Das Vergabeverfahren nach VOB/A

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1 Seite 1 Teil 2: Das Vergabeverfahren nach VOB/A A. Vergabeunterlagen und Bekanntmachung 1 Nach 2 Abs. 5 VOB/A soll der Auftraggeber erst dann ausschreiben, wenn alle Vertragsunterlagen fertig gestellt sind (sog. Vergabereife). Vor einer Bekanntmachung des Vergabeverfahrens sind somit zunächst die Vergabeunterlagen zu erstellen. Das gilt sowohl für Verfahren unterhalb der EG-Schwellenwerte (nationale Vergabeverfahren) als auch für Verfahren ab Erreichen der EG-Schwellenwerte (EU-weite Vergabeverfahren). 8 Abs. 1 VOB/A definiert die Vergabeunterlagen. Diese bestehen aus - dem Anschreiben, - ggf. gesonderten Bewerbungsbedingungen und - den Vertragsunterlagen. Bei der Erstellung der Vergabeunterlagen beginnt der Auftraggeber sinnvoller Weise mit den Vertragsunterlagen ( Rdn. 2). Dabei sollte zunächst die Leistungsbeschreibung, sodann die Vertragsbedingungen verfasst werden. In der Folge kann dann das Anschreiben und die Bekanntmachung erstellt werden (unten Ziffer II Rdn. 51). Auftraggeber, die ständig Bauleistungen vergeben, sollen Erfordernisse, die die Bewerber bei der Bearbeitung ihrer Angebote stets beachten müssen, in sog. Bewerbungsbedingungen zusammenfassen ( 8 Abs. 2 Nr. 4 VOB/A) I. Vertragsunterlagen 2 Die Vertragsunterlagen sind die Bestandteile des Angebotes, die bei Zuschlagserteilung zu Vertragsbestandteilen werden. Die Vertragsunterlagen setzen sich zusammen aus - der Leistungsbeschreibung ( 7 VOB/A) und - den Vertragsbedingungen ( 8 Abs. 3 bis 6, 9 VOB/A). II. II. Vorüberlegung: Losvergabe oder Gesamtvergabe 3 Bevor mit der Erstellung der Vertragsunterlagen begonnen wird, muss entschieden werden, ob der Bauauftrag in Losen oder als Gesamtauftrag ausgeschrieben wird. Vergaberechtliche Vorgaben hierzu finden sich in 97 Abs. 3 GWB und 5 Abs. 2 VOB/A. a) EU-weite Vergabeverfahren ( 97 Abs. 3 GWB, 5 EG Abs. 2 VOB/A) aa) Grundsatz: Losvergabe

2 Seite 2 4 Bei EU-weiten Verfahren sind nach 97 Abs. 3 GWB, 5 EG Abs. 2 VOB/A Leistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. 1 Für die Frage, ob ein Teilausschnitt einer Tätigkeit als Fachlos aufzufassen ist, ist auch von Belang, ob sich für die speziellen Arbeiten ein eigener Markt herausgebildet hat. Insoweit sind die aktuellen Marktverhältnisse in den Blick zu nehmen. 2 Das Gesetz geht für den Regelfall von einer Pflicht zur Bildung und Vergabe von Teil- und Fachlosen aus. Nur in begründeten Ausnahmefällen darf davon abgewichen werden. Voraussetzung dafür ist, dass wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Im Rahmen der dem Auftraggeber insoweit obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen. 3 Da die Ausnahmeregelung des 97 Abs. 3 Satz 3 GWB nur die Zusammenfassung mehrerer Teil- oder Fachlose vorsieht, stellt sich die Frage, ob eine Generalunternehmervergabe, die eine Zusammenfassung aller Fachlose (Gewerke) bedeuten würde, überhaupt noch möglich ist. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Rechtsprechung die Ausnahmevorschrift im Sinne einer generellen Unzulässigkeit einer Generalunternehmervergabe auslegen würde. Geht man davon aus, dass der Abschluss eines Generalunternehmervertrages mit 97 Abs. 3 GWB nicht generell ausgeschlossen werden sollte, müssten zumindest wirtschaftliche oder technische Gründe angeführt werden können, die einen solchen erforderlich erscheinen lassen. Insoweit wird man im Falle einer Generalunternehmervergabe verlangen müssen, dass die betreffenden wirtschaftlichen oder technischen Gründe gerade eine Gesamtvergabe aller Gewerke bedingen und diesen Erfordernissen nicht genauso gut durch die Zusammenfassung nur einzelner Gewerke (Pakete) entsprochen werden könnte. Bei der Frage, welche Anforderungen an die wirtschaftlichen oder technischen Gründe zu stellen sind, die eine Paket- oder Gesamtvergabe rechtfertigen können, wird man aufgrund des Ausnahmecharakters davon ausgehen müssen, dass es sich um technische oder wirtschaftliche Erfordernisse handeln muss, die sich aus der Besonderheit des konkreten Bauvorhabens ergeben und nicht typischer Weise auch auf andere Bauvorhaben zutreffen. Beispiel: Die Feststellung, dass eine Mehrzahl von Auftragnehmern auch eine Mehrzahl von Gewährleistungsgegnern bedeutet, genügt nicht, um von einer losweisen Vergabe abzusehen. Denn dies entspricht dem Wesen einer losweisen Vergabe und wird vom Gesetz so hingenommen. Gleiches gilt für den Umstand, dass eine losweise Vergabe ein kostenaufwändigeres Vergabeverfahren verursacht. Es reicht auch nicht aus, dem Aspekt der Mittelstandsförderung nur insoweit Rechnung zu tragen, als die Bildung von Bietergemeinschaften zugelassen wird. Mittlere Unternehmen müssen nach dem Normzweck des 97 Abs. 3 GWB in geeigneten Fällen in die Lage versetzt werden, sich eigenständig zu bewerben. 4 1 Siehe zu 97 Abs. 3 GWB auch Kus, NZBau 2009, 21, Ortner, VergabeR 2011, 677 sowie Michallik, VergabeR 2011, OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 63/10, VergabeR 2011, OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 52/11. 4 OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 38/04, VergabeR 2005, 107 = IBR 2004, 721 = NZBau 2004, 688. A. A. bzgl. der Zulassung von Bietergemeinschaften OLG Brandenburg, Beschluss vom VergW 15/08, VergabeR 2009, 652.

3 Seite 3 Aus der dem Beispiel zugrunde liegenden Rechtsprechung des OLG Düsseldorf wird deutlich, dass der Verweis auf den erhöhten Koordinations- und Vergabeaufwand einer Einzellosvergabe schon nach der alten Rechtslage nicht ausgereicht hat, um eine Generalunternehmervergabe zu rechtfertigen. Da der Gesetzgeber mit der Neuregelung des 97 Abs. 3 GWB eine Stärkung der Mittelstandklausel bezweckt hat, wird man dies erst recht für die aktuelle Rechtslage annehmen müssen. Allerdings steht dem Auftraggeber eine Einschätzungsprärogative zu. Zu beanstanden sind lediglich Festlegungen, mithin Gesamtvergaben, die ohne Vornahme der gebotenen Abwägung nicht mehr vertretbar sind und auf einer groben Fehleinschätzung beruhen. 5 Gerechtfertigt kann eine Gesamtvergabe allerdings sein, wenn die Aufteilung unverhältnismäßige Kostennachteile mit sich bringen würde oder zu einer starken Verzögerung des Vorhabens führen könnte. 6 Grund für eine Gesamtvergabe kann es auch sein, eine unwirtschaftliche Zersplitterung der Auftragsvergabe zu vermeiden. 7 Die Wartungsleistungen für Rauch- und Wärmeabzugsanlagen sowie fernmelde- und informationstechnische Anlagen zusammengefasst zu vergeben, soll ebenfalls nicht zu beanstanden sein, weil sich bei einer Einzelvergabe der Leistungen für Wärme-Rauch- Abzugs- bzw. Brandmeldeanlagen besondere Haftungsprobleme ergeben können, die durch eine Konzentration der Leistungen in einer Hand vermieden werden, so dass technische Gründe eine Gesamtvergabe rechtfertigen. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Rauch- Wärme-Abzugsanlagen auf eine Brandmeldeanlage aufgeschaltet sind, weil dann bei einer Einzelvergabe das nicht unerhebliche Risiko besteht, dass bei einer Fehlfunktion die beteiligten Wartungsunternehmen unter Hinweis auf die Wartungsleistungen des jeweils anderen an der Wartung beteiligten Unternehmens die Verantwortlichkeit für den Defekt bestreiten. 8 Das OLG Karlsruhe geht davon aus, dass auf die Bildung bestimmter Losgrößen grundsätzlich kein Anspruch besteht. Es hat aber offen gelassen, ob eine Losaufteilung so zu erfolgen hat, dass ein durchschnittliches mittelständisches Unternehmen ein Angebot abgeben kann. 9 bb) Rechtliche Risiken einer GU-Ausschreibung 5 Sollte ein Generalunternehmervertrag ausgeschrieben werden, könnten Unternehmen, die lediglich an der Ausführung einzelner Gewerke interessiert sind, einen Verstoß gegen 97 Abs. 3 GWB rügen und im Falle der Nichtabhilfe ein Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer einleiten. Sollte die Vergabekammer die Ausschreibung des Generalunternehmervertrages für unzulässig erachten, könnte diese die Aufhebung der Ausschreibung und für den Fall des Festhaltens an dem Bauvorhaben eine Einzelgewerksvergabe anordnen. Um die Unzulässigkeit einer Generalunternehmervergabe in einem Nachprüfungsverfahren geltend machen zu können, müsste diese bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt worden sein ( 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB). 5 OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 10/12. 6 OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 38/04, VergabeR 2005, 107 = IBR 2004, 721 = NZBau 2004, OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 63/10, VergabeR 2011, OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 48/11. 9 OLG Karlsruhe, Beschluss vom Verg 3/11, VergabeR 2011, 722.

