Familienbeihilfe und deren Anrechnung auf Kindesunterhaltsansprüche

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1 Familienbeihilfe und deren Anrechnung auf Kindesunterhaltsansprüche von Dr. Edwin Gitschthaler, Richter des Oberlandesgerichtes Linz Übersicht über die behandelten Probleme und Liste der Deskriptoren zum Beitrag Familienbeihilfe und deren Anrechnung auf Kindesunterhaltsansprüche (Dr. Edwin Gitschthaler) Nach der Aufhebung der Wortfolge und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch (gemeint: die Familienbeihilfe mindert nicht den Unterhaltsanspruch des Kindes) im 12a FamLAG durch das Erk des VfGH vom (Zl G 7/02) und dessen Aussage, die Familienbeihilfe samt Kinderabsetzbeträgen sei in gewissen Fällen zur steuerlichen Entlastung geldunterhaltspflichtiger Elternteile zu verwenden, beginnt jetzt für die Unterhaltspraxis die Knochenarbeit der Umsetzung dieses Erk. Der folgende Versuch des Erahnens der herandrängenden Probleme soll einerseits eine erste Orientierung für diese Umsetzung und die Lösung der Probleme darstellen und andererseits eine Analyse des VfGH-Erk aus der Sicht des Unterhaltsrechts bieten. Deskriptoren: Unterhaltsrecht, Kindesunterhalt, Familienbeihilfe, Anrechnung der Familienbeihilfe, Kinderabsetzbeträge, Unterhaltsabsetzbeträge, Familienbesteuerung. 140 ABGB; 12a FamLAG; 33 Abs 4 EStG. I) Einleitung: 12a FamLAG idf BGBl 1977/646 ordnete an, dass die Familienbeihilfe nicht als eigenes Einkommen des Kindes gelte und dessen Unterhaltsanpruch nicht mindere. Nach den Mat 1 sollte sie zur Gänze dem Haushalt zukommen, in dem das Kind betreut wird, und nicht etwa jene Person, die zwar dem Kind zum Unterhalt verpflichtet ist, deren Haushalt es aber nicht teilt, entlasten. Der OGH schloss daraus in ständiger Rechtsprechung 2, dass die Familienbeihilfe ihrem Wesen nach Betreuungshilfe sei, die deshalb die Pflege und Erziehung des Kindes als Zuschuss erleichtern sowie die mit dessen Betreuung verbundenen Mehrbelastungen zumindest zum Teil ausgleichen solle; sie sei als Sozialbeihilfe des öffentlichen Rechts eine besondere Form der Drittzuwendung, wobei der Staat mit ihr einen doppelten Zweck 1 1 RV 636 BlgNR 14. GP Vgl die Nachweise bei Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz

2 verfolge: den Mindestunterhalt des Kindes zu gewährleisten und gleichzeitig die Eltern von ihrer Unterhaltspflicht zu entlasten. Lediglich der 10. Senat des OGH meinte unter Hinweis auf Rebhahn 4, wenngleich die Familienbeihilfe nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers auf den Unterhaltsanspruch nicht anzurechnen sei, sei sie nach dem Gesamtsystem des FamLAG aber doch ein Beitrag zum Kindesunterhalt; lasse man sie nämlich bei der Unterhaltsbemessung völlig außer acht, so führe die gleichwohl vorhandene reale Verminderung des Bedarfes durch die Beihilfe zu einer unterschiedlichen Behandlung sowohl bei den unterhaltsberechtigten Kindern wie auch beim Unterhaltspflichtigen. Mit Erkenntnis vom , welches aufgrund einer Anrufung durch den OGH ergangen ist 6, hob der VfGH in 12a FamLAG die Wortfolge und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch als verfassungswidrig auf, weshalb sich für den Unterhaltsrechtler nun die Frage der praktischen Auswirkungen dieses Erkenntnisses bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder stellt, wobei es allerdings zum Verständnis des erwähnten VfGH-Erkenntnisses notwendig erscheint, darauf hinzuweisen, dass es eine Vorgeschichte hat, die bereits im Jahr 1991 ihren Ausgang genommen hat, als der VfGH Teile des EStG im Zusammenhang mit der Familienbesteuerung aufhob 7, worauf der Gesetzgeber mit einer Anhebung der Familienbeihilfe reagierte. Zwischen 1991 und dem Erkenntnis vom lagen mehrere weitere VfGH-Erkenntnisse zur Frage der Familienbesteuerung, wobei eine entscheidende Wende das Erkenntnis vom brachte, welches - um mit Holzner 9 zu sprechen - in die trügerische Idylle wie eine Bombe einschlug und in verfassungs- und rechtsstaatlicher Hinsicht zu Auseinandersetzungen in der Frage Ob 508/94 = EFSlg = ÖA 1994, 188/U in Harrer/Zitta, Familie und Recht, 145 ff. 5 5 Zl. G 7/ = EFSlg uva. 7 7 Vgl Zorn, Kindesunterhalt und Verfassungsrecht, SWK 2001, 799; Holzner, Familienbeihilfe und Unterhalt, ÖJZ 2002, Zl. B 1285/00 = EFSlg = JBl 2001, ÖJZ 2002,

3 führte, ob nun in der Sache selbst, nämlich der Beurteilung der Bedeutung der Familienbeihilfe (Mindestunterhalt, Betreuungshilfe oder steuerliche Entlastung), der VfGH oder der OGH Vorrang haben sollten 10. Mit der Anrufung des VfGH durch den OGH und teilweiser Aufhebung des 12a FamLAG wurde wohl eine juristisch sauberere Lösung gefunden, als es die Vorgangsweise des VfGH in seinem Erkenntnis vom gewesen wäre, 12a FamLAG unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten teleologisch zu reduzieren 11, doch darf lediglich der Vollständigkeit halber auch bemerkt werden - und dies nicht nur aus einer ex-post-betrachtung heraus 12 -, dass man unter Berücksichtigung des Zeitfaktors (immerhin wurden in Österreich hunderte Unterhaltsverfahren unterbrochen oder de-facto still gelegt) auch schon vor rund 1,5 Jahren das Erkenntnis vom hätte umsetzen können, war doch abzusehen, dass der VfGH inhaltlich neuerlich gleich entscheiden werden würde. Für eine derartige Vorgangsweise gab es auch durchaus Stimmen in der Literatur 13, und auch manche zweitinstanzlichen Gerichte hielten dies für zulässig und praktikabel 14. II) Die Auffassung des Verfassungsgerichtshofes: Kernaussage des VfGH in seinen beiden Erkenntnissen vom und vom war nun folgende: Vgl dazu etwa Barth, Ist die Familienbeihilfe bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen? RZ 2001, 248 und nunmehr auch Holzner, ÖJZ 2002, 444; ebenso schon Wilhelm, Familienbeihilfe und Kindesunterhalt bei Haushaltstrennung - VfGH und OGH streiten um die Methode, ecolex 2002, Vgl Barth, RZ 2001, Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz Zorn, SWK 2001, 799; Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 337; aa Barth, RZ 2001, Vgl die Zusammenstellung bei Zorn, SWK 2001, 799; vgl auch EFSlg

