: Allein die abstracts der Beiträge im Tagungsprogramm aus Link 1. zu lesen, ist empfehlenswert und spannend; erst recht der sehr gute Aufsatz von Prof Childress (Link 2). Als Teilnehmer sind sehr viele maßgebliche bekannte Namen zu finden. Voran Prof. D. Alan Shewmon, der mit seinen Forschungen in USA überhaupt den Stein neuen Nachdenkens ins Rollen gebracht hat und der eigentliche Initiator für das White Paper des US Presidents Council on bioethics im Dezember 2008 war; er hat seine Thesen am vor dem Deutschen Ethikrat (natürlich ergebnislos) vortragen können, sowie z.b.: Dieter Birnbacher, James F. Childress, Ralf Jürgen Jox, Franklin G. Miller, Sabine Müller, Stephan Sahm, Jürgen in der Schmitten. Der Deutsche Ethikrat hat sich wiederholt mit der Thematik beschäftigt: : Hirntod und Organentnahme. Neue Erkenntnisse? In seiner Stellungnahme vom Hirntod und Entscheidung zur Organspende ist die wissenschaftliche Kontroverse um den Hirntod auf 189 Seiten dargestellt: Die Bedeutung der Bundesärztekammer (BÄK) im Zusammenhang der Organentnahme, insb. bei Statuierung von Richtlinien zur Feststellung des für die Organentnahme erforderlichen Todes und des sog. Hirntods wird nach ihrer heute gültigen Satzung (in der vom 117. Deutschen Ärztetag 2014 beschlossenen Fassung) bei weitem überschätzt: Sie ist keine Kammer im öffentlich-rechtlichen Sinne (vgl Industrie- und Handelskammer, Rechtsanwaltskammer, Notarkammer ), unterliegt also nicht dem öffentlichen Recht. Sie ist vielmehr nichts anderes als ein privat-rechtlicher, nicht rechtsfähiger, im Vereinsregister nicht eingetragener Verein und bezeichnet sich selbst als eine Arbeitsgemeinschaft der deutschen Landesärztekammern. Auch ihre Satzung selbst dürfte sie keineswegs legitimieren, derart weittragende Feststellungen zu treffen. Öffentlich-rechtliche Aufgaben, geschweige denn dieser grundrechtsrelevanten Art, kann sie schon nach der Satzung nicht leisten. Die massive, zudem offenkundige Diskrepanz zwischen Satzungs-ZWECK der BÄK, den sie sich selbst gegeben hat, und der ihr vom Gesetzgeber zugewiesenen Aufgaben, ausgerechnet in derart schwerwiegend in die Rechte der Bürger eingreifenden grundrechtsrelevanten Fragen, ist kaum zu überbieten und wert, durch die Rechtswissenschaft weiter vertiefend ausgearbeitet zu werden, vgl. bereits Höfling, Transplantationsgesetz, Kommentar, 2. Auflage, 2013, 16 TPG, Rdnr

15 Seite 15 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen Maßgeblicher Auszug der Satzung der BÄK ( Bundesärztekammer (Arbeitsgemeinschaft der Deutschen Ärztekammern) ): (Hervorhebung vom Verfasser): 1 (1) Die Landesärztekammer bilden eine Arbeitsgemeinschaft. (2) Die Arbeitsgemeinschaft führt die Bezeichnung Bundesärztekammer (Arbeitsgemeinschaft der Deutschen Ärztekammern). Sie hat ihren Sitz in Berlin. (3) 2 (1) Zweck der Arbeitsgemeinschaft ist der ständige Erfahrungsaustausch unter den Ärztekammern und die gegenseitige Abstimmung ihrer Ziele und Tätigkeiten. (2) Zur Erreichung ihres Zweckes übernimmt es die Arbeitsgemeinschaft, das Zusammengehörigkeitsgefühl aller deutschen Ärzte und ihrer Organisationen zu pflegen, den Meinungs- und Erfahrungsaustausch zwischen den Ärztekammern zu vermitteln und diese zu beraten, die Ärztekammern über alle für die Ärzte wichtigen Vorgänge auf dem Gebiet des Gesundheitswesens und des sozialen Lebens zu unterrichten, auf eine möglichst einheitliche Regelung der ärztlichen Berufspflichten und der Grundsätze für die ärztliche Tätigkeit auf allen Gebieten hinzuwirken, die ärztliche Fortbildung zu fördern, in allen Angelegenheiten, die über den Zuständigkeitsbereich eines Landes hinausgehen, die beruflichen Belange der Ärzteschaft zu wahren, Tagungen zur öffentlichen Erörterung gesundheitlicher Probleme zu veranstalten, Beziehungen zur ärztlichen Wissenschaft und zu ärztlichen Vereinigungen des Auslandes herzustellen. 