4 Seite 4 Sollte eine solche Rüge bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht erhoben werden, kann später regelmäßig keine Einzelgewerksvergabe mehr eingefordert werden. cc) Parallelausschreibung 6 In der Rechtsprechung wurde die Parallelausschreibung eines Generalunternehmervertrags und Einzelgewerksverträgen für zulässig erachtet. 10 Im Hinblick auf 2 Abs. 4 VOB/A, wonach die Durchführung von Vergabeverfahren zum Zwecke der Markterkundung unzulässig ist, erscheint die Parallelausschreibung eines Generalunternehmervertrags und Einzelgewerksverträgen allerdings nicht ganz unproblematisch. Fraglich ist auch, ob eine Parallelausschreibung mit 97 Abs. 3 GWB vereinbar wäre. Allerdings stellt die Vorschrift ihrem Wortlaut nach stets auf die Vergabe und nicht etwa auf die Ausschreibung ab. Das lässt darauf schließen, dass es für das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Zusammenfassung der Gewerke maßgeblich auf den Zeitpunkt der Vergabe ankommt. Damit wäre eine Parallelausschreibung von 97 Abs. 3 GWB nicht ausgeschlossen. Die Frage der Zulässigkeit des Abschlusses des Generalunternehmervertrags würde sich ggf. erst bei der vergleichenden Wertung der Angebote stellen. Maßgeblich wäre letztlich, ob der Abschluss des Generalunternehmervertrages erheblich günstiger wäre als eine Einzelgewerksvergabe. Im Hinblick auf den Ausnahmecharakter wäre hier wohl eine Differenz von mindestens 10 % zu verlangen, um den Abschluss des Generalunternehmervertrags rechtfertigen zu können. Im Hinblick auf die Verpflichtung, die Zuschlagskriterien vorab bekannt zu machen, müsste im Falle einer Parallelausschreibung auch darüber nachgedacht werden, den prozentualen Preisunterschied, der für den Abschluss des Generalunternehmervertrags erforderlich ist, vorab zu bestimmen und anzugeben. Nach alledem sollte eine Parallelausschreibung nur dann in Betracht gezogen werden, wenn eine realistische Aussicht besteht, dass ein nicht unerheblich günstigeres Generalunternehmerangebot eingereicht wird. b) Nationale Vergabeverfahren 7 Bei Verfahren unterhalb der EU-Schwellwerte gilt die Regelung des 5 VOB/A. Nach 5 Abs. 1 VOB/A sollen die Bauleistungen in der Regel mit den dazugehörigen Lieferungen vergeben werden. 5 Abs. 2 Satz 1 VOB/A sieht im Grundsatz - ebenso wie 97 Abs. 3 GWB vor, dass Bauleistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben sind. Allerdings ist die Ausnahme in 5 Abs. 2 Satz 2 VOB/A etwas weniger streng formuliert. Danach kann aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen auf eine Aufteilung oder Trennung verzichtet werden. Es ist hier also nicht gefordert, dass wirtschaftliche oder technische Gründe eine Gesamt- oder Paketvergabe erfordern. Diesen Unterschied wird man dahingehend interpretieren müssen, dass es sich hier nicht um zwingende oder überwiegende Gründe handeln muss, sondern auch unterhalb dieser Schwelle sachlich gerechtfertigte Gründe eine Zusammenfassung zulassen. 10 OLG Bremen, Beschluss vom Verg 2/2001; BayObLG, Beschluss vom Verg 13/00, VergabeR 2001, 131 = IBR 2001, 218.

5 Seite 5 III. III. Anschreiben und Bekanntmachung 8 Mit der Bekanntmachung unterrichtet der Auftraggeber interessierte Unternehmen über seine Vergabeabsicht und ermöglicht diesen zu beurteilen, ob die vorgesehenen Aufträge für sie von Interesse sind. 12 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A regelt, welche Angaben in der Bekanntmachung eines nationalen Vergabeverfahrens enthalten sein sollen ( Rdn. 9910). Öffentliche und Beschränkte Ausschreibungen können nach Wahl des Auftraggebers u.a. in Tageszeitungen, amtlichen Veröffentlichungsblättern, Internetportalen oder Fachzeitschriften bekannt gemacht werden ( 12 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 VOB/A). 11 Für EU-weite Verfahren ergibt sich der Inhalt der Bekanntmachung nach 12EG Abs. 2 Nr. 2 VOB/A aus Anhang II der Verordnung EG 1564/ ( Rdn ). Bei EU-weiten Verfahren ist sowohl für das Offene als auch für das Nichtoffene Verfahren zwingend das Bekanntmachungsformular aus Anhang II der Verordnung EG 1546/05 zu verwenden. 13 Die Bekanntmachung ist an das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zu geben. 14 Mit dem Anschreiben fordert der Auftraggeber die Bieter zur Abgabe eines Angebotes auf. Zugleich informiert der Auftraggeber die Bieter über den ausgeschriebenen Auftrag und die Bedingungen der Auftragsvergabe (ggf. auch mittels standardisierten Bewerbungsbedingungen nach 8 Abs. 2 Nr. 4 VOB/A etwa VHB Formblatt 212 oder 212EU. Die einzelnen Anforderungen an den Inhalt des Anschreibens ergeben sich insbesondere aus 8 Abs. 2 VOB/A. Schließlich ist bei der Erstellung des Anschreibens bzw. der Bewerbungsbedingungen auch die Vorschrift des 13 Abs. 6 VOB/A zu berücksichtigen. 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A sieht für nationale Vergabeverfahren vor, dass das Anschreiben alle Angaben nach 12 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A enthalten muss, sofern sie nicht bereits in der Bekanntmachung veröffentlicht wurden. Für EU-weite Verfahren sieht 8 EG Abs. 2 Nr. 1 VOB/A vor, dass das Anschreiben alle Angaben nach Anhang II der Verordnung EG 1564/2005 enthalten muss, sofern sie nicht bereits in der Bekanntmachung veröffentlicht wurden. 15 Die VOB/A geht mithin davon aus, dass sich die Angaben im Anschreiben und in der Bekanntmachung inhaltlich decken bzw. ergänzen. Das Anschreiben und die Bekanntmachung sollten deshalb parallel erstellt werden. Dabei muss unbedingt darauf geachtet werden, dass sich die Angaben nicht widersprechen. Bei Widersprüchen sind die Angaben der Bekanntmachung maßgeblich.. 11 Zulässig aber eben nicht zwingend ist es, auch solche Ausschreibungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zu veröffentlichen. In diesem Fall sollte aber unter Ziffer VI.3 des Formulars darauf hingewiesen werden, dass die Bekanntmachung freiwillig erfolgt und dass es sich um eine Öffentliche bzw. Beschränkte Ausschreibung nach dem 1. Abschnitt der VOB/A handelt. 12 VERORDNUNG (EG) Nr. 1564/2005 DER KOMMISSION vom 07.September 2005, zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen im Rahmen von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gemäß der Richtlinie 2004/17/EG und der Richtlinie 2004/18/EG der Europäischen Parlaments und des Rates. 13 Im Internet abrufbar unter (unter: Auftraggeberseite, Standardformulare für das öffentliche Auftragswesen, Bekanntmachung). 14 Das Vergabeverfahren kann zusätzlich in anderen Veröffentlichungsmedien bekannt gemacht werden. Diese Bekanntmachungen dürfen aber keine anderen Angaben enthalten als die Bekanntmachung im EU-Amtsblatt und nicht vor Absendung an das EU-Amtsblatt veröffentlicht werden ( 12EG Abs. 2 Nr. 6 VOB/A). 15 Zu beachten ist, dass Angaben zu den geforderten Eignungsnachweisen zwingend bereits vollständig in die Bekanntmachung aufzunehmen sind, OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 35/06, VergabeR 2007, 200 und Beschluss vom VII Verg 56/07, VergabeR 2008, 671 (jeweils für den Fall einer VOL- Vergabe). In diesem Sinne auch OLG München, Beschluss vom Verg 13/08, VergabeR 2009, 65.