4 Wenn der Gesetzgeber die Transferleistungen auch bei getrennten Haushalten grundsätzlich dem das Kind betreuenden Elternteil zukommen lässt und (in 12a FamLAG) eine Anrechnung auf den Unterhalt verbietet, so muss das im Lichte der verfassungsrechtlich gebotenen steuerlichen Entlastung so verstanden werden, dass die für das Kind zu verwendenden Transferleistungen zwar in der Regel (soweit als möglich) den Unterhalt des Kindes fördern und nicht den Unterhaltspflichtigen entlasten sollen, dass aber der im Einzelfall doch nötige Ausgleich für die überhöhte Steuerbelastung ebensowenig behindert wird wie im gemeinsamen Haushalt. Zieht der Gesetzgeber nämlich die zunächst als bloße Förderung gedachten Transferleistungen angesichts der ihm durch die Verfassung auferlegten Schranken bei gehobenen Einkommen als Mittel zum verfassungsrechtlich gebotenen Ausgleich der überhöhten Steuerbelastung heran - und davon ist jedenfalls seit den auf die einschlägigen Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs folgenden Fassungen des Gesetzes auszugehen -, muss der normative Gehalt des 12a FamLAG teleologisch auf jenen Bereich reduziert werden, in dem die Transferleistungen nicht zum Ausgleich der überhöhten Steuerbelastung benötigt werden. Bereits in seinem Erkenntnis vom hatte der VfGH - eben unter teleologischer Reduzierung des 12a FamLAG, tatsächlich aber wohl entgegen dessen eindeutigem Wortlaut - zur Erreichung dieses Ausgleiches im Einzelfall eine Berechnungsmethode vorgeschlagen, die sich in eine Formel umgegossen wie folgt in 2 Varianten darstellen lässt 15 : Variante 1: Geldunterhalt (nach der Prozentwertmethode) 16 dividiert durch 2 mal höchste Steuerprogressionsstufe/Grenzsteuersatz (höchstens 40 %) des Geldunterhaltspflichtigen minus Unterhaltsabsetzbetrag = jener Teilbetrag (der Familienbeihilfe), der auf die Geldunterhaltspflicht anzurechnen ist Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 337; ebenso LG Linz und LG Eisenstadt EFSlg Zum Sonderbedarf vgl Punkt XII. 4

5 Variante 2: Geldunterhalt mal halbe höchste Steuerprogressionsstufe/Grenzsteuersatz (höchstens 20 %) minus Unterhaltsabsetzbetrag = jener Teilbetrag (der Familienbeihilfe), der auf die Geldunterhaltspflicht anzurechnen ist. Da allerdings - wie schon erwähnt - der OGH 17 und einige andere Zivilgerichte 18 dem VfGH bei der von ihm vorgenommenen teleologischen Reduktion des 12a FamLAG nicht folgen wollten, sah er sich in seinem weiteren Erkenntnis vom gezwungen, mit der bereits erwähnten Teilaufhebung des 12a FamLAG vorzugehen, wobei er abschließend ausführte: Der VfGH geht dabei davon aus, dass die Aufhebung dieser Wortfolge keineswegs zur Folge hat, dass nunmehr die Familienbeihilfe stets zur Gänze dem geldunterhaltspflichtigen Elternteil zugute kommt, also zur Gänze auf dessen Unterhaltsverpflichtung anzurechnen ist. Es wird vielmehr der Umstand zu berücksichtigen sein, dass es der Zweck der Neufassung des 12a FamLAG durch BGBl 646/1977 war, der in 2 Abs 2 FamLAG seinen deutlichen Niederschlag gefunden hat, die Familienbeihilfe grundsätzlich jenem Haushalt zukommen zu lassen, in dem das Kind betreut wird, sodass eine Anrechnung auf die Geldunterhaltsverpflichtung des nicht haushaltszugehörigen Elternteiles nur dann und insoweit in Betracht zu ziehen ist, als die Familienbeihilfe auf Grund der jüngeren Entwicklung der Familienbesteuerung die Funktion einer Abgeltung der steuerlichen Mehrbelastung von Unterhaltsverpflichteten zu übernehmen hat. Für das Ausmaß dieser Anrechnung enthält das Erkenntnis zu B 1285/00 die maßgebenden Grundsätze. III) Aktuelle Situation und Ausblick: EFSlg uva Vgl auch hier die Zusammenstellung bei Zorn, SWK 2001, 799; vgl auch EFSlg

6 Da der OGH im Hinblick auf seine Anfechtung des 12a FamLAG zahlreiche Verfahren unterbrochen hat, steht er nun vor der Aufgabe, diesen Rückstau aufzulösen und abzuarbeiten, wobei sich me sehr schnell zeigen wird, dass zwar die wohl durchdachte 19 Berechnungsmethode, wie sie der VfGH vorgeschlagen hat, für die meisten Regelfälle (also für jene Fälle, in denen der geldunterhaltspflichtige Elternteil regelmäßiges Einkommen aus einer unselbstständigen Tätigkeit bezieht) ohne größere Probleme anwendbar und in der Praxis auch umsetzbar sein wird, dass aber - bei differenzierterer Betrachtungsweise - auch zahlreiche Problemfälle auftauchen werden, die sich nicht so ohne weiteres wie die Regelfälle lösen lassen werden. In der Folge soll nun versucht werden, einerseits diese Probleme anhand der bestehenden OGH-Rechtsprechung zu erahnen und andererseits Lösungsvorschläge zu unterbreiten, wobei wohl davon ausgegangen werden muss, dass der OGH unter Bedachtnahme auf seine Anfechtungs- und Vorlagebeschlüsse 20 an den VfGH, die ja - vereinfacht ausgedrückt - dahingehend zu verstehen waren, dass sich der OGH gar nicht so sehr gegen die Ansichten des VfGH in dessen Erkenntnis vom in der Sache selbst gewehrt, sondern diese lediglich für nicht umsetzbar gehalten hat, weil ihnen der Wortlaut des 12a FamLAG ( und mindert nicht den Unterhaltsanspruch ) entgegen gestanden ist 21, welches Hindernis ja jetzt beseitigt erscheint, grundsätzlich die Berechnungsmethode des VfGH übernehmen wird. ME bestehen dazu auch keine grundsätzlichen Alternativen, weil eben nunmehr die Auffassung des VfGH zu berücksichtigen ist, dass die Familienbeihilfe im Lichte einer verfassungsrechtlich gebotenen steuerlichen Entlastung auf Grund der jüngeren Entwicklung der Familienbesteuerung teilweise die Funktion einer Abgeltung der steuerlichen Mehrbelastung von Unterhaltsverpflichteten zu übernehmen hat, wobei das Ausmaß dieser Entlastung im Einzelfall nach der vorgegebenen Berechnungsmethode zu erfolgen hat Zorn aao hat sie sogar als innovativ und weise bezeichnet EFSlg uva So hat dies offensichtlich auch der VfGH in seinem Erkenntnis vom verstanden (siehe S. 27, 28). 6