3 Organe der Bundesärztekammer (Arbeitsgemeinschaft der Deutschen Ärztekammern) sind: a) die Hauptversammlung (Deutscher Ärztetag), b) der Vorstand. Schon die heute gültige Satzung würde nicht die hier vorgenommene Normsetzung rechtfertigen. Nirgendwo ist auch nur ansatzweise ein dies ermöglichender Satzungs-ZWECK zu erkennen. Auch die Einfügung der heutigen Sätze 1 und 2 in 16 Absatz 2 TPG durch Artikel 1 Ziffer 17 b) aa) des Gesetzes zur Änderung des TPG vom (BGBl I, 1601, 1607) vermag weder rückwirkende Heilung zu schaffen, noch ist sie für vorgenannte Richtlinie vom / oder für zukünftige Richtlinien dieser Art ausreichend; vgl Höfling, Transplantationsgesetz, Kommentar, 2. Auflage, 2013, 16 TPG, Rdnr. 48, nach dem auch diese legislative Nachbesserung hinter den verfassungs-rechtlichen Vorgaben zurück -bleibe, ganz abgesehen davon, dass dieses Gesetz nach dessen Artikel 3 (S. 1612) erst am in Kraft trat, also ohnehin keine heilende Rückwirkung auf die bisherigen Richtlinien vom 1997/1998 haben sollte und konnte. Mit Recht werden Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Normsetzung durch die Bundesärztekammer erhoben (Höfling, aao, detailliert in Randziffern ) Der BÄK fehlte eine verfassungsgemäße, demokratische, und auch eine interne, satzungsgemäße Legitimation zum Erlass der Richtlinien zur Feststellung des Hirntodes! Wer dies nicht feststellen will, muss zumindest erhebliche Zweifel konstatieren! Weitere Ausführungen hierzu würden dieses Merkblatt sprengen. Auf die von Prof. Höfling, aao, zitierte Literatur und Rechtsprechung wird verwiesen. Die Hirntod-Diagnose ist in jedem Falle (als Diagnose definitionsgemäß, als Prognose hins. der Irreversibilität ohnehin) nur deshalb erforderlich, weil man im Zeitpunkt der Durchführung eben noch nicht weiß und wissen kann, ob sich evtl. am Ende nach (sogar) zweimaliger Ausführung der Untersuchungen mit erheblichem zeitlichem Abstand der irreversible Gsamthirnausfall (IGHA) gem. 3 Abs. 2 Ziffer 2 TPG erweisen wird. Sie ist eine medizinische Maßnahme, die nur zulässig ist nach vorher erklärter Einwilligung ( 630d BGB), der die gebotene Aufklärung vorauszugehen hat ( 630e BGB), erst recht deshalöb, weil die Maßnahme, ebenso wie alle Maßnahmen zur spenderorientierten Organprotektion, sog. Spenderkonditionierung, ausschließlich fremdnützig erfolgen, keinesfalls also dem Betroffenen selbst dienen. 15

16 Seite 16 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen Die notwendige Einwilligung müsste entweder vom Betroffene selbst, z.b. auch in einer Patientenverfügung, oder für ihn von seinem entsprechend Bevollmächtigten erklärt sein; hat er Bevollmächtigung versäumt: von dem für ihn gerichtlich zu bestellenden Betreuer. Entsprechende Aufklärung hat diesen gegenüber zu erfolgen. Sie könnten übrigens nicht auf die Aufklärung verzichten, vgl die vorstehenden Ausführungen zu 630d,e BGB. Klarstellung: Zur Feststellung fehlender medizinischer Indikation weiterer Behandlung wäre eine Hirntod-Diagnose nicht erforderlich: Auszug aus: PD Dr. med. habil. Stephan Sahm, Chefarzt Medizinische Klinik I Ketteler-Krankenhaus in Offenbach am Main (Lichtenplattenweg 85, Offenbach und Lehrbeauftragter für Ethik in der Medizin, J.W.Goethe- Universität Frankfurt am Main, in Hora Incerta, Zur Rechtfertigung des Hirntods als Zeichen des Todes durch das President s Council on Bioethics, in Zeitschrift für medizinische Ethik, 58. Jahrgang 2012, Heft 2, S. 173 ff, ISSN , Schwabenverlag.: (S.179) Denn ohne Transplantationsmedizin bestünde kein Bedürfnis, den Hirntod mit dem Tod des Menschen gleichzusetzen. Für die Rechtfertigung einer Therapiebegrenzung ist er nicht unerlässlich. Hier genügt (S.180) die Feststellung der Aussichtslosigkeit der Behandlung. Dies ist auch, aber nicht erst mit dem vollständigen Ausfall der Hirnfunktion gegeben. Für Entscheidungen über Therapiebegrenzungen ist die normative Festlegung des Hirntodkriteriums als Tod des Menschen überflüssig. Es erhält allein dann eine Bedeutung, wenn den als tot erklärten Personen Organe entnommen werden sollen. Die Debatte über den Hirntod existierte nicht, gäbe es keine Organspende. Zudem ist die Maßnahme gefährlich. Insbesondere wird im Rahmen der klinischen Hirntod-Diagnostik ein sogenannter Apnoe-Test durchgeführt: Das Beatmungsgerät wird bis zu 10 Minuten abgeschaltet; bei CO²-Anreicherung wird abgewartet, ob Eigenatmung einsetzt; diese Prozedur beeinträchtigt eine mögliche Erholung des Betroffenen und kann schwerste bis tödliche Schäden des Betroffenen herbeiführen; auf diese Weise wird der irreversible Hirnausfall eher verursacht, denn diagnostiziert; es handelt sich eher um eine sich selbst erfüllende Prophezeiung. Der Test ist vergleichbar mit zusätzlicher Belastung des Herzens nach Herzinfarkt zum Test des Infarkts, der stattdessen besser schonend behandelt werden sollte. Im Einzelnen darf hierzu verwiesen werden auf die ausführliche Darstellung von Herrn Prof. C.G. Coimbra, Professor für Neurologie und Neurowisschenschaften an der Landesuniversität Sao Paulo, Brasilien, auf dem Kongress Organspender sind nicht tot vom im Amersfoort, Niederlande, rettung-hirnverletzte.pdf, sowie zuvor bereits 2005: sowie Vortrag hierzu: Im Einzelnen darf verwiesen werden auf die ausführliche Darstellung von Herrn Prof. C.G. Coimbra, Professor für Neurologie und Neurowisschenschaften an der Landesuniversität Sao Paulo, Brasilien, auf dem Kongress Organspender sind nicht tot vom im Amersfoort, Niederlande, sowie zuvor bereits 2005: sowie Vortrag hierzu: Diese (von BÄK gesehene!) Problematik des Apnoe-Tests ist offensichtlich auch der Grund dafür, dass es in den vorgenannten Richtlinien des Vorstands der Bundesärztekammer vom / (Ziffer 8., Anm. 3) heißt: Er [der Apnoe- Test, Verf.] soll wegen der physiologischen Wirkungen der Hyperkapnie erst als letzte klinische Untersuchung des Hirnfunktionsausfalls durchgeführt werden. ( In der früher geltenden Richtlinie, Dritte Fortschreibung, 1997, Stand , (Anm. 3 b) stand statt soll noch kann! ) Insbesondere hierbei ist zu bedenken, dass bei der Hirntod- Diagnostik nach Ziffern 2 und 3.1 der vorgenannten Richtlinien zwei Untersuchungen zu verschiedenen Zeiten, jedes Mal mit Apnoe-Test, durchgeführt werden sollen, so dass auf jeden Fall dessen schwerwiegende physiologische Folgen zweimal vorsätzlich produziert werden, also beim ersten Mal bereits einmal eingetreten waren. Gemäß Ziffer 3.1 der Richtlinien müssen alle klinischen Ausfallsymptome (siehe 2.) auch bei der zweiten Untersuchung erneut übereinstimmend nachgewiesen sein. Die rechtliche Problematik fremdnütziger Hirntod-Diagnostik und vor- und nachher durchgeführter sog. Spenderkonditionierung und Organprotektion zu Gunsten der Transplantation liegt darin, dass sie der informierten Zustimmung des Betroffenen selbst oder seines hierzu berufenen rechtlichen Vertreters (Bevollmächtigten, hilfsweise Betreuers) gemäß 630 d,e BGB bedarf, die oft nicht vorliegen dürfte (zumindest Dunkelstgrauzone!). Insbesondere wegen der vorgeschilderten schwerwiegenden Folgen des Apnoe-Tests kommt zusätzlich die Genehmigung des Betreuungsgerichts gemäß 1904 BGB in Betracht, s.o. 16

17 Seite 17 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen Bei der eingreifenden Untersuchung kann der Arzt nach ihrem Sinn nicht sicher sein, ob der Betroffene reagieren, insb. beim Apnoe-Test atmen, und beweisen wird, ob oder ob er (noch?) nicht hirntot ist. Auch hiermit gehen (zivil- und straf-) rechtliche Fragen, insb. nach bedingtem Vorsatz, jedenfalls nach Fahrlässigkeit einher ( siehe S.2, VI. zu 276 )- In der Praxis ist die Problematik der Hirntod-Diagnostik, insb. auch die relativ hohe Zahl an fehlerhaften Diagnosen, bekannt, sie wird jedoch selten offenbart. Immerhin zeigt z.b. auch die Ärzte Zeitung vom ( Abruf , 18:05 Uhr) erhebliche Fehler bei der Hirntod-Diagnostik (am Beispiel Niedersachsen, Hamburg, Bremen, Schleswig-Holstein, ) auf: 16 von 58 Hirntod-Protokollen konnten wegen fehlerhafter Diagnostik oder Formfehlern nicht bestätigt werden. Bei 5 der 16 Patienten konnten (entgegen dem Protokoll) noch Spontanatmung oder Hirnaktivität im EEG nachgewiesen werden! Ein skandalöser Befund! So hat sich ein in dieser Diagnose sehr erfahrener, emeritierter Professor für Neurologie auf einem Ärztetag Anfang 2012, an dem der Unterzeichner teilnahm, in der Diskussion (sich halb entschuldigend) eingeräumt, der Begriff "Hirntote" gehe ihm schwer über die Lippen. Weiterhin mahnte er zur Sicherheit der Hirntod-Diagnostik EEG und bildgebende Verfahren an, forderte moderne Diagnostik (zb CT, Angiografie, MR) und eine Verbesserung der vorgenannten Richtlinien. Nachdrücklich wies er auf die bei der Hirntoddiagnostik gesetzten Schmerzreize hin - stattdessen solle man auf schmerzfreie Methoden, zb EEG, übergehen. Wörtlich erklärte er abschließend: "Es ist Quälerei! aber man muss das machen." ] (3) Der Arzt hat den nächsten Angehörigen des Organ- oder Gewebespenders über die beabsichtigte Organ- oder Gewebeentnahme zu unterrichten. Die entnehmende Person hat Ablauf und Umfang der Organ- oder Gewebeentnahme aufzuzeichnen. Der nächste Angehörige hat das Recht auf Einsichtnahme. Er kann eine Person seines Vertrauens hinzuziehen. 4 Entnahme mit Zustimmung anderer Personen (1) Liegt dem Arzt, der die Organ- oder Gewebeentnahme vornehmen oder unter dessen Verantwortung die Gewebeentnahme nach 3 Abs. 1 Satz 2 vorgenommen werden soll, weder eine schriftliche Einwilligung noch ein schriftlicher Widerspruch des möglichen Organ- oder Gewebespenders vor, ist dessen nächster Angehöriger zu befragen, ob ihm von diesem eine Erklärung zur Organ- oder Gewebespende bekannt ist. Ist auch dem nächsten Angehörigen eine solche Erklärung nicht bekannt, so ist die Entnahme unter den Voraussetzungen des 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3, Satz 2 und Abs. 2 Nr. 2 nur zulässig, wenn ein Arzt den nächsten