6 Seite 6 1. Bekanntmachung nationale Vergabeverfahren 9 Die in 12 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A für nationale Vergaben vorgesehenen Angaben in der Bekanntmachung sind: a) Name, Anschrift, Telefon-, Telefaxnummer sowie adresse des Auftraggebers (Vergabestelle) 10 Diese Angabe dient insbesondere der Identifizierung des Auftraggebers bzw. der Vergabestelle. Beispielsweise die alleinige Angabe eines für den Auftraggeber tätigen Architekturbüros reicht hier deshalb nicht aus. 16 b) gewähltes Vergabeverfahren 11 Mit dieser Angabe stellt der Auftraggeber klar, auf der Grundlage welcher Vergabeart ( 3 VOB/A) der Auftrag vergeben wird.. c) gegebenenfalls Auftragsvergabe auf elektronischem Wege und Verfahren der Ver- und Entschlüsselung Angaben zum elektronischen Verfahren und zur Ver- und Entschlüsselung der Unterlagen sind in den VHB Formblättern 121 und 122 unter Buchst. c) vorgesehen. d) Art des Auftrags Der Auftraggeber stellt hiermit abstrakt klar, welche Tätigkeit zu erbringen ist ( z. B. Ausführung oder Ausführung und Planung ) und verschafft so dem Bieter schnelle Möglichkeit zur Überprüfung, ob er die fachlichen Voraussetzungen für den Auftrag erfüllt. e) Ort der Ausführung f) Art und Umfang der Leistung Es bedarf hier keiner umfassenden Beschreibung, diese kann der Bieter der Leistungsbeschreibung entnehmen. Es geht hier wiederum nur darum, dem Bieter die Beurteilung zu ermöglichen, ob sein Betrieb zu der Erbringung der Leistung eingerichtet ist. Hierzu sollten insbesondere allgemeine Angaben zum Bauvorhaben gemacht werden. g) Angaben über den Zweck der baulichen Anlage oder des Auftrags, wenn auch Planungsleistungen gefordert werden Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, 17. Aufl., 12 VOB/A, Rdn. 7; Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, 2. Aufl., 12 VOB/A, Rdn. 8. Anders aber wohl, wenn die ausschreibende Stelle im Wege der mittelbaren Stellvertretung handelt, vgl. hierzu VK Bund, Beschluss vom VK 2-114/05, VergabeR 2007, 100 = IBR 2006, 1549 = ZfBR 2007, 194.

7 Seite 7 h) falls die bauliche Anlage oder der Auftrag in mehrere Lose aufgeteilt ist, Art und Umfang der einzelnen Lose und Möglichkeit, Angebote für eines, mehrere oder alle Lose einzureichen 17 Ist eine Vergabe in Losen vorgesehen 17, ist regelmäßig klarzustellen, ob die Bieter Angebote für alle Lose, einen Teil der Lose oder auch nur für ein Los abgeben können. Zulässig ist es auch, eine Loslimitierung vorzusehen. 18 Mit Loslimitierung ist die Vorgabe des Auftraggebers gemeint, dass ein Unternehmen den Auftrag nur für einen bestimmten Anteil der Lose erhalten kann. Beispiel: Sind 5 Teillose ausgeschrieben, kann etwa vorgegeben werden, dass ein Unternehmen nur ein Los oder zwei Lose erhalten kann. Die Limitierung kann ferner auch vorsehen, dass sich ein Bieter nur auf eine bestimmte Anzahl der Lose bewerben darf. 19 Eine derartige Loslimitierung ist nicht zwingend, aber zulässig. Sie rechtfertigt sich durch den Grundsatz der Berücksichtigung mittelständischer Interessen 20 oder andere sachliche Gründe, wie z. B. die Reduzierung des Risikos, dass der Auftragnehmer z. B. wegen Insolvenz ausfällt. 21 Ist eine Loslimitierung vorgesehen, darf nicht vergessen werden vorzugeben, nach welchen Kriterien die Zuschlagserteilung erfolgt, wenn ein Bieter bei allen oder mehreren Losen an erster Stelle steht, aufgrund der Loslimitierung aber nur für einen Teil der Lose den Zuschlag erhalten kann. Es empfiehlt sich hier eine Bestimmung aufzunehmen, wonach die Entscheidung, welche Lose der Bieter gegebenenfalls erhält, nach der für den Auftraggeber unter Berücksichtigung aller Lose preislich günstigsten Variante gefällt wird. Der Zuschlag wird dann auf diejenigen Lose erteilt, die in Kombination mit dem jeweils zweitplazierten Angebot bei dem/den verbliebenen Los/Losen das für alle Lose insgesamt wirtschaftlichste Ergebnis ergeben. Ferner ist bei einer losweisen Vergabe ggf. zu bestimmen, ob Nachlässe für den Fall der Erteilung mehrerer oder aller Lose angeboten werden können und ob und ggf. wie diese gewertet werden. i) Zeitpunkt, bis zu dem die Bauleistungen beendet werden sollen oder Dauer des Bauleistungsauftrags; sofern möglich, Zeitpunkt, zu dem die Bauleistungen begonnen werden sollen j) gegebenenfalls Angaben zur Zulässigkeit von Nebenangeboten Siehe hierzu ausführlich unten Rdn Siehe zur Notwendigkeit einer Losaufteilung oben Rdn A.A. für EU-weite Verfahren, Otting, VergabeR 2009, Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom Verg 6/00, BauR 2000, 1603, wonach der Auftraggeber an eine entsprechende Vorgabe bei seiner Vergabeentscheidung gebunden ist Abs. 3 GWB. 21 OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII-Verg 99/11, VergabeR 2012,494.

8 Seite 8 k) Name und Anschrift, Telefon- und Faxnummer, adresse der Stelle, bei der die Vergabeunterlagen und zusätzliche Unterlagen angefordert und eingesehen werden können l) gegebenenfalls Höhe und Bedingungen für die Zahlung des Betrags, der für die Unterlagen zu entrichten ist Nur bei einer Öffentlichen Ausschreibung bzw. bei einem Offenen Verfahren darf der Auftraggeber gemäß 8 Abs. 7 Nr. 1 VOB/A die Kosten für die Vervielfältigung und der postalischen Versendung der Vergabeunterlagen erstattet verlangen. Bei anderen Vergabeverfahren ist eine Kostenerstattung nicht zulässig, 8 Abs. 7 Nr. 2 VOB/A. m) bei Teilnahmeantrag: Frist für den Eingang der Anträge auf Teilnahme, Anschrift, an die diese Anträge zu richten sind, Tag, an dem die Aufforderungen zur Angebotsabgabe spätestens abgesandt werden 22 Bei Beschränkter Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb ist hier gemäß 10 VOB/A eine ausreichende, d.h. den konkreten Anforderungen des Einzelfalls angemessene Bewerbungsfrist vorzusehen. n) Frist für den Eingang der Angebote 23 Siehe hierzu ausführlich unten Rdn o) Anschrift, an die die Angebote zu richten sind, gegebenenfalls auch Anschrift, an die Angebote elektronisch zu übermitteln sind p) Sprache, in der die Angebote abgefasst sein müssen Diese Angabe ist in den VHB Formblättern 121 und 122 nicht vorgesehen. Die Notwendigkeit der Abfassung der Angebote in deutscher Sprache ergibt sich aber aus den Bewerbungsbedingungen (Formblatt 212) Nr q) Datum, Uhrzeit und Ort des Eröffnungstermins sowie Angabe, welche Personen bei der Eröffnung der Angebote anwesend sein dürfen 26 Welche Personen im Eröffnungstermin zuzulassen sind, ist in 14 Abs. 1 Satz 1 VOB/A bestimmt. Es sind dies nur die Bieter und ihre Bevollmächtigten. Ort und Zeit des Eröffnungstermins sind anzugeben. Gemäß 10 Abs. 2 VOB/A endet die Angebotsfrist, sobald im Eröffnungstermin der Verhandlungsleiter mit der Öffnung der Angebote beginnt. Das heißt, dass der Beginn des Eröffnungstermins und das Ende der Angebotsfrist zwingend zusammenfallen müssen, der Eröffnungstermin also unter Berücksichtigung der notwendigen Angebotsfristen festgelegt werden muss. Die Uhrzeit ist zweckmäßiger Weise so anzusetzen, dass vorher der Eingang der Tagespost abgewartet werden kann. Bei gemeinsamer Ausschreibung von mehreren Losen kann auch eine losweise und zeitlich gestaffelte Eröffnung vorgesehen werden. Je nach geschätztem Zeitbedarf für jedes Los wird der Eröffnungstermin viertelstündig oder halbstündig gestaffelt angesetzt. Dies setzt