7 Soweit Holzner 22 in diesem Zusammenhang die Meinung vertritt, bei Aufhebung des 12a FamLAG werde es extrem schwierig sein, eine dem Sachlichkeitsgebot genügende Neuregelung zu schaffen, so bedarf es me einer derartigen Neuregelung gar nicht, weil der VfGH in seinem Erkenntnis vom ja ausdrücklich ausgeführt hat, für das Ausmaß der Anrechnung enthalte das Erkenntnis vom die maßgebenden Grundsätze, sodass sich wohl auch eine allfällige - einfachgesetzliche - Neuregelung des 12a FamLAG an diesen Grundsätzen orientieren müsste 23. IV) Sachlicher Anwendungsbereich: Es war bislang zwar immer von der Familienbeihilfe die Rede, doch hat der VfGH in seinem Erkenntnis vom darauf hingewiesen, es werde in der Praxis häufig übersehen, dass sich 12a FamLAG nur auf die Familienbeihilfe, nicht aber auf die Kinderabsetzbeträge des 33 Abs 4 Z 3 lit a EStG 24 beziehe und daher von Vorneherein einer Anrechnung derselben nicht entgegen gestanden wäre 25. Zorn 26 geht daher auch davon aus, dass die vom VfGH vorgeschlagene Berechnungsmethode samt (teilweiser) Weiterleitung an den geldunterhaltspflichtigen Elternteil sowohl die ÖJZ 2002, 451 (dies allerdings noch vor dem Erkenntnis des VfGH vom und in Besprechung des Erkenntnisses vom ) Im Übrigen spricht auch gerade das von Holzner aao erwähnte Lobbying völlig konträrer Interessengruppen, das eine Neuregelung politisch schwierig machen würde, dafür, dass der Gesetzgeber die Neuregelung den Gerichten überlässt, abgesehen davon, dass es wohl auch rein gesetzestechnisch enorm kompliziert werden würde, die in diesem Beitrag noch darzulegenden Einzelfallprobleme in eine allgemein verbindliche Regelung zu verpacken Einem Steuerpflichtigen, dem auf Grund des FamLAG Familienbeihilfe gewährt wird, steht im Wege der gemeinsamen Auszahlung mit der Familienbeihilfe ab dem Jahr 2000 ein Kinderabsetzbetrag von monatlich 50,90 Euro für jedes Kind zu So allerdings LGZ Wien EFSlg und auch der OGH (vgl Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 117) SWK 2001,

8 Familienbeihilfe als auch den Kinderabsetzbetrag betrifft. Auch das LG Krems 27 hat zwischenzeitig einen ähnlichen Standpunkt eingenommen und daraufhin hingewiesen, dass der Kinderabsetzbetrag ja zwingend gemeinsam mit der Familienbeihilfe auszuzahlen sei. Diesen Auffassungen ist me beizupflichten 28, woran auch der Einwand nichts zu ändern vermag, dass der Kinderabsetzbetrag bei der Bestimmung des Unterhaltsbetrages schon alleine deshalb nicht zu berücksichtigen sei, weil dem Unterhaltsschuldner ja als Äquivalent der Unterhaltsabsetzbetrag nach 33 Abs 4 Z 3 lit b EStG 29 zustehe, ist dem doch entgegen zu halten, dass das steuerliche System ua auch den Umstand berücksichtigt, dass die getrennte Haushaltsführung der Elternteile im Vergleich zu einer gemeinsamen Haushaltsführung zusätzlichen Aufwand verursacht 30. Nach der aktuellen Rechtslage sind daher bei der Unterhaltsbemessung derzeit folgende Transferleistungen in folgender Höhe zu berücksichtigen: a) Familienbeihilfe gemäß 8 Abs 2, 3 und 4 FamLAG: EFSlg Soweit von mir (Unterhaltsrecht Rz 337) ohne weitere Begründung ausgeführt wurde, Kinderabsetzbeträge wären überhaupt zur Gänze anzurechnen, kann dies nicht aufrecht erhalten werden Einem Steuerpflichtigen, der für ein Kind, das nicht seinem Haushalt zugehört ( 2 Abs 5 FamLAG) und für das weder ihm noch seinem von ihm nicht dauernd getrennt lebenden (Ehe)Partner Familienbeihilfe gewährt wird, den gesetzlichen Unterhalt leistet, steht ein Unterhaltsabsetzbetrag von 25,50 Euro monatlich zu. Leistet er für mehr als ein nicht haushaltszugehöriges Kind den gesetzlichen Unterhalt, so steht ihm für das zweite Kind ein Absetzbetrag von 38,20 Euro und für jedes weitere Kind ein Absetzbetrag von jeweils 50,90 Euro monatlich zu. Erfüllen mehrere Personen in bezug auf ein Kind die Voraussetzungen für den Unterhaltsabsetzbetrag, so steht der Absetzbetrag nur einmal zu So auch LG Krems EFSlg

9 1 Kind bis 10 Jahre 105,40 1 Kind von 10 bis 19 Jahren 123,60 1 Kind über 19 Jahre 145,40 Zuschlag bei 2. Kind 12,80 Zuschlag ab 3. Kind 25,50 Zuschlag bei behindertem Kind 131,00 Zuschlag bei Vollwaise 131,00 b) Kinderabsetzbetrag gemäß 33 Abs 4 Z 3 lit a EStG: je Kind 50,90 c) Unterhaltsabsetzbetrag gemäß 33 Abs 4 Z 3 lit b EStG: für 1. Kind 25,50 für 2. Kind 38,20 ab 3. Kind je Kind 50,90 Lediglich der Vollständigkeit halber festzuhalten ist, dass es zu einer Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen zu Gunsten des geldunterhaltspflichtigen Elternteiles immer nur hinsichtlich jener Transferleistungen kommen kann, die konkret für das Unterhalt fordernde Kind vom betreuenden Elternteil bezogen werden. Bezieht also der betreuende Elternteil für ein anderes Kind Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge, findet eine Anrechnung ebenso wenig statt wie in jenem Fall, in dem ohnehin der geldunterhaltspflichtige Elternteil die Transferleistungen für dieses Kind erhält, wäre er doch sonst doppelt begünstigt. Auch der Bezug der Familienbeihilfe durch einen Elternteil auf Grund eines Eigenanspruches hat mit der Anrechnung nichts zu tun 31. V) Persönlicher Anwendungsbereich: Den beiden Erkenntnissen des VfGH vom und vom ist im Einzelnen nicht konkret zu entnehmen - jedenfalls hat der VfGH auf diesen Umstand in seiner Begründung keinen besonderen Wert gelegt -, ob sich seine Ausführungen auf die Geldunterhaltsansprüche aller Kinder - also sowohl auf minderjährige als auch auf Vgl 6 Ob 89/01h. 9

10 volljährige und sowohl auf solche, die mit dem betreuenden Elternteil im gemeinsamen Haushalt leben, als auch auf solche, die dies nicht tun (etwa ein auswärts studierendes Kind oder ein behindertes Kind im Behindertenheim) - beziehen oder nicht. Diese Unterscheidung erscheint aus der Sicht des FamLAG zunächst einmal auch nicht weiter von Bedeutung, weil nach den gesetzlichen Regelungen hinsichtlich Familienbeihilfe zwar nicht das Kind selbst, sondern in der Regel andere Personen anspruchsberechtigt sind 32, dies aber ausdrücklich auch bei volljährigen Kindern 33 gilt; lediglich Vollwaisen haben gemäß 6 FamLAG einen eigenen Anspruch 34. Auch die Kinderabsetzbeträge stehen - ohne Bedachtnahme auf das Alter des Kindes - dem Steuerpflichtigen (und nicht dem Kind) zu 35. Bei näherer Betrachtung ist aber folgendes zu beachten: Das vom VfGH angestrebte Ziel der (teilweisen) steuerlichen Entlastung der Hälfte des Kindern gegenüber geschuldeten Unterhaltes wird - vereinfacht ausgedrückt - dadurch erreicht, dass der geldunterhalts- und steuerpflichtige Elternteil zwar einerseits sein Einkommen ohne Berücksichtigung der ihn treffenden Unterhaltslasten zu versteuern, andererseits sich aber einen Teil der Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbeträge, die vom betreuenden Elternteil für das Kind bezogen werden, dadurch holen kann, dass seine Geldunterhaltspflicht reduziert wird. Steuerrechtlich ist damit dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot Genüge getan, unterhaltsrechtlich wird aber übersehen, dass der Geldunterhaltsanspruch niemals dem Vgl 2 Abs 1 FamLAG ( Anspruch auf Familienbeihilfe haben Personen... für... ) und 2 Abs 2 FamLAG (Anspruch auf Familienbeihilfe für ein im Abs 1 genanntes Kind hat die Person, zu deren Haushalt das Kind gehört. Eine Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört, die jedoch die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt, hat dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn keine andere Person nach dem ersten Satz anspruchsberechtigt ist) Vgl 2 Abs 1 lit b bis lit i FamLAG; so auch ausdrücklich VfGH in seinem Erkenntnis vom Dieser gilt allerdings wiederum sowohl für minder- als auch für volljährige Vollwaisen Abs 4 Z 3 lit a EStG. 10