Angehörigen über eine in Frage kommende Organ- oder Gewebeentnahme unterrichtet und dieser ihr zugestimmt hat. Kommt eine Entnahme mehrerer Organe oder Gewebe in Betracht, soll die Einholung der Zustimmung zusammen erfolgen. Der nächste Angehörige hat bei seiner Entscheidung einen mutmaßlichen Willen des möglichen Organ- oder Gewebespenders zu beachten. Der Arzt hat den nächsten Angehörigen hierauf hinzuweisen. Der nächste Angehörige kann mit dem Arzt vereinbaren, dass er seine Erklärung innerhalb einer bestimmten, vereinbarten Frist widerrufen kann; die Vereinbarung bedarf der Schriftform. (2) Der nächste Angehörige ist nur dann zu einer Entscheidung nach Absatz 1 befugt, wenn er in den letzten zwei Jahren vor dem Tod des möglichen Organ- oder Gewebespenders zu diesem persönlichen Kontakt hatte. Der Arzt hat dies durch Befragung des nächsten Angehörigen festzustellen. Bei mehreren gleichrangigen nächsten Angehörigen genügt es, wenn einer von ihnen nach Absatz 1 beteiligt wird und eine Entscheidung trifft; es ist jedoch der Widerspruch eines jeden von ihnen beachtlich. Ist ein vorrangiger nächster Angehöriger innerhalb angemessener Zeit nicht erreichbar, genügt die Beteiligung und Entscheidung des zuerst erreichbaren nächsten Angehörigen. Dem nächsten Angehörigen steht eine volljährige Person gleich, die dem möglichen Organ- oder Gewebespender bis zu seinem Tode in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig nahegestanden hat; sie tritt neben den nächsten Angehörigen. [ Wie zu 1 Ziffer 5 oben bereits ausgeführt: Hier ist stets, wie im Text oben durch Unterstreichung nochmals hervorgehoben, und in der Gesetzesbegründung klar erklärt, nur der nächste Angehörige angesprochen und gemeint. Nur dieser ist zu befragen, nur diesem gegenüber ist der Arzt von seiner Schweigepflicht durch 4 TPG befreit, nur dieser ist entscheidungsbefugt. 4 gilt als die zentrale Vorschrift (so Weber in Höfling, TPG, 2. Aufl., 2013, Rdnr. 2) des TPG (erweiterte Zustimmungslösung). Entnahme unter Verstoß gegen 4 Abs 1 Satz 2 TPG wäre strafbar gemäß 19 Abs. 2 TPG, siehe nachfolgend. 17

18 Seite 18 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen Übrigens: Trifft der nächste Angehörige keine oder nicht zeitgerecht eine Entscheidung und verzichtet er nicht ausdrücklich auf sein Entscheidungsrecht, kann nicht von Zustimmung ausgegangen und darf auch nicht etwa der (nach ihm rang-) nächste Angehörige befragt werden; vielmehr hat die Organentnahme zu unterbleiben, vgl Weber, in: Höfling, aao, 4, Rdnr. 46 ] (3) Hatte der mögliche Organ- oder Gewebespender die Entscheidung über eine Organ- oder Gewebeentnahme einer bestimmten Person übertragen, tritt diese an die Stelle des nächsten Angehörigen. (4) Der Arzt hat Ablauf, Inhalt und Ergebnis der Beteiligung der nächsten Angehörigen sowie der Personen nach Absatz 2 Satz 5 und Absatz 3 aufzuzeichnen. Die nächsten Angehörigen sowie die Personen nach Absatz 2 Satz 5 und Absatz 3 haben das Recht auf Einsichtnahme. [ Die Regeln der Entnahme bei toten Embryonen und Föten sind nicht Gegenstand des Auszugs. ] 5 Nachweisverfahren (1) Die Feststellungen nach 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 sind jeweils durch zwei dafür qualifizierte Ärzte zu treffen, die den Organ- oder Gewebespender unabhängig voneinander untersucht haben. Abweichend von Satz 1 genügt zur Feststellung nach 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 die Untersuchung und