9 Seite 9 voraus, dass der Auftraggeber getrennte Losangebote in gesonderten Briefumschlägen, auf denen das jeweilige Los genannt wird, anfordert. Zur Vermeidung von Spekulationen wird jedoch empfohlen, eine einheitliche Angebotsfrist festzulegen, die dem Eröffnungstermin des ersten Gewerks entspricht. 22 r) gegebenenfalls geforderte Sicherheiten 27 Hier gelten insbesondere die Beschränkungen aus 9 Abs. 7 und 8 VOB/A. Insoweit ist vor allem 9 Abs. 7 Satz 2 VOB/A zu berücksichtigen, wonach auf Sicherheitsleistung für die Vertragserfüllung und in der Regel auf Sicherheitsleistung für die Mängelansprüche zu verzichten ist, wenn die Auftragssumme ohne Umsatzsteuer nicht überschreitet. Vgl. hierzu auch die Ausführungen in Teil 7 Abschnitt A. s) wesentliche Finanzierungs- und Zahlungsbedingungen und/oder Hinweise auf die maßgeblichen Vorschriften, in denen sie enthalten sind 28 Hier genügt regelmäßig der Verweis auf 16 VOB/B sowie soweit vorhanden auf die betreffende Regelung der ZVB. t) gegebenenfalls Rechtsform, die die Bietergemeinschaft nach der Auftragsvergabe haben muss 29 Durch die VOB/A 2009 ist nunmehr eindeutig klargestellt, dass die Begründung der vorgegebenen Rechtsform erst im Auftragsfall und nicht schon für die Angebotsabgabe erfolgen muss. Denn Buchst. t nimmt ausdrücklich auf die Rechtsform Bezug, die die Bietergemeinschaft nach der Auftragsvergabe haben muss. u) verlangte Nachweise für die Beurteilung der Eignung des Bewerbers oder Bieters 30 Siehe hierzu ausführlich unten Rdn v) Zuschlagsfrist 31 Siehe hierzu ausführlich unten Rdn w) Name und Anschrift der Stelle, an die sich der Bewerber oder Bieter zur Nachprüfung behaupteter Verstöße gegen Vergabebestimmungen wenden kann 32 Bei einer nationalen Ausschreibung ist darauf zu achten, dass hier nicht die Vergabekammer angegeben wird, weil diese nur bei EU-weiten Vergaben zuständig ist. 23 Die für die Prüfung nationaler Verfahren zuständigen Stellen (Nachprüfungsstellen, 21 VOB/A) sind zumeist bei den Bezirksregierungen angesiedelt. 2. Bekanntmachung EU-weiter Vergabeverfahren 22 Siehe hierzu auch BayObLG, Beschluss vom Verg 13/00, VergabeR 2001, 131 = IBR 2001, Eine Ausnahme gilt für die Überprüfung der Zuordnung des Auftrags zum 20%-Kontigent nach 2 Nr. 7 VgV

10 Seite Für EU-weite Verfahren regelt 12EG Abs. 2 Nr. 2 VOB/A den notwendigen Inhalt der Bekanntmachung - sowohl für das Offene als auch für das Nichtoffene Verfahren - durch Verweisung auf Anhang II der Verordnung EG 1564/ a) Zu Abschnitt I des Formulars: Öffentlicher Auftraggeber aa) Ziffer I.1: Name, Adressen und Kontaktstellen 34 Unter Offizielle Bezeichnung ist der Name des Auftraggebers 25 anzugeben. Ferner sind die Anschrift des Auftraggebers, die zuständige Kontaktperson und ggf. die Internetadresse und das Beschafferprofil 26 anzugeben. 27 Weiter ist anzugeben, wo - zusätzliche Auskünfte und - die Ausschreibungsunterlagen angefordert bzw. - die Angebote und Teilnahmeanträge 28 eingereicht werden müssen. Sind hierfür andere Stellen als die angegebene Kontaktsstelle des Auftraggebers vorgesehen, sind diese im Anhang A I.-III. zum Bekanntmachungsformular anzugeben. bb) Ziffer I.2: Art des öffentlichen Auftraggebers und Haupttätigkeiten 35 Beschafft der öffentliche Auftraggeber (auch) im Auftrag eines oder mehrerer anderer öffentlicher Auftraggeber, so ist dies anzugeben. In diesem Fall sollte unter Ziffer II.1.5 (Beschreibung des Auftrags) oder unter Ziffer VI.3 (Sonstige Informationen) angegeben werden, für welche anderen Auftraggeber die Beschaffung erfolgt. Es muss auf diese Weise klargestellt werden, wer der/die Vertragpartner ist/sind. b) Zu Abschnitt II des Formulars: Auftragsgegenstand aa) Ziffer II.1.1: Bezeichnung des Auftrags 36 Hier ist nur die stichwortartige Bezeichnung des Bauvorhabens ggf. unter Angabe des Gewerks/der Gewerke einzutragen. bb) Ziffer II.1.2: Art des Auftrags und Ort der Ausführung 24 Im Internet abzurufen unter dort: 2. Bekanntmachung. Siehe zu diesem Formular auch VHB Anleitung zu 123 EU/VS sowie für EU-weite Vergaben im Bereich Verteidigung und Sicherheit VHB Richtlinien zu 123 VS. 25 Es muss die Gebietskörperschaft bzw. juristische Person angegeben werden, die Vertragspartei werden soll. Dabei ist auf die korrekte Bezeichnung zu achten. 26 Das Beschafferprofil im Internetangebot eines öffentlichen Auftraggebers kann neben Angaben über laufende oder geplante Ausschreibungen allgemeine Informationen zum Auftraggeber enthalten. Es handelt sich um ein eigenes Veröffentlichungsmedium für Vorinformationen oder nichtverbindliche Vergabebekanntmachungen. Siehe Näheres zu Funktion und Inhalt eines Beschafferprofils im Anhang VIII der VKR. 27 Nach VHB Anleitung zu 123 EU/VS ist hier weiter die Telefon- und Faxnummer sowie -Adresse zwingend anzugeben. 28 Beim Nichtoffenen Verfahren.

11 Seite Unter (a) ist die Art der Bauleistung anzugeben. Die Alternativen entsprechen im Wesentlichen der Definition des öffentlichen Bauauftrags in 99 Abs. 3 GWB. Der Ort des Bauvorhabens ist ebenfalls anzugeben. Zur Erstellung von Regionalstatistiken hat die EU den sog. NUTS-Code 29 entwickelt. Darin sind die Gebietseinheiten entsprechend ihrer Regionalebene aufgelistet. Der jeweils einschlägige NUTS-Code kann abgerufen werden im Internet unter cc) Ziffer II.1.3: Gegenstand der Bekanntmachung 38 Unter Ziffer II.1.3 wird bei der Vergabe von Bauaufträgen regelmäßig das Feld Öffentlicher Auftrag anzukreuzen sein. Die Reglungen der VKR zu den dynamischen Beschaffungssystemen sind in der VOB/A bislang noch nicht umgesetzt, so dass diese Alternative regelmäßig ausscheidet. 30 Denkbar sind im Ausnahmefall Rahmenvereinbarungen, z. B. für regelmäßig wiederkehrende Bauleistungen gleicher Art. Diese sind in 3 Abs. 6 VgV erwähnt. Eine Rahmenvereinbarung ist eine Vereinbarung mit einem oder mehreren Unternehmen, in der die Bedingungen für die Einzelaufträge festgelegt werden, die im Laufe eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, insbesondere über den in Aussicht genommenen Preis und ggfs. die in Aussicht genommene Menge. 31 Die VOB/A enthält keine gesonderten Regelungen für den Abschluss von Rahmenvereinbarungen. Ihre grundsätzliche Zulässigkeit auch im Baubereich kann 3 Abs. 6 VgV entnommen werden. Insoweit ist 3 Abs. 6 VgV aber europarechtskonform im Sinne von Art. 32 VKR auszulegen. Das heißt, dass beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen die Vorgaben in Art. 32 VKR beachtet werden müssen. Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf, mit Ausnahme von Sonderfällen, in denen dies aufgrund des Gegenstands der Rahmenvereinbarung gerechtfertigt werden kann, vier Jahre nicht überschreiten. Art. 32 Abs. 2 VKR bestimmt ferner, dass der öffentliche Auftraggeber das Instrument der Rahmenvereinbarung nicht missbräuchlich oder in einer Weise anwenden darf, durch die der Wettbewerb behindert, eingeschränkt oder verfälscht wird. Rahmenvereinbarungen können mit einem oder mehreren Unternehmen abgeschlossen werden. Wie der Abruf von Leistungen bzw. die Erteilung von Einzelaufträgen auf der Grundlage der abgeschlossenen Rahmenvereinbarung zu erfolgen hat, ist näher geregelt in Art. 32 Abs. 3 und 4 VKR. 32 dd) Ziffer II.1.5: Kurze Beschreibung des Auftrags 39 Es bedarf hier keiner umfassenden Beschreibung. Es geht nur um eine knappe Umschreibung des Auftrags, ggfs. unter stichwortartiger Angabe der besonderen technischen Anforderungen. Im Übrigen kann hier auf die Leistungsbeschreibung verwiesen werden. 29 Französische Abkürzung für Nomenclature des unités territoriales statistiques auf deutsch: Systematik der Gebietseinheiten für die Statistik. 30 Anders bei Sektorenaufträgen, vgl. 10 SektVO. 31 Art. 1 Abs. 5 VKR. 32 Siehe zu den Einzelheiten: Gröning, Das Konzept der neuen Koordinierungsrichtlinie für die Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen, VergabeR 2005, 156; Knauff, Neues europäisches Verfahrensrecht: Rahmenvereinbarungen, VergabeR 2006, 24.