11 betreuenden Elternteil zusteht, sondern dem Kind selbst 36. Betrachtet man nun die Situation wirtschaftlich, dann spielt dies bei bei minderjährigen Kindern keine Rolle, weil ja ohnehin der betreuende Elternteil die Transferleistungen und den Geldunterhalt erhält und damit - neben seiner Betreuung - das Kind zu erhalten hat, und zwar auch dann, wenn das Kind nicht mit ihm in einem Haushalt leben sollte und einer der Fälle des 2 Abs 5 FamLAG gegeben ist 37, weil in diesen Fällen dieser Elternteil die außerhäuslichen Kosten (Internat, Behindertenheim) zu tragen hat. Da auch bei volljährigen Kindern, die mit diesem Elternteil noch im gemeinsamen Haushalt leben, gewisse Unterhaltsbedürfnisse wie etwa das Wohnen oder die Verpflegung zu Hause unmittelbar abgedeckt werden, kommen Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge auf diesem Weg dem Kind zugute. Denkt man nicht allzu puristisch, dann kann somit auch der Unterhaltsrechtler mit der vom VfGH vorgegebenen Berechnungsmethode in den dargestellten Fällen leben. Bei volljährigen Kindern ist allerdings zu berücksichtigen, dass diese infolge Erlangens ihrer Eigenberechtigung die Geldunterhaltsleistungen unmittelbar vom geldunterhaltspflichtigen Elternteil erhalten, dafür aber, wenn sie auswärts wohnen, ihre gesamten Kosten üblicherweise selbst tragen müssen, also etwa die Kosten eines Studentenzimmers oder die Verpflegungskosten. Bezieht nun der bislang betreuende Elternteil weiterhin Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge, weil einer der Anwendungsfälle des 2 Abs 5 FamLAG gegeben ist, würde die Anwendung der Berechnungsmethode des VfGH zum Ergebnis führen, dass sie - von Vollwaisen Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz Zum Haushalt einer Person gehört ein Kind dann, wenn es bei einheitlicher Wirtschaftsführung eine Wohnung mit dieser Person teilt. Die Haushaltszugehörigkeit gilt nicht als aufgehoben, wenn a) sich das Kind nur vorübergehend außerhalb der gemeinsamen Wohnung aufhält, b) das Kind für Zwecke der Berufsausübung notwendigerweise am Ort oder in der Nähe des Ortes der Berufsausübung eine Zweitunterkunft bewohnt, c) sich das Kind wegen eines Leidens oder Gebrechens nicht nur vorübergehend in Anstaltspflege befindet, wenn die Person zu den Kosten des Unterhalts mindestens in Höhe der Familienbeihilfe für ein Kind beiträgt. 11

12 abgesehen, die einen eigenen Anspruch haben 38 - den vom VfGH gewünschten steuerlichen Entlastungseffekt beim geldunterhaltspflichtigen Elternteil dann alleine herbeiführen müssten, wenn zwar auf ihren Geldunterhaltsanspruch die Transferleistungen (teilweise) angerechnet werden, tatsächlich aber ein Dritter, mit dem das Kind nicht im selben Haushalt lebt, sie ausbezahlt erhält und auch nicht verpflichtet ist, sie dem Kind herauszugeben. Dies würde dann zwar zu dem von Holzner 39 gewünschten Ergebnis führen, dass die Unterhaltsleistungen beider Elternteile steuerlich entlastet würden, weil ja dem naturalunterhaltspflichtigen Elternteil die Transferleistungen in voller Höhe verblieben und er sie nicht für das Kind aufwenden müsste, doch würde es in diesem Fall eklatant auffällig, dass die steuerliche Entlastung der Unterhaltspflichtigen ausschließlich auf dem Rücken des Unterhaltsberechtigten ausgetragen werden soll, was im Übrigen auch schon in den Anfechtungs- und Vorlagebeschlüssen des OGH deutlich zum Ausdruck gekommen ist 40. Da es nun unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebotes nicht sein kann, dass einzig volljährige Kinder, die auswärts wohnen und deren bislang betreuender Elternteil weiterhin die Transferleistungen bezieht, sie aber nicht herausgibt, anders behandelt werden sollen als alle anderen Kinder, stellt sich die Frage, wie diese Gleichbehandlung erreicht werden kann. Denkbar wäre die Auffassung, in diesen Fällen - entgegen den Darlegungen des VfGH - keine Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen auf die Geldunterhaltsverpflichtung vorzunehmen, was allerdings zu dem absurden Ergebnis führen würde, dass gerade in jenen Fällen, wo es praktisch keine Naturalunterhaltsleistungen mehr gibt, derjenige Elternteil steuerlich entlastet werden würde, der gerade keine oder nahezu keine Unterhaltsleistungen mehr erbringt, während der vollen Unterhalt leistende Elternteil keine Entlastung erfahren würde. Damit verbleibt aber - in verfassungskonformer Auslegung des FamLAG - nur mehr die Möglichkeit, dem Kind einen Anspruch gegen den Elternteil, der die Familienbeihilfe Vgl wiederum 6 FamLAG ÖJZ 2002, 450; vgl dazu auch Punkt VIII) Ohne dass allerdings auf die hier dargelegte Problematik näher eingegangen worden wäre. 12