Feststellung durch einen Arzt, wenn der endgültige, nicht behebbare Stillstand von Herz und Kreislauf eingetreten ist und seitdem mehr als drei Stunden vergangen sind. (2) Die an den Untersuchungen nach Absatz 1 beteiligten Ärzte dürfen weder an der Entnahme noch an der Übertragung der Organe oder Gewebe des Spenders beteiligt sein. Sie dürfen auch nicht Weisungen eines Arztes unterstehen, der an diesen Maßnahmen beteiligt ist. [ Das bedeutet, dass sie mit keiner irgendwie gearteten Mitwirkungshandlung direkt an der Entnahme oder Übertragung der Organe teilhaben dürfen; keine ihrer Verhaltensweisen darf die Entnahme oder Übertragung in irgendeiner Weise unmittelbar fördern, so Rixen in: Höfling, TPG, 2. Aufl., 2013, 5, Rdnr. 8. ] Die Feststellung der Untersuchungsergebnisse und ihr Zeitpunkt sind von den Ärzten unter Angabe der zugrunde liegenden Untersuchungsbefunde unverzüglich jeweils in einer Niederschrift aufzuzeichnen und zu unterschreiben. Dem nächsten Angehörigen sowie den Personen nach 4 Abs. 2 Satz 5 und Abs. 3 ist Gelegenheit zur Einsichtnahme zu geben. Sie können eine Person ihres Vertrauens hinzuziehen. 6 Achtung der Würde des Organ- und Gewebespenders (1) Die Organ- oder Gewebeentnahme bei verstorbenen Personen und alle mit ihr zusammenhängenden Maßnahmen müssen unter Achtung der Würde des Organ- oder Gewebespenders in einer der ärztlichen Sorgfaltspflicht entsprechenden Weise durchgeführt werden. (2) Der Leichnam des Organ- oder Gewebespenders muss in würdigem Zustand zur Bestattung übergeben werden. Zuvor ist dem nächsten Angehörigen Gelegenheit zu geben, den Leichnam zu sehen. 9 Zulässigkeit der Organentnahme und -übertragung, Vorrang der Organspende (1) Die Entnahme von Organen bei verstorbenen Spendern darf nur in Entnahmekrankenhäusern nach 9a durchgeführt werden. (2) Die Übertragung von Organen verstorbener Spender sowie die Entnahme und Übertragung von Organen lebender Spender darf nur in Transplantationszentren nach 10 vorgenommen werden. Sind Organe im Geltungsbereich dieses Gesetzes entnommen worden, ist ihre Übertragung nur zulässig, wenn die Organentnahme nach 11 Absatz 4 Satz 5 durch die Koordinierungsstelle organisiert und unter Beachtung der weiteren Regelungen nach 11 durchgeführt worden ist. Die 18

19 Seite 19 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen Übertragung vermittlungspflichtiger Organe ist darüber hinaus nur zulässig, wenn die Organe durch die Vermittlungsstelle unter Beachtung der Regelungen nach 12 Absatz 3 Satz 1 vermittelt worden sind. (3) Die mögliche Entnahme und Übertragung eines Organs hat Vorrang vor der Entnahme von Geweben; sie darf nicht durch eine Gewebeentnahme beeinträchtigt werden. Die Entnahme von Geweben bei einem möglichen Spender von Organen nach 9a Absatz 2 Nummer 1 ist erst dann zulässig, wenn eine von der Koordinierungsstelle beauftragte Person dokumentiert hat, dass die Entnahme oder Übertragung von Organen nicht möglich ist oder durch die Gewebeentnahme nicht beeinträchtigt wird. 9a Entnahmekrankenhäuser (1) Entnahmekrankenhäuser sind die nach 108 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder nach anderen gesetzlichen Bestimmungen zugelassenen Krankenhäuser, die nach ihrer räumlichen und personellen Ausstattung in der Lage sind, Organentnahmen von möglichen Spendern nach 3 oder 4 nach Maßgabe des 11 Absatz 4 Satz 5 zu ermöglichen. Die zuständige Behörde benennt gegenüber der Koordinierungsstelle die