12 Seite 12 ee) Ziffer II.1.6: CPV Code 40 Der CPV-Code 33 dient der einheitlichen Bezeichnung von Liefergegenständen und Leistungen und ist von den öffentlichen Auftraggebern bei Ausschreibungen zu verwenden. Die CPV-Codes können im Internet abgerufen werden unter Die Angabe ist obligatorisch. 34 ff) Ziffer II.1.7: Anwendungsbereich des GPA-Übereinkommens 41 Bei Aufträgen, die dem Anwendungsbereich der VKR und damit auch dem Anwendungsbereich des 2. Abschnitts der VOB/A unterfallen, ist hier das Feld ja anzukreuzen, weil diese regelmäßig auch dem Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen 35 der Welthandelorganisation (WTO) unterfallen. gg) Ziffer II.1.8: Aufteilung in Lose 42 Siehe hierzu oben Rdn. 3, zur Loslimitierung Rdn hh) Ziffer II.1.9: Varianten/Alternativangebote 43 Hier ist im Sinne der Terminologie der VOB/A die Zulässigkeit von Nebenangeboten abgefragt. 36 Siehe hierzu ausführlich unten Rdn ii) Ziffer II.2.1: Gesamtmenge bzw. -umfang 44 Der Auftraggeber hat hier die Gesamtmenge bzw. den Gesamtumfang des Auftrags beispielsweise durch die Bezifferung des Auftragswertes anzugeben. Fehlt eine Angabe des Auftragswertes, so kann dies dazu führen, dass die Präklusionsregel aus 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB insoweit nicht greift und der Bieter/Bewerber mit dem Vortrag, dass der Auftrag nach den Regeln der 97 ff. GWB, VgV und des 2. Abschnitts der VOB/A zu vergeben ist, grds. nicht präkludiert ist. 37 jj) Ziffer II.2.2: Optionen und Verlängerungen 45 In der Vergabebekanntmachung sind ausführliche Angaben zu Optionen, Verlängerungsmöglichkeiten und Folgeverträgen zu machen. Für Bauaufträge kommen vor allem Optionen in Form von Bedarfspositionen in Betracht. Zu beachten ist insoweit allerdings 7 EG Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/A, wonach Bedarfspositionen grundsätzlich nicht in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen sind). kk) Ziffer II.3: Ausführungszeitraum 46 Hier ist der voraussichtliche Beginn und der voraussichtliche Fertigstellungstermin anzugeben. 33 CPV steht für Common Procurement Vocabulary auf Deutsch: Gemeinsame Nomenklatur für das öffentliche Auftragswesen. 34 Siehe auch 14 VgV. 35 Government Procurement Agreement (GPA). 36 Die VKR verwendet insoweit den Begriff der Varianten, vgl. Art. 24 VKR. 37 EuGH, Urteil vom C-241/06, VergabeR 2008, 61 = IBR 2008, 1052 = NZBau 2007, 798.

13 Seite 13 c) Zu Abschnitt III des Formulars: Rechtliche, Wirtschaftliche, Finanzielle und Technische Informationen aa) Ziffer III.1.1: Sicherheiten 47 Falls der Auftragnehmer eine Sicherheit für die Vertragserfüllung oder Mängelbeseitigung zu stellen hat, ist diese hier anzugeben. 38 Vgl. hierzu auch die Ausführungen in Teil 7 Abschnitt A. bb) Ziffer III.1.2: Zahlungsbedingungen 48 Hier sollte zumindest ein Verweis auf 16 VOB/B erfolgen. 39 cc) Ziffer III. 1.3: Rechtsform der Bietergemeinschaft 49 Gemäß 6 EG Abs. 6 VOB/A kann der Auftraggeber nur für den Fall der Auftragsvergabe verlangen, dass eine Bietergemeinschaft eine bestimmte Rechtsform annehmen muss, und dies auch nur, wenn es für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrages notwendig ist. Wird keine bestimmte Rechtsform gefordert, wird die Bietergemeinschaft im Zuschlagsfall zu einer sog. Arbeitgemeinschaft, bei der es sich soweit keine andere Rechtsform gewählt wird regelmäßig um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt. 40 Gegebenfalls sollte hier vorgegeben werden, dass Bietergemeinschaften ihre Mitglieder benennen, unter diesen ein vertretungsberechtigtes Mitglied bezeichnen 41 und alle Mitglieder gesamtschuldnerisch haften müssen. 42 dd) Ziffer III : Teilnahmebedingungen 50 Es sind hier die für die Prüfung der Eignung geforderten Nachweise, Erklärungen und Unterlagen aufzuführen. Siehe hierzu ausführlich unten Rdn Es darf nicht lediglich auf die Vergabeunterlagen verwiesen werden. 43 Die Eignungsnachweise müssen in der Bekanntmachung vollständig aufgeführt werden. Der Auftraggeber ist insoweit an seine Festlegungen gebunden. Er darf hinsichtlich der Eignungsnachweise in den Vergabeunterlagen keine weiteren Anforderungen stellen Entgegen der VHB Anleitung zu 123 EU/VS sollte hier zumindest bei Verfahren mit Teilnahmewettbewerb nicht lediglich auf die Vergabeunterlagen verwiesen werden, da die Angaben für die Entscheidung über die Teilnahme relevant sein können. 39 Entgegen der VHB Anleitung zu 123 EU/VS sollte hier zumindest bei Verfahren mit Teilnahmewettbewerb nicht lediglich auf die Vergabeunterlagen verwiesen werden, da die Angaben für die Entscheidung über die Teilnahme relevant sein können. 40 BGH, Beschluss vom Xa ARZ 273/08, IBR 2009, Vgl. 13EG Abs. 5 VOB/A. 42 So auch VHB Anleitung zu 123 EU/VS. 43 Probelmatisch ist der Formulierungsvorschlag in VHB Anleitung zu 123 EU/VS, wonach insoweit auf das Formblatt "Eigenerklärung zur Eignung" verwiesen und lediglich ergänzend mitgeteilt wird, wo dieses Formblatt erhältich ist (a.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII-Verg 60/11, VergabeR 2012, 505). 44 OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 35/06, VergabeR 2007, 200 und Beschluss vom VII Verg 56/07, VergabeR 2008, 671 (jeweils für den Fall einer VOL-Vergabe). Wohl auch OLG München, Beschluss vom Verg 13/08, VergabeR 2009, 65. Allerdings darf der Auftraggeber mit dem Anschreiben noch den maßgeblichen Zeitpunkt für die Vorlage der Eignungsnachweise bestimmen, OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 8/07, VergabeR 2008, 105 = IBR 2007, 511 = NZBau 2008, 141.