13 und die Kinderabsetzbeträge bezieht, auf Herausgabe derselben in dem Umfang einzuräumen, in dem sie ihm auf seinen Geldunterhaltsanspruch angerechnet werden, auch wenn die Konzeption des FamLAG und des EStG möglicherweise 41 eine andere ist und auch in der Rechtsprechung des OGH 42 bisher die Auffassung vertreten wurde, die Familienbeihilfe sei nicht an das Kind heraus zu geben. Allerdings findet sich me umgekehrt im FamLAG auch kein konkreter Anhaltspunkt dafür, dass ein derartiger Herausgabeanspruch unzulässig wäre. Liegt keiner der Anwendungsfälle des 2 Abs 5 FamLAG 43 vor, sodass es nach 2 Abs 2 Satz 2 FamLAG darauf ankommt, wer die Unterhaltskosten überwiegend trägt, stellt sich die Frage nicht, weil ja dann der geldunterhaltspflichtige Elternteil die Familienbeihilfe ohnehin zur Gänze erhält. Unter dem Gesichtspunkt des persönlichen Anwendungsbereiches der Berechnungsmethode des VfGH ist noch der Frage nachzugehen, ob nunmehr auch für die Vergangenheit eine Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen begehrt werden könnte. Zorn 44 verneint dies grundsätzlich unter Hinweis auf das Erkenntnis des VfGH vom , während es me nicht ganz klar scheint, weshalb nicht auch in diesem Zusammenhang rückwirkend die Feststellung begehrt werden können soll, dass der geldunterhaltspflichtige Elternteil einen zu hohen Unterhaltsbeitrag bezahlt hat 46. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen: Der VfGH hat Daran vermag auch 10 Abs 5 FamLAG nichts zu ändern, weil sich diese Bestimmung offensichtlich auf die Geltendmachung des Anspruches auf Familienbeihilfe durch einen noch nicht volljährigen Elternteil bezieht, nicht aber auf die Geltendmachung durch das Kind Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 338/ FN SWK 2001, Zl. B 1340/ Die Argumentation Zorns in verfassungs- und steuerrechtlicher Hinsicht hat nichts mit der unterhaltsrechtlichen Frage zu tun, wieviel Unterhalt konkret zu bezahlen gewesen wäre. 13

14 durch die nunmehrige (teilweise) Aufhebung des 12a FamLAG mit seinem Erkenntnis vom den vom OGH in Anspruch genommenen Vorrang bei der Auslegung von unterhaltsrechtlich relevanten Gesetzen und auch dessen Rechtsauffassung anerkannt, der Wortlaut des 12a FamLAG sei der vom VfGH in seinem Erkenntnis vom dargelegten Berechnungsmethode entgegen gestanden, wäre es doch andernfalls nicht zur Aufhebung gekommen. Damit ist aber bis zur Kundmachung dieses Aufhebungserkenntnisses im BGBl die bis dahin bestehende Rechtslage, die eine Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen nicht vorgesehen hatte, maßgeblich, weshalb grundsätzlich eine rückwirkende Anrechnung erst ab diesem Zeitpunkt begehrt werden kann und neuen Anträgen, die eine Anerkennung darüber hinaus anstreben, keine Berechtigung zukäme. Lediglich in Unterhaltsverfahren, die zum Zeitpunkt der Kundmachung schon anhängig gewesen sind und in denen vom geldunterhaltspflichtigen Elternteil zuvor schon die Anrechnung beantragt worden ist, kann eine darüber hinausgehende und weiter zurückreichende Anrechnung in Betracht kommen; dies allerdings nur bis zur Kundmachung des Erkenntnisses des VfGH vom im BGBl zurück, weil zuvor keinerlei verfassungsrechtliche Bedenken gegen 12a FamLAG bestanden haben, abgesehen davon, dass eine Rückforderung von Unterhaltsbeiträgen für einen früheren Zeitraum ohnehin undenkbar erscheint, werden sie doch tatsächlich bereits verbraucht sein - und dies wohl gutgläubig. VI) Keine amtswegige Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag: An sich wird das Verfahren außer Streitsachen zwar vom Untersuchungsgrundsatz 47 beherrscht, darüber hinaus könnte man auch die Meinung vertreten, die sich - nach Auffassung des VfGH wohl unmittelbar aus dem Gesetz ergebende - Berechnungsmethode müsste den Gerichten ohnehin bekannt sein 48, was zur Folge hätte, dass die Gerichte bei der Unterhaltsbemessung, auch wenn der Unterhaltspflichtige diesbezüglich kein Vorbringen erstattet hat, in jedem Fall prüfen Gitschthaler, Unterhaltsrecht 448 ff Iura novit curia. 14

15 müssten, ob die Familienbeihilfe und die Kinderabsetzbeträge (zum Teil) anzurechnen sind oder nicht. ME spricht allerdings gegen eine derartige amtswegige Wahrnehmung zunächst schon einmal der Umstand, dass das Verfahren außer Streitsachen auch vom Antragsprinzip beherrscht wird 49, weshalb der geldunterhaltspflichtige Elternteil etwa bei einem Herabsetzungsantrag konkret sagen müsste, auf welchen Betrag herabgesetzt werden sollte. Darüber hinaus basiert die Argumentation des VfGH auf dem Umstand, dass Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge in der Regel vom betreuenden Elternteil 50 bezogen werden, der sie - bei Vorliegen der Voraussetzungen - zwecks steuerlicher Entlastung des geldunterhaltspflichtigen Elternteiles (teilweise) an diesen in der Form weiterleiten muss, dass sie auf den von ihm tatsächlich für das Kind bezogenen Geldunterhalt mindernd angerechnet werden 51, weil eben Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge Transferleistungen sind, die - nach dem Verständnis des VfGH - in bestimmten Fällen zur Wahrung des Gleichbehandlungsgebotes einen steuerlichen Ausgleich für den geldunterhaltspflichtigen Elternteil bieten sollen. Nun kann aber me auf einen derartigen Ausgleich ebenso verzichtet werden wie - im Steuerrecht - auf die Geltendmachung von Absetzbeträgen, Freibeträgen udgl, dh der geldunterhaltspflichtige Elternteil könnte theoretisch auch eine Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen gar nicht wollen. In einem solchen Fall würde man sich dann aber mit einer amtswegigen Anrechnung über seinen rechtsgestaltenden Willen hinwegsetzen, was me dem schon dargelegten Antragsprinzip widersprechen würde. Lässt der geldunterhaltspflichtige Elternteil somit im erstinstanzlichen Verfahren ( 10 AußStrG) nicht einmal ansatzweise erkennen, dass er eine (teilweise) Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen isd der Berechnungsmethode des VfGH anstrebt, brauchen sich auch die Gerichte mit dieser Frage nicht weiter zu beschäftigen Gitschthaler, Unterhaltsrecht Vgl 2 FamLAG Zur Problematik der Anrechnung bei volljährigen Kindern vgl Punkt V) IdS auch LG Eisenstadt EFSlg

16 Darüber hinaus enthält die Berechnungsmethode des VfGH auch Sachverhaltselemente, die zum bisher üblichen Unterhaltsverfahren hinzutreten, nämlich die Frage der (höchsten) Steuerprogression, also des anzuwendenden Grenzsteuersatzes. Dieser lässt sich aber nicht einfach aus der Unterhaltsbemessungsgrundlage ableiten, sondern kommt es auf das steuerpflichtige Einkommen an 53. Damit reicht es dann aber nicht einmal aus, lediglich die (teilweise) Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen zu verlangen, sondern muss der geldunterhaltspflichtige Elternteil hier auch (allenfalls nach Anleitung durch das Gericht) bei der Ermittlung dieses Einkommens mitwirken; dass sich aus dem Akteninhalt lediglich Anhaltspunkte bezüglich der steuerlichen Belastung des geldunterhaltspflichtigen Elternteiles ergeben, reicht me daher nicht aus 54. VII) Berechnung je Kind: Hat der Unterhaltspflichtige für mehrere Kinder Geldunterhalt zu leisten, so gilt der Grundsatz, dass die Unterhaltsberechnung hinsichtlich eines jeden Kindes einzeln zu erfolgen hat und keine Pauschalbeträge festgesetzt werden dürfen. Damit müsste aber auch die Frage der konkreten Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen hinsichtlich eines jeden Kindes einzeln erfolgen. Allerdings entstünden bei einer derartigen Vorgangsweise gewisse Ungleichgewichte dadurch, dass sowohl der Unterhaltsabsetzbetrag als auch die Familienbeihilfe Mehrkindstaffeln vorsehen, die mit zunehmender Kinderzahl ansteigen 55. Dies würde zwar im Gesamtergebnis für den Unterhaltspflichtigen rechnerisch auf das gleiche hinauskommen, desgleichen auch für den betreuenden Elternteil, der ja für die minderjährigen Kinder den Geldunterhalt insgesamt in Empfang nimmt, doch wären juristisch gesehen - immerhin wird ja der Unterhaltsanspruch des Kindes gekürzt - die ersten Kinder gegenüber späteren benachteiligt, weil sie sich auf Vgl dazu unter Punkt X) In diesem Punkt eher aa wohl LG Eisenstadt EFSlg Siehe Punkt IV). 16