Entnahmekrankenhäuser, die die Voraussetzungen nach Satz 1 erfüllen, und unterrichtet die Entnahmekrankenhäuser schriftlich über diese Benennung. (2) Die Entnahmekrankenhäuser sind verpflichtet, 1. den endgültigen, nicht behebbaren Ausfall der Gesamtfunktion des Großhirns, des Kleinhirns und des Hirnstamms von Patienten, die nach ärztlicher Beurteilung als Organspender nach 3 oder 4 in Betracht kommen, nach 5 festzustellen und der Koordinierungsstelle nach 11 unverzüglich mitzuteilen; kommen diese Patienten zugleich als Gewebespender nach 3 oder 4 in Betracht, ist dies gleichzeitig mitzuteilen, 2. sicherzustellen, dass die Entnahme in einem Operationssaal durchgeführt wird, der dem Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik entspricht, um die Qualität und Sicherheit der entnommenen Organe zu gewährleisten, 3. sicherzustellen, dass das von ihnen eingesetzte medizinische Personal für seine Aufgaben qualifiziert ist, und 4. die auf Grund des 11 getroffenen Regelungen zur Organentnahme einzuhalten. 9b Transplantationsbeauftragte (1) Die Entnahmekrankenhäuser bestellen mindestens einen Transplantationsbeauftragten, der für die Erfüllung sei-ner Aufgaben fachlich qualifiziert ist. Der Transplantationsbeauftragte ist in Erfüllung seiner Aufgaben unmittelbar der ärztlichen Leitung des Entnahmekrankenhauses unterstellt. Er ist bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben unabhängig und unterliegt keinen Weisungen. Der Transplantationsbeauftragte ist soweit freizustellen, wie es zur ordnungs-gemäßen Durchführung seiner Aufgaben erforderlich ist; die Entnahmekrankenhäuser stellen organisatorisch sicher, dass der Transplantationsbeauftragte seine Aufgaben ordnungsgemäß wahrnehmen kann und unterstützen ihn dabei. (2) Transplantationsbeauftragte sind insbesondere dafür verantwortlich, dass 1. die Entnahmekrankenhäuser ihrer Verpflichtung nach 9a Absatz 2 Nummer 1 nachkommen, 2. die Angehörigen von Spendern nach 3 oder 4 in angemessener Weise begleitet werden, 3. die Zuständigkeiten und Handlungsabläufe in den Entnahmekrankenhäusern zur Erfüllung der Verpflichtungen aus diesem Gesetz festgelegt werden sowie 4. das ärztliche und pflegerische Personal im Entnahmekrankenhaus über die Bedeutung und den Prozess der Organspende regelmäßig informiert wird. (3) Das Nähere, insbesondere zu der erforderlichen Qualifikation und organisationsrechtlichen Stellung der Transplantationsbeauftragten sowie deren Freistellung von ihren sonstigen Tätigkeiten im Entnahmekrankenhaus, wird durch Landesrecht bestimmt. Durch Landesrecht können die Voraussetzungen festgelegt werden, nach denen mehrere Entnahmekrankenhäuser zur Erfüllung ihrer Verpflichtung nach Absatz 1 die Bestellung eines gemeinsamen Transplantationsbeauftragten schriftlich vereinbaren können. Dabei ist sicherzustellen, dass der Transplantationsbeauftragte seine Aufgaben in jedem der Entnahmekrankenhäuser ordnungsgemäß wahrnehmen kann. Im Landes-recht können auch Ausnahmen von der Verpflichtung zur Bestellung eines Transplantationsbeauftragten vorgesehen werden, soweit und solange die Realisierung einer Organentnahme in begründeten Ausnahmefällen wegen der Besonderheiten des 19

20 Seite 20 des MERKBLATTS : für Arzt und Patient (3/16) von Dr. Friedrich und Partner Rechtsanwälte mbb, Babenhausen/Hessen Entnahmekrankenhauses ausgeschlossen ist. Die Ausnahmen können einer Genehmigung durch die zuständige Behörde unterworfen werden. 16 Richtlinien zum Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft bei Organen (1) Die Bundesärztekammer stellt den Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft in Richtlinien fest für 1. die Regeln zur Feststellung des Todes nach 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und die Verfahrensregeln zur Feststellung des endgültigen, nicht behebbaren Ausfalls der Gesamtfunktion des Großhirns, des Kleinhirns und des Hirnstamms nach 3 Abs. 2 Nr. 2 einschließlich der dazu jeweils erforderlichen ärztlichen Qualifikation, Die Einhaltung des Standes der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft wird vermutet, wenn die Richtlinien der Bundesärztekammer beachtet worden sind. [ Diese gesetzliche Vermutung besagt aber nicht, dass NUR bei deren Beachtung hiervon auszugehen sei: Insb. durch den Patienten schonendere und sicherere Methoden, zb bildgebende Verfahren, insb. SPECT (Single-Photon-Emissions- Computer-Tomographie), kann der Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft eingehalten sein. ] (2) Die Bundesärztekammer legt das Verfahren für die Erarbeitung der Richtlinien nach Absatz 1 und für die Beschlussfassung fest. Die Richtlinien nach Absatz 1 sind zu begründen; dabei ist insbesondere die Feststellung des Standes der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft nachvollziehbar darzulegen. Bei der Erarbeitung der Richtlinien ist die angemessene Beteiligung von Sachverständigen der betroffenen Fach- und Verkehrskreise einschließlich des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft, der Deutschen Transplantationsgesellschaft, der Koordinierungsstelle nach 11, der Vermittlungsstelle nach 12 und der zuständigen Behörden der Länder vorzusehen. Darüber hinaus sollen bei der Erarbeitung der Richtlinien nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 1a und 5 Ärzte, die weder an der Entnahme noch an der Übertragung von Organen beteiligt sind, noch Weisungen eines Arztes unterstehen, der an solchen Maßnahmen beteiligt ist, bei der Erarbeitung der Richtlinien nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 und 5 Personen mit der Befähigung zum Richteramt und Personen aus dem Kreis der Patienten, bei der Erarbeitung von Richtlinien nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 5 ferner Personen aus dem Kreis der Angehörigen von Organspendern nach 3 oder 4 angemessen vertreten sein. (3) Die Richtlinien nach Absatz 1 sowie deren Änderungen sind dem Bundesministerium für Gesundheit zur Genehmigung vorzulegen. Das Bundesministerium für Gesundheit kann von der Bundesärztekammer im Rahmen des Genehmigungsverfahrens zusätzliche Informationen und ergänzende Stellungnahmen anfordern. 19 Weitere Strafvorschriften (1) (2) Wer entgegen 3 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2, 4 Abs. 1 Satz 2 oder 4a Abs. 1 Satz 1 ein Organ oder Gewebe entnimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2a) (3) Wer 1. entgegen 2 Abs. 4 Satz 1 oder Satz 3 eine Auskunft erteilt oder weitergibt,, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. (4) In den Fällen der Absätze 1, 2 und 2a ist der Versuch strafbar. (5) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 2 fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. 20 Bußgeldvorschriften (1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. entgegen 5 Abs. 2 Satz 3 oder Abs. 3 Satz 3 eine Aufzeichnung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig macht, 20