14 Seite 14 Die Unterlagen zur Leistungsfähigkeit sind unter III.2.2 und 2.3 in der linken Spalte aufzuführen. In der rechten Spalte können Mindestbedingungen festgelegt werden. So kann z. B. als Mindestbedingung vorgegeben werden, dass die Bieter/Bewerber mindestens 3 Projekte, die mit dem ausgeschriebenen Auftrag nach Art und Umfang vergleichbar sind, ausgeführt oder bestimmte Mindestumsätze mit vergleichbaren Leistungen erzielt haben müssen. Von den vorgegebenen Mindestbedingungen darf jedoch später nicht mehr abgewichen werden. Bieter, die diese Bedingungen nicht erfüllen, müssen zwingend ausgeschlossen werden. 45 Sonstige Nachweise, Erklärungen und Unterlagen ( z. B. solche zur Zuverlässigkeit) sind unter III.2.1 aufzuführen. d) Zu Abschnitt IV des Formulars: Verfahren aa) Ziffer IV.1.1: Verfahrensart 51 Zu den einzelnen Vergabearten vgl. oben Rdn. Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden. ff. bb) Ziffer IV.1.2: Bewerberauswahl im Teilnahmewettbewerb 52 Beim Nichtoffenen Verfahren ist unter Ziffer IV.1.2 anzugeben, wie viele Bewerber nach positiver Eignungsprüfung zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden. Gemäß 6 EG Abs. 2 Nr. 2 VOB/A müssen dies mindestens 5 sein. Die vorgesehene Mindestzahl muss angegeben werden. Eine Höchstzahl muss nicht zwingend angegeben werden. 46 Häufig bleiben nach der Eignungsprüfung allerdings mehr geeignete Teilnehmer übrig, als der Auftraggeber zur Angebotsabgabe aufzufordern beabsichtigt, so dass der Auftraggeber eine Auswahl treffen muss. Ist eine solche Auswahl beabsichtigt, ist sie aufgrund objektiver, nicht diskriminierender Kriterien zu treffen, die unter Ziffer IV.1.2 zu benennen sind. 47 Hierbei gibt es grundsätzlich zwei Möglichkeiten: Entweder es wird in allgemeiner Form angegeben, dass die Auswahl anhand einer vergleichenden Bewertung der eingereichten Unterlagen in Bezug auf die daraus hervorgehende Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit erfolgt. Oder es werden konkrete Eignungskriterien (ggfs. mit Gewichtung) benannt. Diese müssen mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und einer objektiven Bewertung anhand der hierzu geforderten Unterlagen zugänglich sein. Ist die Anwendung einer Bewertungssmatrix vorgesehen, sollte diese in der Vergabebekanntmachung veröffentlicht werden oder zumindest angegeben werden, wo diese eingeholt werden kann. Denn der EuGH hatte bereits unter der Geltung der alten Vergaberichtlinien entschieden, dass die Gewichtung der 45 OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 16/01, VergabeR 2001, 419; OLG Brandenburg, Beschluss vom VergW 12/05, VergabeR 2006, OLG München, Beschluss vom Verg 26/04, VergabeR 2005, 532 = IBR 2005, 389 ; Beschluss vom Verg 6/ Objektiv sind sicherlich solche Kriterien, die sich an den geforderten Eignungsnachweisen wie z. B. Umsatz, zur Verfügung stehendes Personal oder technische Ausrüstung des Teilnehmers orientieren. Um eine Diskriminierung zu vermeiden, ist insbesondere darauf zu achten, dass nicht willkürlich nur einzelne Eignungsmerkmale als Kriterien ausgewählt werden, z.b. nur die Höhe des Umsatzes, vgl. Lindenthal, VergabeR 2006, 1.

15 Seite 15 Auswahlkriterien regelmäßig bekannt zu geben ist. 48 Die Bewertungsmatrix muss eine ausreichende Differenzierung der Eignung der Bewerber zulassen und darf keine nivellierende Tendenz aufweisen. Beispiel: Eine nivellierende Tendenz hat das OLG München 49 bejaht, wenn für einzelne Kriterien nur drei Bewertungsstufen (0 Punkte für eine geringe, 5 Punkte für eine ausreichende und 10 Punkte für eine sehr gute Eignung) vorgesehen sind. cc) Ziffer IV.2.1: Zuschlagskriterien und deren Gewichtung 53 Unter Ziffer IV.2.1 der Vergabebekanntmachung sind die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung anzugeben. Es ist anzugeben, ob maßgeblich ausschließlich der Preis sein soll oder das wirtschaftlichste Angebot auf der Grundlage zusätzlicher Kriterien. Im zweiten Fall empfiehlt es sich der Einfachheit halber, auf die Kriterien in den Vergabeunterlagen zu verweisen. Siehe zu den Zuschlagskriterien ausführlich unten Rdn dd) Ziffer IV.3.3: Bedingungen für den Erhalt der Ausschreibungsunterlagen 54 Es ist nicht zulässig, einen Schlusstermin für die Anforderung der Ausschreibungsunterlagen zu setzen. 50 Ein solcher sollte da damit auch eine Beschränkung des Wettbewerbs verbunden sein kann in der Regel nicht vorgesehen werden. Es ist Sache der Bieter, sich rechtzeitig um die Übersendung der Unterlagen zu bemühen. Es kann ihnen aber die Teilnahme nicht verwehrt werden, nur weil sie die Ausschreibungsunterlagen erst kurz vor Ablauf der Angebotsfrist anfordern. Auch in diesem Fall sind dem betreffenden Bieter die Unterlagen unverzüglich zuzusenden. 51 Dass dem Bieter gegebenenfalls nur noch eine kurze Zeit für die Angebotserstellung zur Verfügung steht, fällt in seinen Risikobereich. Nur bei einem Offenen Verfahren darf gemäß 8 EG Abs. 7 VOB/A ein Entgelt für die Übersendung der Vergabeunterlagen verlangt werden. Das Entgelt ist dabei begrenzt auf die Kosten der Vervielfältigung der Unterlagen und die Versandkosten. ee) Ziffer IV.3.4: Schlusstermin für den Eingang der Angebote bzw. Teilnahmeanträge 55 Siehe zur Angebotsfrist ausführlich unten Rdn Die Angebotsfrist wird beim Nichtoffenen Verfahren nicht in der Bekanntmachung, sondern ausschließlich im Anschreiben angegeben. Die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge beträgt nach 10EG Abs. 2 Nr. 1 VOB/A in der Regel 37 Kalendertage (vom Tag nach Absendung der Bekanntmachung gerechnet). Die Möglichkeit einer Abkürzung um 7 Tage besteht bei elektronischer Übersendung der Bekanntmachung ( 10EG Abs. 2 Nr. 2 VOB/A). Weiter besteht eine Abkürzungsmöglichkeit auf 15 Kalendertagen in Fällen der Dringlichkeit ( 10EG Abs. 2 Nr. 6a). Wird in Fällen der Dringlichkeit die Bekanntmachung elektronisch eingereicht, kann die Teilnahmefrist sogar auf 10 Kalendertage verkürzt werden. 48 EuGH, Urteil vom C-470/99, VergabeR 2003, 141 = IBR 2003, 91 = NZBau 2003, 162 = ZfBR 2003, Beschluss vom Verg 6/07, VergabeR 2007, Siehe zu Unterlagen für einen Teilnahmewettbewerb nach VOF, OLG München, Beschluss vom Verg 7/ EG Abs. 4 Nr. 1 VOB/A.

16 Seite 16 ff) Ziffer IV.3.5: Voraussichtliche Absendung der Angebotsaufforderung beim Nichtoffenen Verfahren 56 Beim Nichtoffenen Verfahren ist hier der Zeitpunkt anzugeben, zu dem die ausgewählten Bieter zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen. gg) Ziffer IV.3.7: Bindefrist 57 Siehe hierzu ausführlich unten Rdn hh) Ziffer IV.3.8: Angaben zum Eröffnungstermin 58 Ort und Zeit des Eröffnungstermins sind anzugeben. Welche Personen im Eröffnungstermin zuzulassen sind, ist in 14 EG Abs. 1 Satz 1 VOB/A bestimmt. Es sind dies nur die Bieter und ihre Bevollmächtigten. e) Zu Abschnitt VI des Formulars: Zusätzliche Informationen aa) Ziffer VI.3: Sonstige Informationen 59 Unter Ziffer VI.3 besteht die Möglichkeit, weitere Ausschreibungsbedingungen, Informationen zum Verfahren oder zum Auftragsgegenstand aufzunehmen. Werden Kleinlose, die dem 20%-Kontingent nach 2 Nr. 6 VgV zugeordnet wurden freiwillig in die europaweite Bekanntmachung mit aufgenommen, sollte dies hier klargestellt werden. Auch sollte darauf hingewiesen werden, dass die Zuständigkeit der Vergabekammern insoweit nicht gegeben ist. Fehlt eine entsprechende Klarstellung, kann nachträglich nicht mehr geltend gemacht werden, dass die betreffenden Lose nicht dem den Regeln der EU-Vergabe unterfallenden 80%-, sondern dem 20%-Kontingent zugeordnet wurden. 52 bb) Ziffer VI.4.: Nachprüfungsverfahren 60 In Ziffer VI.4.1 ist ein spezielles Feld für die obligatorische Angabe der zuständigen Vergabekammer vorgesehen. Zusätzlich sind Angaben zu geltenden Fristen für die Einleitung eines Rechtsbehelfsverfahrens unter Ziffer VI.4.2 erforderlich. Alternativ ist es möglich, unter Ziffer VI.4.3 die Adresse einer Stelle anzugeben, bei der entsprechende Informationen erhältlich sind. Unter Ziffer VI.4.2 ist jedenfalls auf die Vorschrift des 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB zu verweisen, wonach ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nach 107 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 GWB nicht abhelfen zu wollen, mehr als 15 Kalendertage vergangen sind. Da eine Korrektur des Vergabeverfahrens nur bis zur wirksamen Zuschlagserteilung möglich ist, sollte an dieser Stelle auch ein Hinweis auf 52 BayObLG, Beschluss vom Verg 10/01, VergabeR 2001, 402 = IBR 2002, 160 = NZBau 2001, 643 ; Beschluss vom Verg 6/01, VergabeR 2002, 63 = IBR 2002, 95 = NZBau 2002, 584.