17 Grund des Umstandes, dass der geldunterhaltspflichtige Elternteil für sie den niedrigsten Unterhaltsabsetzbetrag erhält 56, größere Abzüge vornehmen lassen müssten, obwohl mit zunehmendem Alter üblicherweise höhere Geldunterhaltsansprüche entstehen, während die weiteren Kinder, hinsichtlich welcher der Unterhaltsabsetzbetrag höher und damit die Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen geringer wäre, jünger als die ersten Kinder wären und daher geringere Geldunterhaltsansprüche hätten 57. Da diese Ungleichgewichte unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebotes problematisch erscheinen und im Übrigen auch das FamLAG keinesfalls den weiteren Kindern eine höhere Familienbeihilfe zuerkennt als dem ersten, sondern bei Wirksamwerden der Mehrkindstaffel den Gesamtbetrag aller Familienbeihilfen erhöht ( 8 Abs 2 FamLAG), erscheint es me im Zusammenhang mit der Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen durchaus zulässig, bei Vorhandensein mehrerer unterhaltsberechtigter Kinder sämtliche Unterhaltsansprüche zusammen zu zählen und daraus jenen Betrag zu errechnen, den sich der Unterhaltspflichtige aus den Familienbeihilfen und Kinderabsetzbeträgen insgesamt unter Berücksichtigung all seiner Unterhaltsabsetzbeträge anrechnen lassen kann, um dann diesen Betrag gleichmäßig auf alle Kinder aufzuteilen. Ebenso denkbar wäre es, bei Berücksichtigung des Unterhaltsabsetzbetrages einen Durchschnittswert anzunehmen, allerdings erscheint dies etwas umständlicher, weil ja ein weiterer Rechenschritt notwendig ist. Die vom VfGH vorgeschlagene Berechnungsmethode geht bei der Ermittlung der notwendigen steuerlichen Entlastung des geldunterhaltspflichtigen Elternteiles vom tatsächlich zu leistenden Geldunterhalt auf Grund der Prozentwertmethode aus. Da allerdings neben diesem Regelunterhaltsanspruch 58 auch ein Anspruch auf Siehe Punkt IV) Bei Zwillingen würde sich überhaupt kein Anhaltspunkt dafür finden lassen, weshalb der ältere einen geringeren Geldunterhalt erhalten sollte als der jüngere Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz

18 Sonderbedarf bestehen kann 59, muss bei der Berechnung im Einzelfall auch dieser miteinbezogen werden, wäre es doch eine nicht nachvollziehbare Ungleichbehandlung, zwar eine steuerliche Entlastung des Regelunterhaltes, nicht jedoch des Sonderunterhaltes vorzunehmen, was sich insbesondere in jenen Fällen zeigt, in denen der Geldunterhaltspflichtige Regelunterhalt deutlich über dem Durchschnittsbedarf leistet: Der Unterhaltsberechtigte hat in diesen Fällen seinen Sonderbedarf aus dem Überhang zu begleichen 60, wobei es nicht zweifelhaft erscheint, dass isd Berechnungsmethode des VfGH sämtliche Regelunterhaltsleistungen zu entlasten, also der Berechnung zugrunde zu legen sind. Zahlt aber nun derselbe geldunterhaltspflichtige Elternteil weniger Regelunterhalt und deckt er dafür im Einzelfall Sonderbedarfsansprüche ab, dann wäre es nicht sachgerecht, ihm hier eine Entlastung zu verwehren. Bezahlt der geldunterhaltspflichtige Elternteil den Sonderbedarf dabei in Raten, dann ist bei der Prüfung der Entlastungsnotwendigkeit des geldunterhaltspflichtigen Elternteiles auf deren Laufzeit abzustellen, hat er den Sonderbedarf auf einmal zu bezahlen, ist auf die übliche Nutzungsdauer der dem Sonderbedarfszuspruch zugrunde liegenden Anschaffung abzustellen. Die gleiche Überlegung gilt im Übrigen auch für Leistungen eines Elternteiles aus dem Titel des Heiratsgutes bzw. der Ausstattung (Ausstattungsanspruch), entspringen diese doch der elterlichen Unterhalts- und Versorgungspflicht und stellen gewissermaßen deren letzten Akt dar 61. Voraussetzung ist aber selbstredend, dass für diese Kind tatsächlich noch Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge bezogen werden. Da üblicherweise bei der Berechnung des Ausstattungsanspruches von einem Jahreseinkommen auszugehen ist 62, stellt bei der Prüfung des Entlastungsausmaßes jener Betrag die Höchstgrenze dar, der dem 12-fachen der monatlich bezogenen Transferleistungen entspricht. VIII) Höchstgrenzen der Anrechnung: Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 271 ff Vgl Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz Vgl Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz Vgl Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz

19 Wohl keiner weiteren Erörterung bedarf es, dass sich der Geldunterhaltspflichtige niemals mehr als die tatsächlich bezogenen Familienbeihilfen und Kinderabsetzbeträge anrechnen lassen kann, würde doch in einem solchen Fall sonst die vom VfGH für notwendig erachtete steuerliche Entlastung unmittelbar vom Kind getragen. Allerdings ist diese Frage praktisch ohnehin nicht relevant: Berücksichtigt man nämlich die Rechtsprechung zum Unterhaltsstopp 63, dann kann bei über 19-Jährigen im Höchstfall die Unterhaltspflicht bei rund 1.050,00 liegen 64, während nach der Berechnungsformel des VfGH Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge in diesem Fall erst bei einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von rund 1.100,00 voll dem Geldunterhaltspflichtigen zustehen würden. Bei den 10- bis 19-Jährigen liegt der höchste Unterhalt bei rund 830,00, während eine volle Ausschöpfung erst bei rund 1.000,00 stattfinden würde. Und bei unter 10-Jährigen wiederum liegt der höchste Unterhalt bei rund 620,00, während erst bei monatlich rund 900,00 eine volle Ausschöpfung in Betracht käme. Von größerer praktischer Relevanz wäre es hingegen, grundsätzlich lediglich die halbe Familienbeihilfe und die halben Kinderabsetzbeträge anzurechnen, weil dies bei den unter 10-Jährigen schon ab einem Unterhaltsanspruch von rund 520,00 schlagend würde, bei den 10- bis 19-Jährigen ab rund 560,00 und bei den über 19- Jährigen ab rund 620,00. Argumentierbar wäre dieser Ansatz mit der von Holzner 65 aufgeworfenen Frage, weshalb eigentlich nur der Geldunterhalt leistende Elternteil, nicht aber auch der betreuende Elternteil steuerlich entlastet werden solle, der ja Naturalunterhaltsleistungen erbringe; schließlich heiße die Transferleistung nicht Geldunterhaltsbeihilfe, sondern Familienbeihilfe. ME ist eine derartige Auffassung aber nicht zwingend: Zunächst ist nämlich einmal zu berücksichtigen, dass - wie oben dargestellt - praktisch in allen Fällen dem betreuenden Elternteil ohnehin ein Teil der bezogenen Transferleistungen im Hinblick Vgl Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 252 ff Vgl Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz ÖJZ 2002,

20 auf den Unterhaltsstopp verbleibt, es also praktisch nie zur Anrechnung der gesamten Leistungen kommen kann. Darüber hinaus muss auch berücksichtigt werden, dass nach der Rechtsprechung des OGH 66 der Wert der Betreuungsleistung in der Differenz zwischen dem Durchschnittsbedarf der Altersgruppe, der das Kind angehört, und der Mindestpensionshöhe liegt. Da aber nun im Hinblick auf die Ausführungen des VfGH, es müsse lediglich die Hälfte des Kindern gegenüber geschuldeten Unterhaltes steuerlich entlastet werden 67 - was in der dargestellten Berechnungsmethode des VfGH insoferne enthalten ist, als der nach der Prozentwertmethode zustehende Geldunterhaltsbetrag durch 2 dividiert wird 68 -, eine Anrechnung der Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbeträge mit mehr als der Hälfte erst bei relativ hohen Unterhaltsbeiträgen in Betracht kommt (mehr als 520,00), welche nur bei Zugrundelegung eines hohen Prozentwertes im Rahmen der Prozentwertmethode erreicht werden und diese Prozentwerte wiederum ein höheres Alter des Kindes voraussetzen, kann davon ausgegangen werden, dass in den konkreten Anwendungsfällen nur mehr geringe Betreuungsleistungen zu erbringen sind und dies dadurch zum Ausdruck kommt, dass der (dargelegte) Wert der Betreuungsleistungen gegenüber dem zu leistenden Unterhaltsbeitrag weit in den Hintergrund tritt. Dann erschiene es aber nicht sachgerecht, eine starre Anrechnungsgrenze bei der Hälfte einzuführen, sondern wäre dem von Holzner aufgegriffenen Problem auch mit einer weit geringeren Belassung der Transferleistungen beim betreuenden Elternteil, also mit einer nicht gänzlichen, aber doch über der Hälfte liegenden Anrechnung, Genüge getan. Gerade dies ist aber in der Berechnungsmethode des VfGH ohnehin berücksichtigt, auch wenn dies nicht wörtlich zum Audruck kommt. Einer Hälfteregelung bei Vgl die bei Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 332 zitierte Rechtsprechung Zl. G 168/96, G 285/96; vgl auch Zorn, SWK 2001, Zur Problematik vgl auch Mack, Familiensteuer, Prozentrechnung und Verfassungsgerichtshof, SWK 2002, 501, der me allerdings die Begründung des VfGH missversteht: Die Aussage, dass lediglich die Hälfte des Kindern gegenüber geschuldeten Unterhaltes steuerlich entlastet sein müsse, ist keine arithmetisch zu begründende, sondern eine rechtspolitische (vgl das Erkenntnis des VfGH vom , Zl. B 1340/00). 20

21 Anrechnung der Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbeträge ist somit entschieden entgegen zu treten. Eher in den unteren Einkommensbereichen wird noch darauf zu achten sein, dass sich der geldunterhaltspflichtige Elternteil höchstens jenen Teil der Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbeträge anrechnen lassen kann, in dessen Höhe er auch tatsächlich einkommensteuerpflichtig ist 69. Hat er also weniger Einkommensteuer zu bezahlen, als er sich Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge anrechnen lassen könnte, so würde eine darüber hinausgehende Anrechnung den Grundsätzen des VfGH nicht gerecht werden, weil dann ja das Kind aus seinem Unterhalt zur Entlastung beitragen würde. Rein rechnerisch werden diese Konstellationen aber wohl eher selten auftreten. IX) Anrechnung bei Wirksamwerden des Unterhaltsstopps: Behält man die Rechtsprechung bei, wonach einem Kind in der Regel höchstens das 2,5-fache des Durchschnittsbedarfssatzes an Unterhalt zustehen soll, um eine pädagogisch nicht mehr zu rechtfertigende Überalimentierung zu vermeiden 70, welche Frage nichts damit zu tun hat, wer diesen Unterhalt zu bezahlen hat, und berücksichtigt man dabei, dass in einem Fall, in dem der Unterhaltspflichtige ohne diese Deckelung mehr leisten müsste, also aus der Sicht des Kindes und unter Berücksichtigung seiner Leistungsfähigkeit zu wenig bezahlt, dann erscheint es me durchaus billig, von einer an sich zustehenden Anrechnung der Familienbeihilfe samt Kinderabsetzbeträgen (teilweise) Abstand zu nehmen, wäre doch der Unterhaltspflichtige sonst zweifach begünstigt : Einerseits müsste er weniger leisten, als seiner Leistungsfähigkeit entspräche, und andererseits käme ihm dann für diesen verringerten Betrag auch noch die Steuerentlastung durch die (teilweise) Anrechnung der Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbeträge zugute. Oder umgekehrt: Das Kind, das ohnehin nicht seinen ganzen Unterhalt erhält, würde nunmehr nochmals beschränkt werden. Mit anderen Zorn, SWK 2001, 799 (soweit Zorn von angefallener Steuer spricht, ist dies wohl is von zu bezahlender Steuer zu verstehen Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 252 ff. 21

22 Worten könnte gesagt werden, dass in diesen Fällen die Steuerentlastung des Unterhaltspflichtigen ohnehin schon durch den Unterhaltsstopp antizipiert wird. Die Steuerentlastung hat jedenfalls nichts mit der Frage einer Überalimentierung zu tun. Allerdings könnte man nicht sagen, dass immer dort, wo es aufgrund des Unterhaltsstopps zu einer Deckelung des Unterhaltsbeitrages kommt, die Anrechnung der Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbeträge von Vorneherein ausscheidet, sondern muss mittels Kontrollrechnung festgestellt werden, ob der Unterhaltspflichtige nicht durch deren (teilweise) Anrechnung doch unter das 2,5-fache des Durchschnittsbedarfes herunter kommen könnte, dh es muss der Unterhalt wie üblich und unter Berücksichtigung der Transferleistungen berechnet und dann geprüft werden, ob dieser Betrag über dem 2,5-fachen des Durchschnittsbedarfes liegt. Bejahendenfalls wäre nur das 2,5-fache zuzuerkennen, Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge damit überhaupt nicht zu berücksichtigen, verneinendenfalls wäre der konkret errechnete Betrag festzusetzen. X) Anzuwendender Grenzsteuersatz: Der VfGH geht bei seiner Berechnungsmethode davon aus, dass bei einer Steuerprogression des geldunterhaltspflichtigen Elternteiles von 50 % (Grenzsteuersatz) höchstens mit einem Wert von 40 % gerechnet werden dürfe. Zu begründen ist dies damit, dass der Geldunterhaltspflichtige typischerweise - aber idr nicht nachweisbar - Sparbuch- und Wertpapierzinsen bezieht, die nur mit 25 % besteuert werden, und auch diese begünstigen Einkünfte für die Unterhaltszahlung verwendet werden können; darüber hinaus darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass durch die (teilweise) Anrechnung der Transferleistungen wiederum die Unterhaltsbemessungsgrundlage erhöht wird 71. Unter Bedachtnahme auf diese Überlegungen meint Zorn 72, dass auch bei niedrigeren Grenzsteuersätzen Reduktionen vorzunehmen seien, also nicht grundsätzlich ein Abzug von jeweils 10 % vorgenommen Vgl wiederum Zorn, SWK 2001, AaO. 22