17 Seite 17 diese zeitliche Einschränkung aufgenommen werden. 53 Ferner ist ein Hinweis auf die Präklusionsvorschriften des 107 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 GWB ratsam Erläuternde Hinweise zu bestimmten Angaben in Bekanntmachung und Anschreiben a) Nebenangebote 61 Nebenangebote sind letztlich alle Angebote, die von den Vergabeunterlagen in irgendeiner Weise abweichen (Leistung, Rahmenbedingungen, Vergütung etc.). Nebenangebote lassen sich je nach Art dieser Abweichung begrifflich differenzieren in technische (Abweichung von der Leistungsbeschreibung) und kaufmännische Nebenangebote (Abweichung von den Vertragsbedingungen). Bei den Angaben über die Zulassung von Nebenangeboten ist zu unterscheiden: aa) Nationale Vergabeverfahren 62 In der Bekanntmachung und/oder im Anschreiben ist aufzunehmen, wenn Nebenangebote nicht oder nur zusammen mit einem Hauptangebot zugelassen werden ( 8 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 VOB/A). Aus der negativen Formulierung in 8 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A ist zu schließen, dass ohne eine entsprechende Angabe bei nationalen Vergabeverfahren Nebenangebote uneingeschränkt zulässig und vom Auftraggeber bei der Wertung zu berücksichtigen sind ( 16 Abs. 8 VOB/A). In Bezug auf technische Nebenangebote ist im Anschreiben oder den Bewerbungsbedingungen zu verlangen, dass im Angebot Angaben über Ausführung und Beschaffenheit der angebotenen Leistung aufgenommen werden ( 8 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 VOB/A). Das für EU-weite Verfahren geltende Gebot, Mindestanforderungen für Nebenangebote anzugeben, gilt bei nationalen Vergabeverfahren auch dann nicht, wenn es sich um sog. binnemarktrelevante Aufträge handelt. Der BGH hat insoweit klar gestellt, dass bei der Zulassung von Nebenangeboten die Grundfreiheiten des Primärrechts der Europäischen Union und die Gebote der Gleichbehandlung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz gewahrt werden, wenn in den Vergabeunterlagen vorgegeben wird, dass Ausführungsvarianten eindeutig und erschöpfend beschrieben werden und alle Leistungen umfassen müssen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind, und dass bei nicht in Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder in den Vergabeunterlagen geregelten Leistungen im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistungen zu machen sind. 55 Nach den Vorschriften des 1. Abschnitts der VOB/A ist die Möglichkeit, Nebenangebote zuzulassen, auch nicht auf Fälle beschränkt, in denen der Zuschlag nach dem Kriterium des wirtschaftlichsten Angebots erteilt wird. 56 Nebenangebote können auch zugelassen werden, wenn der Preis einziges Zuschlagskriterium ist. bb) EU-weite Vergabeverfahren 53 Vgl. Lindenthal, VergabeR 2006, Nach OLG München, Beschluss vom Verg 4/08, VergabeR 2008, 665 (mit insoweit kritischer Anmerkung von Stolz/Kraus) ist ein solcher Hinweis jedoch nicht erforderlich. 55 BGH, Urteil vom X ZR 55/10, VergabeR 2012, Anders bei europaweiten Vergaben nach dem 2. Abschnitt, siehe sogleich Rdn

18 Seite Ist in der Bekanntmachung keine Äußerung dazu enthalten, ob Nebenangebote zugelassen sind oder nicht, sind diese nicht zugelassen. 57 Bei EU-weiten Vergabeverfahren ist in Bezug auf die Zulassung von Nebenangeboten insbesondere die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu berücksichtigen. Danach ist ein öffentlicher Auftraggeber, der Nebenangebote (Varianten) zulassen will, verpflichtet, im Anschreiben die Mindestanforderungen zu erläutern, die die Nebenangebote erfüllen müssen. Es geht dabei um eine Verpflichtung zur Transparenz, die die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter gewährleisten soll. Hat der Auftraggeber keine Angaben zu Mindestanforderungen gemacht, kann folglich ein Nebenangebot selbst dann nicht berücksichtigt werden, wenn Nebenangebote grundsätzlich zugelassen waren. 58 Diese Rechtsprechung wurde in Art. 24 VKR umgesetzt. Die Umsetzung von Art. 24 VKR in nationales Recht ist erfolgt. In 8EG Abs. 2 Nr. 3 b VOB/A ist vorgegeben, dass für Nebenangebote Mindestanforderungen anzugeben sind. Nicht umgesetzt ist die Regelung des Art. 24 Abs.1 VKR insoweit, als darin die Zulassung von Nebenangeboten an die (vermeintliche) Voraussetzung geknüpft ist, dass der Zuschlag nach dem Kriterium des wirtschaftlichsten Angebots (also nicht nach dem Kriterium des günstigsten Preises) erfolgt. 59 Die Frage, welche Konsequenzen sich hieraus ergeben, wurde vom OLG Düsseldorf 60 einerseits und vom OLG Schleswig 61 andererseits unterschiedlich beurteilt. Während das OLG Düsseldorf Art. 24 Abs. 1 VKR eine entsprechende Beschränkung entnimmt und diese im Wege der europarechtskonformen Auslegung in die VOB/A "hineinliest", hat das OLG Schleswig eine entsprechende Auslegung abgelehnt. Mit Beschluss vom hat das OLG Düsseldorf 62 die Frage zur Klärung an den BGH vorgelegt. Bis zu einer endgültigen Entscheidung empfielt es sich im Sinne der Rechtssicherheit, die Zulassung von Nebenangeboten einstweilen auf Fälle zu beschränken, in denen neben dem Preis noch andere Zuschlagskriterien vorgesehen sind, die nach Möglichkeit geeignet sind, etwaigen Unterschieden von Haupt- und Nebenangebot gerecht zu werden. Danach gelten für die Zulassung von Nebenangeboten bei EU-weiten Verfahren folgende Anforderungen: 1) Nebenangebote dürfen nur zugelassen werden, wenn der Auftrag nach dem wirtschaftlich günstigsten und nicht allein nach dem preislich günstigsten Angebot vergeben wird. 63 2) Es muss ausdrücklich angegeben werden, ob Nebenangebote zulässig sind. Fehlt eine entsprechende Erklärung, sind Nebenangebote ausgeschlossen. 64 3) Sind Nebenangebote zugelassen, sind die Mindestanforderungen und die Form der Einreichung 65 zu benennen OLG München, Beschluss vom Verg 21/10, VergabeR 2011, EuGH, Urteil vom C-421/01, VergabeR 2004, 50 = IBR 2003, 683 = NZBau 2004, 279 = ZfBR 2004, Art 24 Abs. 1 VKR lautet: Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen. 60 OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 39/10, VergabeR 2011, 604, OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 52/10, VergabeR 2011, OLG Schleswig, Beschluss vom Verg 10/10, VergabeR 2011, OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 22/11, VergabeR 2012, 185. Der Senat weist in dieser Entscheidung darauf hin, dass die seiner Ansicht nach vergaberechtswidrige Zulassung von Nebenangeboten bei Verfahren, die allein nach dem Preis entschieden werden sollen, regelmäßig nicht nur den Ausschluss der Nebenangebote, sondern die Zurückversetzung des Verfahrens vor Angebotsaufforderung zur Folge hat. 63 Art. 24 Abs. 1 VKR. 64 Art. 24 Abs. 2 VKR.

19 Seite 19 Bei den Mindestanforderungen geht es nicht um formale, sondern um inhaltliche, also leistungsbezogen bzw. technische Mindestanforderungen, die vorzugeben sind. Rein formelle Vorgaben in den Vertragsunterlagen, die bei der Abgabe von Nebenangeboten einzuhalten sind, genügen nicht, z. B. Vorgaben zur äußeren Form des Nebenangebots (deutliche Kennzeichnung als Nebenangebot, umfassende Beschreibung etc.). Dem Transparenzgrundsatz ist nur dann genügt, wenn ein Mindestmaß an inhaltlichen Vorgaben, denen die Nebenangebote entsprechen müssen, in den Vertragsunterlagen enthalten ist. 67 Mindestanforderungen müssen sicherstellen, dass die eingereichten Nebenangebote taugliche und gleichwertige Lösungen anbieten, die dem Beschaffungsbedarf des Auftraggebers entsprechen. 68 Hinweise auf Runderlasse, die bestimmte konkrete Anforderungen z. B. im bautechnischen oder umweltschutztechnischen Bereich stellen, reichen insoweit jedoch grundsätzlich aus. 69 Die Mindestanforderungen an die zugelassenen Nebenangebote sind auch hinreichend fixiert, wenn insoweit auf allgemein zugängliche Regelwerke verwiesen wird. Die Vergabestelle ist, nicht verpflichtet, derartige Regelwerke in die Ausschreibungsunterlagen einzufügen. 70 Nach einer Entscheidung der Vergabekammer des Bundes 71 kommt ein Auftraggeber den Anforderungen Europäischen Rechtes nach, wenn er fordert, dass ein Nebenangebot den Konstruktionsprinzipien und den vom Auftraggeber vorgesehenen Planungsvorgaben entsprechen muss. Eine Vergabestelle ist zudem nicht verpflichtet, positiv alle möglichen Gesichtspunkte aufzuführen, die von einem Nebenangebot erfüllt werden sollen. Zulässig sind auch rein negative Abgrenzungen, wenn dadurch hinreichende inhaltliche Anforderungen gestellt worden sind. 72 Es handelt sich nicht um eine Beschreibung von Mindestanforderungen, wenn lediglich in den Bewerbungsbedingungen der Nachweis der Gleichwertigkeit gefordert wird. 73 Auch ein ganz allgemein gehaltener Hinweis, dass Nebenangebote eine gegenüber der ausgeschriebenen Leistung qualitativ gleichwertige Leistung aufweisen müssen, genügt nicht. 74 Gleiches gilt für den bloßen Hinweis, dass das Nebenangebot alle Leistungen umfassen muss, die zu einer einwandfreien Ausführung der Leistung erforderlich sind. Auch in Bezug auf kaufmännische Nebenangebote sind bereits in der Vergabebekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die Mindestanforderungen zu erläutern. 75 Dabei ist allerdings kein allzu strenger Maßstab anzulegen. Beispiel: Die Bestimmung, dass die Bieter die Verträge nur im Rahmen der in bekannt gegebenen Vertragsentwürfen festgelegten Mindestvorgaben modifizieren und 65 Siehe 13EG Abs. 3 Satz 2, Abs. 6 VOB/A, 16EG Abs. 1 Nr. 1 Buchst. f VOB/A. 66 Art. 24 Abs. 3 VKR. 67 BayObLG, Beschluss vom Verg 13/04, VergabeR 2004, 654 = IBR 2004, 535 = NZBau 2004, 626 ; OLG München, Beschluss vom Verg 14/05, VergabeR 2005, 799 = IBR 2005, 508 = NZBau 2006, 472 ; Beschluss vom Verg 9/05; VK Bund, Beschluss vom VK 1 14/ OLG Frankfurt, Beschluss vom Verg 3 und 4/07, VergabeR 2007, 776 = IBR 2008, OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 106/04. Ebenso kann beispielsweise auf Richtzeichnungen für Ingenieurbauten des BVBS verwiesen werden, OLG Brandenburg Verg W 10/08, VergabeR 2009, OLG München, Beschluss vom Verg 16/ VK Bund, Beschluss vom VK 2-21/ VK Lüneburg Beschluss vom VgK-70/ BayObLG, Beschluss vom Verg 13/05, VergabeR 2004, 654 = IBR 2004, 535 = NZBau 2004, 626. Die Erfüllung der Mindestanforderungen ist kein Äquivalent der Gleichwertigkeit, OLG Brandenburg Verg W 10/08, VergabeR 2009, 222. Deswegen erübrigt die Feststellung, dass die Mindestanforderungen erfüllt sind, auch nicht die Gleichwertigkeitsprüfung. 74 OLG München, Beschluss vom Verg 14/05, VergabeR 2005, 799 = IBR 2005, 508 = NZBau 2006, 472 ; Beschluss vom Verg 12/05, VergabeR 2006, 119 = IBR 2005, VK Nordbayern, Beschluss vom VK /04, IBR 2005, 278.

20 Seite 20 ergänzen dürfen, stellt bereits eine hinreichende Mindestanforderung für kaufmännische Nebenangebote dar. 76 Einer Zulassung von Nebenangeboten unter der Bedingung der gleichzeitigen Abgabe eines Hauptangebots, wie sie nach deutschem Recht möglich ist, 77 stehen die Reglungen unter Art. 24 VKR nicht entgegen, so dass gegen eine solche Bedingung auch bei EU-weiten Verfahren keine Bedenken bestehen. 78 b) Angebotsfristen 64 Die Angebotsfristen sind für das nationale Vergabeverfahren in 10 VOB/A und für das europaweite Verfahren in 10EG VOB/A geregelt. aa) Angebotsfristen für die nationale Ausschreibung ( 10 Abs. 1 bis 3) 65 Nach 10 Abs. 1 VOB/A ist für die Bearbeitung und Einreichung der Angebote eine ausreichende Angebotsfrist vorzusehen, auch bei Dringlichkeit nicht unter 10 Kalendertagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Bekanntmachung. bb) Angebotsfristen für die EU-weite Ausschreibung ( 10EG) 66 Die Regelungen in Art. 38 VKR, die in 10EG VOB/A umgesetzt wurden, sehen wesentlich längere Fristen vor als 10 VOB/A. Es sind dies Mindestfristen als Regelfristen, die jedoch in bestimmten Fällen verkürzt werden können oder sogar verlängert werden müssen. 79 Die maßgeblichen Angebotsfristen des 10EG VOB/A, die in Kalendertagen gerechnet werden, betragen - beim Offenen Verfahren: 52 Kalendertage (vom Tag nach Absendung der Bekanntmachung gerechnet) 80 mit einer Verkürzungsmöglichkeit auf regelmäßig 36 und maximal 22 Kalendertage nach erfolgter Vorinformation im Sinne von 12EG Abs. 1 VOB/A. 81 Weitere Verkürzungen um 7 Tage bei elektronischer Übersendung der Bekanntmachung 82 sowie um zusätzliche 5 Tage, wenn die Vergabeunterlagen im Internet abgerufen werden können, 83 sind kumulativ möglich. - beim Nichtoffenen Verfahren: 40 Kalendertage (vom Tag der Aufforderung zur Angebotsabgabe gerechnet) mit Abkürzungsmöglichkeit auf 26 Kalendertage bei erfolgter Vorinformation 84 und weiter bis auf 10 Kalendertage bei entsprechender Dringlichkeit 85 und schließlich um 5 Tage, wenn die Vergabeunterlagen im Internet abgerufen werden können OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 32/07, VergabeR 2008, 252 = IBR 2008, 1123 = NZBau 2008, Abs. 2 Nr. 3 b VOB/A. 78 Stolz, VergabeR 2008, Eine angemessen Verlängerung sieht 10EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A für den Fall vor, dass die Vergabeunterlagen oder zusätzliche Unterlagen oder Auskünfte wegen des großen Umfangs nicht innerhalb der Fristen nach 12EG Abs. 4 und 5 VOB/A zugesandt werden können, ferner 10EG Abs. 1 Nr. 6 VOB/A für den Fall, dass eine Ortsbesichtigung erforderlich ist EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A. Die Vorinformation muss um eine entsprechende Verkürzung zu ermöglichen mindestens 52 Tage, aber höchstens 12 Monate vor der Absendung der Bekanntmachung des Offenen Verfahrens abgesandt worden sein und dem in 10a Abs. 1 Nr. 2 VOB/A vorgegeben Mindestinhalt entsprechen EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A EG Abs. 1 Nr. 4 VOB/A EG Abs. 2 Nr. 4 VOB/A EG Abs. 2 Nr. 6 b VOB/A EG Abs. 2 Nr. 5 VOB/A.