23 werden dürfe. Diesen Argumenten ist wohl beizupflichten 73, doch sind die von Zorn vorgenommenen Abzüge, der auf die Werte von 40 bzw. 34 bzw. 28 % kommt, me eher willkürlich gewählt, was er letztlich auch selbst zugesteht, spricht er doch von grob geschätzten Faktoren. Zwingender erscheint es me, sich an das vom VfGH aufgestellte Konzept zu halten, ein einheitliches System zu verwenden und daher diese Abzüge linear zu berücksichtigen. Wenn also der VfGH bei einem Grenzsteuersatz von 50 % eine Berechnung mit 40 %, also mit 80 % des Grenzsteuersatzes, für gerechtfertigt erachtet, so ergäbe dies bei einem Grenzsteuersatz von 41 % eine Berechnung mit 33 % und bei einem Grenzsteuersatz von 31 % eine solche mit 25 %. Daran vermag auch das Argument nichts zu ändern, dass möglicherweise Unterhaltspflichtige mit geringerem Einkommen weniger Sparbuch- und Wertpapierzinsen lukrieren als solche mit höherem Einkommen, weil sich ja gerade bei geringeren Einkommen (und damit Unterhaltsbemessungsgrundlagen bzw. Unterhaltsbeiträgen) einzelne Prozentpunkte, die das Kind durch Anrechnung der Familienbeihilfe verliert, für betreuenden Elternteil und Kind gravierender auswirken als bei hohen Einkommen und damit höheren Unterhaltsbeiträgen, auch wenn sich der Geldunterhaltspflichtige hier möglicherweise in absoluten Zahlen gerechnet mehr ersparen würde. Lediglich der Vollständigkeit ist noch darauf hinzuweisen, dass bei einem Unterhaltspflichtigen, der zur Gänze einer anderen Einkommensbesteuerung unterliegt, indem er von Kapitaleinkünften lebt, die der Endbesteuerung unterliegen, von einem Grenzsteuersatz von 25 % gemäß KapitalertragssteuerG auszugehen und die Berechnung mit 20 % vorzunehmen wäre (etwa Erlöse aus Privatstiftungen). XI) Steuerprogression/Grenzsteuersatz: Was die Berechnung des VfGH nun wirklich für die Praxis neu, vielleicht auch etwas komplizierter macht, ist die Frage nach dem konkret anzuwendenden Dieser Aspekt wurde in meinem Werk Unterhaltsrecht Rz 337 noch nicht berücksichtigt. 23

24 Grenzsteuersatz, also ob von 31 oder 41 oder 50 % auszugehen ist, welche Werte dann nach den obigen Überlegungen auf 40 bzw. 33 bzw 25 % zu reduzieren wären, wobei die Steuerprogression bzw. der Grenzsteuersatz vom Einkommen des Geldunterhaltspflichtigen abhängen. Zorn 74 meint nun, es sei in diesem Zusammenhang vom Bruttojahreseinkommen ohne Urlaubs- und Weihnachtsgeld (bei monatlicher Berechnung einem Zwölftel davon) auszugehen, me bedarf es jedoch des Rückgriffs auf das steuerpflichtige Einkommen, weil dieses sowohl die Sonderbesteuerung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld als auch die vom Unterhaltspflichtigen geleisteten Sozialversicherungsbeiträge berücksichtigt. Dieses ist auch nicht allzu schwer zu ermitteln, weil es sich ja ohnehin aus dem Jahreslohnzettel (Rz 245) 75 und dem Einkommensteuerbescheid (auch bei einer Arbeitnehmerveranlagung) ergibt und letzterer sogar auf einen Blick jene Beträge ausweist, für die der Geldunterhaltspflichtige seine höchste Progression bezahlt. Richtig ist zwar, dass nach der bisherigen Rechtsprechung Einkommensteuerbescheide 76 nicht als taugliche Belege für die Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage angesehen wurden, doch geht es jetzt ja nicht um die Unterhaltsbemessungsgrundlage, sondern um die Steuerprogression. In Hinkunft wird es daher me notwendig sein, einen Geldunterhaltspflichtigen, der die (teilweise) Anrechnung der Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbeträge anstrebt, aufzufordern, seinen Einkommensteuerbescheid, jedenfalls aber einen Jahreslohnzettel vorzulegen. XII) Einzelfälle: Der VfGH hat seine grundlegenden Überlegungen anhand eines überdurchschnittlich gut verdienenden und unselbstständig erwerbstätigen Vaters entwickelt. Wie jeder mit Unterhaltsfragen Befasste jedoch weiß, gibt es daneben noch SWK 2001, Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 95/1,

25 zahlreiche Fallkonstellationen, die sich nicht so einfach lösen lassen und bei denen die Unterhaltsrechtsprechung bisweilen auch in die Trickkiste greift. Dies gilt zunächst einmal insbesondere für die Fälle der Anspannung, in denen ja kein oder lediglich ein geringeres Einkommen erzielt wird als jenes, welches der Bemessung zugrunde gelegt wird. Wird daher ein Unterhaltspflichtiger angespannt, erzielt er tatsächlich aber kein Einkommen, dann bezahlt er auch keine Lohn- bzw. Einkommensteuer. Denkbar wäre es nun unter Bezugnahme auf den von Zorn 77 bereits erwähnten Grundsatz, dass lediglich angefallene Steuer zu berücksichtigen sei, zu argumentieren, in solchen Fällen habe eine (teilweise) Anrechnung der Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbeträge zu unterbleiben. Ehener Grundsatz der Anspannungstheorie ist allerdings, dass die Anspannung nicht zu einer bloßen Fiktion führen darf, sondern immer auf der hypothetischen Feststellung beruhen muss, welches reale Einkommen der Unterhaltspflichtige zu erzielen in der Lage wäre 78. Ist der angespannte Unterhaltspflichtige aber nicht nur theoretisch in der Lage, das Anspannungseinkommen auch zu erzielen, sondern tut er dies tatsächlich, dann müsste er daraus Einkommensteuer bezahlen und stünde ihm sodann auch eine (teilweise) Anrechnung der Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbeträge zu. Abgesehen davon, dass dies unweigerlich zu einem Unterhaltsherabsetzungsantrag führen würde, darf auch nicht übersehen werden, dass es wohl eine Ungleichbehandlung bedeuten würde, bei zwei Unterhaltspflichtigen, von denen einer arbeitet und ein bestimmtes Gehalt bezieht und der andere zwar nicht arbeitet, ihm aber dasselbe Gehalt angerechnet wird, ersterem einen Abzug zuzubilligen, letzterem hingegen nicht. ME ist daher jedenfalls in den Anspannungsfällen von einer Anrechenbarkeit der Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbeträge auszugehen, in denen dem Unterhaltspflichtigen vorgeworfen wird, dass er ein bestimmtes Einkommen nicht erzielt, obwohl es für ihn erzielbar wäre SWK 2001, Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz