von Daniel Schaal, Notarvertreter, Stuttgart

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1 Änderungen im Nachlassverfahren aufgrund des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG- Reformgesetz - FGG-RG) 1 von Daniel Schaal, Notarvertreter, Stuttgart I. Einleitung Am wird mit dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein gänzlich neu gestaltetes Verfahrensrecht in Nachlass- und Teilungssachen in Kraft gesetzt, das die übergangsweise noch das FGG ändernden Regelungen des Personenstandsrechtsreformgesetzes vom übernimmt, die am in Kraft getreten sind. II. Ziele des FGG-RefG (aus der Gesetzesbegründung): Das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) regelt das familiengerichtliche Verfahren sowie das FG-Verfahren von Grund auf neu. Der Allgemeine Teil des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird auf den Standard eines modernen Prozessgesetzes gebracht. Das familiengerichtliche Verfahren wird nach Verfahrensgegenständen gegliedert und in zwölf Abschnitten übersichtlich gestaltet. Schwerpunkte der Reform sind: Einführung einer Definition, wer Beteiligter des Verfahrens ist und welche Rechte die Beteiligten haben, Klärung der Frage, wann eine förmliche Beweisaufnahme nach den Regeln der Zivilprozessordnung stattzufinden hat, Verschärfung der Sanktionsmöglichkeiten bei der Vollstreckung von Kindesumgangsentscheidungen: Einführung von Ordnungsgeld und - haft bei Missachtung gerichtlicher Umgangsregelungen, Einführung einer generellen Befristung der Beschwerde, Ersetzung der bisherigen weiteren Beschwerde zum Oberlandesgericht durch die zulassungsabhängige Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof. Aus der Reform des familiengerichtlichen Verfahrens ist hervorzuheben: Einführung des Großen Familiengerichts: das Familiengericht soll auch für bestimmte Verfahren mit Bezug zu Ehe und Familie zuständig werden, 1 Siehe hierzu auch die Beiträge von Zimmermann, FG-Prax 2006, 189; Kroiß, ZErb 2008, 300ff; Fröhler, BWNotZ 2008, 183ff

2 die bislang vor den Zivilgerichten oder Vormundschaftsgerichten zu führen sind. So sollen alle Minderjährige betreffende Verfahren auf das Familiengericht übertragen werden, insbesondere Ergänzungspflegschaften betreffend minderjährige Kinder und Adoptionen, die bisher den Vormundschaftsgerichten übertragen waren. - das Vormundschaftsgericht wird aufgelöst, die Aufgaben des Vormundschaftsgerichtes werden auf Familiengericht und Betreuungsgericht verteilt Beschleunigung von Umgangs- und Sorgeverfahren Präzisierung der Voraussetzungen zur Bestellung eines Verfahrenspflegers (künftig: Verfahrensbeistand) zur Wahrung der Interessen des Kindes, Einführung des Umgangspflegers zur Erleichterung der Durchführung des Umgangs in Konfliktfällen, Umstellung des Abstammungsverfahrens auf ein FG-Verfahren, Straffung des gerichtlichen Verfahrens durch Erweiterung der Auskunftspflichten der Parteien und der gerichtlichen Auskunftsbefugnisse gegenüber Behörden und Versorgungsträgern in Unterhalts- und Versorgungsausgleichssachen. Dem FamFG als Verfahrensordnung für alle Familiensachen wird ein einheitliches Gerichtskostenrecht zur Seite gestellt werden. Das Gesetz über Gerichtskosten in Familiensachen (FamGKG) führt für die gerichtliche Praxis gegenüber einem Nebeneinander von Regelungen im Gerichtskostengesetz und in der Kostenordnung zu einer erheblichen Vereinfachung.

3 III. Änderungen im Nachlassverfahren In diesem Skript soll ein Überblick über die Auswirkungen des FGG-RefG auf das Nachlassverfahren gegeben werden. Die wesentlichsten Änderungen im Nachlassverfahren sind folgende: - Befristung der einfachen Beschwerde, 63 I, 71 I (1 Monat, bei nachlassgerichtlichen Genehmigungen zwei Wochen) - Einführung der Verpflichtung des Gerichts, eine Begründung und eine Rechtsbehelfsbelehrung in jeden Beschluss aufzunehmen, 39, damit auch in Erbscheinserteilungsbeschlüssen, Zwischenverfügungen usw. - Die weitere Beschwerde zum OLG wird abgeschafft und ersetzt durch eine zulassungsabhängige weitere Beschwerde zum BGH - Neuregelung der Kostenauferlegungsvorschriften in 80ff FamFG-RegE - Aufgabe des bisher geltenden Gleichlaufgrundsatzes im internationalen Nachlassverfahrensrecht, 105 FamFG Auch 2369 BGB wird geändert, künftig ist ein Nachlassgericht international zuständig, wenn es örtlich zuständig ist, unabhängig davon, ob deutsches oder ausländisches materielles Erbrecht gilt - Einführung eines einheitlichen Begriffes der Nachlasssachen Einführung eines Beteiligtenbegriffs für Nachlasssachen 345, Einschränkung der Anhörungspflichten im Erbscheins- und sonstigen Antragsverfahren, bspw. gesetzliche Erben sind auf ihren Antrag hinzuzuziehen, Zuziehungspflicht liegt damit im Ermessen Gericht - Übernahme der Eröffnungsvorschriften für letztwillige Verfügungen aus dem BGB in 350, 351 FamFG Regelung Wirksamwerden Erbscheinsbeschluss mit Erlass, unabhängig von Bekanntgabe, 352 FamFG. Bei Widerspruch eines Beteiligten ist die sofortige Wirksamkeit nach 352 II FamFG auszusetzen und Erbscheinserteilung bis zur Rechtskraft des Beschlusses auszusetzen. - Regelung der Mitteilungspflichten des Nachlassgerichts in 347 FamFG - Änderung der Wiederverwahrung bei gemeinschaftlichen Testamenten und in besonderer amtlicher Verwahrung befindlicher Erbverträge, Übernahme in das Verfahrensrecht.

4 1. Einführung eines einheitlichen Begriffes der Nachlass- und Teilungssachen 342 FamfG Begriffsbestimmung (1) Nachlasssachen sind Verfahren, die 1. die besondere amtliche Verwahrung von Verfügungen von Todes wegen, 2. die Sicherung des Nachlasses einschließlich Nachlasspflegschaften, 3. die Eröffnung von Verfügungen von Todes wegen, 4. die Ermittlung der Erben, 5. die Entgegennahme von Erklärungen, die nach gesetzlicher Vorschrift dem Nachlassgericht gegenüber abzugeben sind, 6. Erbscheine, Testamentsvollstreckerzeugnisse und sonstige vom Nachlassgericht zu erteilende Zeugnisse, 7. die Testamentsvollstreckung, 8. die Nachlassverwaltung sowie 9. sonstige den Nachlassgerichten durch Gesetz zugewiesene Aufgaben betreffen. (2) Teilungssachen sind 1. die Aufgaben, die Gerichte nach diesem Buch bei der Auseinandersetzung eines Nachlasses und des Gesamtguts zu erledigen haben, nachdem eine eheliche, lebenspartnerschaftliche oder fortgesetzte Gütergemeinschaft beendet wurde, und 2. Verfahren betreffend Zeugnisse über die Auseinandersetzung des Gesamtguts einer ehelichen, lebenspartnerschaftlichen oder fortgesetzten Gütergemeinschaft nach den 36 und 37 der Grundbuchordnung sowie nach den 42 und 74 der Schiffsregisterordnung. Erstmals wird damit eine zentrale Definition der Nachlass- und Teilungssachen eingeführt. Damit folgt das FamFG auch für Nachlass- und Teilungssachen dem Vorbild anderer Prozessordnungen. 2. Neuerungen bei der Zuständigkeit a) sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit der Amtsgerichte für Nachlasssachen wird künftig zentral in 23a II Nr. 2 GVG geregelt. 147 EGBGB lässt jedoch landesrechtliche Bestimmungen, die die Tätigkeit der Nachlass- und Betreuungsgerichte anderen Stellen als den Amtsgerichten überträgt, unberührt. Somit ist in Baden-Württemberg bis auf weiteres die sachliche Zuständigkeit der Notariate für Nachlasssachen gesichert, wenn das LFGG entsprechend belassen bzw. angepasst wird, siehe 1 Abs. 2 LFGG 2. 2 siehe auch Fröhler, BWNotZ 2008, 183, 184

5 b) örtliche Zuständigkeit 343 Örtliche Zuständigkeit (1) Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem Wohnsitz, den der Erblasser zur Zeit des Erbfalls hatte; fehlt ein inländischer Wohnsitz, ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser zur Zeit des Erbfalls seinen Aufenthalt hatte. (2) Ist der Erblasser Deutscher und hatte er zur Zeit des Erbfalls im Inland weder Wohnsitz noch Aufenthalt, ist das Amtsgericht Schöneberg in Berlin zuständig. Es kann die Sache aus wichtigen Gründen an ein anderes Gericht verweisen. (3) Ist der Erblasser ein Ausländer und hatte er zur Zeit des Erbfalls im Inland weder Wohnsitz noch Aufenthalt, ist jedes Gericht, in dessen Bezirk sich Nachlassgegenstände befinden, für alle Nachlassgegenstände zuständig. 344 Besondere örtliche Zuständigkeit (1) Für die besondere amtliche Verwahrung von Testamenten ist zuständig: 1. wenn das Testament vor einem Notar errichtet ist, das Gericht, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat; 2. wenn das Testament vor dem Bürgermeister einer Gemeinde errichtet ist, das Gericht, zu dessen Bezirk die Gemeinde gehört; 3. wenn das Testament nach 2247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs errichtet ist, jedes Gericht. Der Erblasser kann jederzeit die Verwahrung bei einem nach Satz 1 örtlich nicht zuständigen Gericht verlangen. (2) Die erneute besondere amtliche Verwahrung eines gemeinschaftlichen Testaments nach 349 Abs. 2 Satz 2 erfolgt bei dem für den Nachlass des Erstverstorbenen zuständigen Gericht, es sei denn, dass der überlebende Ehegatte oder Lebenspartner die Verwahrung bei einem anderen Amtsgericht verlangt. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend für die besondere amtliche Verwahrung von Erbverträgen. (4) Für die Sicherung des Nachlasses ist jedes Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Bedürfnis für die Sicherung besteht. (5) Für die Auseinandersetzung des Gesamtguts einer Gütergemeinschaft ist, falls ein Anteil an dem Gesamtgut zu einem Nachlass gehört, das Gericht zuständig, das für die

6 Auseinandersetzung über den Nachlass zuständig ist. Im Übrigen bestimmt sich die Zuständigkeit nach 122. (6) Hat ein anderes Gericht als das nach 343 zuständige Gericht eine Verfügung von Todes wegen in amtlicher Verwahrung, ist dieses Gericht für die Eröffnung der Verfügung zuständig. (7) Für die Entgegennahme einer Erklärung, mit der die Erbschaft ausgeschlagen ( 1945 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) oder die Ausschlagung angefochten ( 1955 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) wird, ist auch das Nachlassgericht zuständig, in dessen Bezirk der Ausschlagende oder Anfechtende seinen Wohnsitz hat. Die Niederschrift über die Erklärung ist von diesem Gericht an das zuständige Nachlassgericht zu übersenden. Allgemeine örtliche Zuständigkeit 343 FamFG regelt die örtliche Zuständigkeit des Nachlassgerichts in allen Verfahren, soweit in 344 FamFG keine spezielleren Regelungen enthalten sind. 343 I FamFG entspricht 73 I FGG, danach bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit in erster Linie nach dem Wohnsitz des Erblassers, hilfsweise nach dem (schlichten) Aufenthalt. Der Wohnsitz des Erblassers bestimmt sich nach 7-11 BGB 3. Eine polizeiliche Meldung genügt allein nicht zur Begründung eines Wohnsitzes. Bei mehreren Wohnsitzen gebührt nach 2 I FamFG dem Gericht der Vorzug, das als erstes mit der Angelegenheit befasst ist. Bei fehlendem Wohnsitz und Aufenthalt im Inland ist bei einem Deutschen das AG Berlin-Schöneberg zuständig, 343 II FamFG, das das Verfahren abgeben kann. Die Vorschrift entspricht 73 II FGG. Bei einem Ausländer ohne Wohnsitz im Inland ist jedes Nachlassgericht zuständig, in dessen Bezirk sich Nachlassgegenstände befinden und zwar für alle Nachlassgegenstände. Hier wurde eine Änderung gegenüber 73 III FGG vorgenommen, die Zuständigkeit beschränkt sich nun nicht mehr auf im Inland belegene Nachlassgegenstände. Eine Zuständigkeit kann sich aus 343 III FamFG auch für im Ausland belegene Nachlassgegenstände ergeben. Die örtliche Zuständigkeit nach 343 III FamFG kann zu einer Zuständigkeitskonkurrenz mehrerer Gerichte führen. Hier gilt der Grundsatz, dass nach 2 I FamFG dem Gericht, das zuerst mit der Angelegenheit befasst ist, der Vorzug gebührt. Es besteht die Gefahr, dass im Erbscheinsverfahren mehrere Erbscheine von verschiedenen Gerichten erteilt werden, wenn sich Nachlassgegenstände eines Ausländers in verschiedenen Gerichtsbezirken befinden. Hier sollte jedes Nachlassgericht vor Erteilung eines Erbscheines durch Anfrage bei den Nachlassgerichten, in deren Bezirk ebenfalls Nachlassgegenstände liegen, sicherstellen, dass auch eine örtliche Zuständigkeit im Hinblick auf 2 FamFG besteht. Ist bereits ein anderes Nachlassgericht mit der Angelegenheit befasst, wurde bspw. bereits ein Erbscheinsantrag bei einem anderen Gericht gestellt, ist nach 3 FamFG zu verfahren, die Sache ist an das zuständige Gericht zu verweisen. Ist bei mehreren zuständigen Gericht noch keines mit der Angelegenheit befasst 3 Hermann, ZEV 2002, 260

7 gewesen, ist das Verfahren an das vom Antragsteller gewählte Gericht bei Antragsverfahren zu verweisen, 3 II FamFG. Problem Zuständigkeitskonkurrenz bzw. Unzuständigkeit Bisher stellte sich bei Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes die Frage, ob eine Zuständigkeitsverweisung nach 281 ZPO auf Antrag oder von Amts wegen zu erfolgen hatte 4. 3 FamFG klärt diesen Streit nun im Sinne der letztgenannten Meinung: 3 Verweisung bei Unzuständigkeit (1) Ist das angerufene Gericht örtlich oder sachlich unzuständig, hat es sich, sofern das zuständige Gericht bestimmt werden kann, durch Beschluss für unzuständig zu erklären und die Sache an das zuständige Gericht zu verweisen. Vor der Verweisung sind die Beteiligten anzuhören. (2) Sind mehrere Gerichte zuständig, ist die Sache an das vom Antragsteller gewählte Gericht zu verweisen. Unterbleibt die Wahl oder ist das Verfahren von Amts wegen eingeleitet worden, ist die Sache an das vom angerufenen Gericht bestimmte Gericht zu verweisen. (3) Der Beschluss ist nicht anfechtbar. Er ist für das als zuständig bezeichnete Gericht bindend. (4) Die im Verfahren vor dem angerufenen Gericht entstehenden Kosten werden als Teil der Kosten behandelt, die bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht anfallen. Das Gericht, das sich für sachlich oder örtlich unzuständig hält, hat sich für unzuständig zu erklären und die Sache an das zuständige Gericht zu verweisen. Der Verweisungsbeschluss ist nach 3 FamFG für das als zuständig bezeichnete Gericht bindend und nicht anfechtbar. Zu beachten ist, dass in Antragsverfahren nach 3 II FamFG an das vom Antragsteller gewählte Gericht zu verweisen ist, wenn nicht bereits vorher durch Vorbefassung eine örtliche Zuständigkeit eines Gerichtes entstanden ist. Besondere örtliche Zuständigkeit 344 regelt die besondere örtliche Zuständigkeit in bestimmten Nachlassverfahren. 4 siehe hierzu Kroiß, ZErb 2008, S. 301, 302 m.w.n.

8 aa) Verwahrungszuständigkeit, 344 I-III FamFG Die Vorschrift des 344 I FamFG entspricht den bisherigen 73 IV, V FGG, bis geregelt in 2258 a BGB. Demnach ändert sich an der örtlichen Zuständigkeit für die Testamentsverwahrung grundsätzlich nichts Wesentliches. Die Zuständigkeit für die besondere amtliche Wiederverwahrung gemeinschaftlicher Testamente und in besonderer amtlicher Verwahrung befindlicher Erbverträge nach dem Tod des Erststerbenden ist in 344 II FamFG geregelt. Wiederzuverwahren ist bei dem für den Nachlass des Erststerbenden zuständigen Gericht, es sei denn, der Ehegatte oder Lebenspartner verlangt die Verwahrung bei einem anderen Gericht. Damit hat sich die bisherige Streitfrage, ob die Wiederverwahrung bei dem für den Nachlass des Erststerbenden zuständigen Gericht 5 oder bei dem ursprünglichen Verwahrungsgericht 6 zu erfolgen hat, endgültig erledigt 7. Ein nicht besonders amtlich verwahrter Erbvertrag bleibt bei den Nachlassakten des Erstverstorbenen. 344 II FamFG gilt über 344 III FamFG nicht lediglich für das gemeinschaftliche Testament von Ehegatten und Lebenspartnern, sondern auch für den Erbvertrag zwischen nicht verheirateten Personen, bspw. also zugunsten des überlebenden nichtehelichen Partners oder Geschwisterteils, was aber nur für den besonders amtlich verwahrten Erbvertrag eine Rolle spielt 8. bb) Sicherungszuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit zur Nachlasssicherung in 344 IV FamFG entspricht der bisherigen Regelung des 74 FGG, zuständig ist jedes Gericht, in dessen Bezirk ein Fürsorgebedürfnis besteht. cc) Eröffnungszuständigkeit Grundsätzlich liegt die örtliche Zuständigkeit für die Eröffnung eines Testamentes oder Erbvertrages nach 343 FamFG beim örtlich zuständigen Nachlassgericht. Hat jedoch ein anderes als dieses die Verfügung in besonderer amtlicher Verwahrung, ist dieses Gericht für die Eröffnung zuständig, 344 VI FamFG. Die Vorschrift entspricht dem bisherigen 2261 BGB. Die eröffnete Verfügung und eine beglaubigte Abschrift des Eröffnungsprotokolls sind nach 350 FamFG an das zuständige Nachlassgericht zu übersenden. dd) Besondere örtliche Zuständigkeit zur Entgegennahme einer Ausschlagungserklärung Nach 344 VII FamFG ist für die Entgegennahme einer Erklärung, mit der die Erbschaft ausgeschlagen oder die Ausschlagung angefochten wird, auch das Nachlassgericht zuständig, in dessen Bezirk der Ausschlagende oder Anfechtende seinen Wohnsitz hat. 5 OLG Zweibrücken ZErb 2008, 211; OLG Hamm OLGZ 90, 276; OLG Zweibrücken Rpfleger 88, 149; OLG Celle Rpfleger 79, 24; OLG Frankfurt Rpfleger 95, so BayObLGZ 89, 39 = NJW-RR 89, 712 = Rpfleger 89, 284; Rpfleger 95, 300; Palandt/Edenhofer, BGB, 65. Auflage, 2273 BGB Rn 6 7 siehe auch Fröhler, BWNotZ 2008, 183, Fröhler, BWNotZ 2008, 183, 186

9 Nach geltendem Recht bestimmt sich die Zuständigkeit zur Entgegennahme einer Ausschlagungserklärung nach 73 FGG, zuständig ist damit das Nachlassgericht, das für den Erbfall des Erblassers örtlich zuständig ist. Um wirksam zu werden, muss die Ausschlagungserklärung innerhalb der Ausschlagungsfrist von grds. 6 Wochen dem zuständigen Nachlassgericht zugehen. Dies ist in Fällen problematisch, in denen das zuständige Nachlassgericht nicht sicher feststellbar ist, bspw. bei mehreren Wohnsitzen. Die Praxis versuchte sich bisweilen dadurch zu helfen, dass im Wege der Rechtshilfe ein anderes Nachlassgericht zur Protokollierung der Ausschlagungserklärung und Entgegennahme derselben ersucht wurde, siehe 2 FGG, 156 GVG 9. Hierbei ist jedoch wiederum umstritten, ob ein Rechtshilfeersuchen zur Entgegennahme der Erklärung überhaupt zulässig ist, nach wohl h.m. ja 10. Ging die Ausschlagungserklärung innerhalb der Ausschlagungsfrist bei einem örtlich unzuständigen Nachlassgericht ein und hat dieses die Erklärung entgegengenommen oder sich als Nachlassgericht betätigt, ohne seine örtliche Unzuständigkeit festzustellen, wurde die Entgegennahme in entsprechender Anwendung des 7 FGG als wirksam und fristwahrend angesehen 11. Stellte das Nachlassgericht allerdings seine Unzuständigkeit fest und gab die Ausschlagungserklärung an den Einreichenden zurück, war sie nach h.m. unwirksam und musste innerhalb der Ausschlagungsfrist dem zuständigen Nachlassgericht zugehen 12. Anderes sollte wiederum gelten, wenn das örtlich unzuständige Nachlassgericht zwar seine Unzuständigkeit erkannt hat, die Ausschlagungserklärung aber innerhalb der Ausschlagungsfrist an das zuständige Nachlassgericht weiterleitet. Hier soll nach überwiegender Meinung die Ausschlagung wirksam und fristgerecht erfolgt sein, selbst dann, wenn die Erklärung beim zuständigen Nachlassgericht nach Ende der Ausschlagungsfrist zugeht 13. Die Regelung des 344 VII FamFG bestimmt, dass für die Entgegennahme einer Erklärung, mit der die Erbschaft ausgeschlagen oder die Ausschlagung angefochten wird, auch das Nachlassgericht örtlich zuständig ist, in dessen Bezirk der Ausschlagende seinen Wohnsitz hat. Seinem Wortlaut nach betrifft die Vorschrift nicht die Anfechtung nach 2308 BGB oder die Anfechtung der Annahme, 1955, 1956 BGB. Die Nichtnennung der Anfechtung der Erbschaftsannahme dürfte ein Redaktionsversehen sein 14, bis zur Klärung durch die Rechtsprechung besteht jedoch Rechtsunsicherheit. Aufgrund des 344 VII FamFG ist nun für die genannten Verrichtungen auch das Nachlassgericht am Wohnsitz (nicht Aufenthalt) des Ausschlagenden zuständig. Der Wohnsitz bestimmt sich auch hier nach 7-11 BGB. Die neue Zuständigkeit nach 344 VII FamFG erstreckt sich sowohl auf die Protokollierung der Ausschlagungserklärung als auch auf die Entgegennahme derselben 15. Die Zuständigkeit ist nicht ausschließlich, so dass neben dem nach 344 VII FamFG zuständigen Nachlassgericht das nach 343 FamFG allgemein zuständige Nachlassgericht ebenfalls für die Protokollierung und Entgegennahme der Ausschlagung zuständig ist. Es handelt sich um eine Alternativzuständigkeit, die Erklärung wird 9 Gothe, MittRhNotK 1998, 193, 198; Heinemann, ZErb 2008, 293, BayObLGZ 1952, 291ff; Otte in Staudinger, BGB (2003) 1945 RN RGZ 71, 380, 382ff; BGHZ 36, 197, 200; Heinemann, ZErb 2008, 293, Gothe, MittRhNotK 1998, 193, 198; Heinemann, ZErb 2008, 293, Bumiller/Winkler, FGG, 8. Aufl., 7 RNr. 3 m.w.n. 14 Heinemann, ZErb 2008, 293, Heinemann, ZErb 2008, 293, 295.

10 wirksam und wahrt die Ausschlagungsfrist, wenn sie einem zuständigen Gericht zugeht 16. Bsp.: Der deutsche Erblasser E verstirbt im September 2009 mit letztem Wohnsitz in Heilbronn. Örtlich zuständig ist das Nachlassgericht in Heilbronn. Der in Würzburg wohnhafte Erbe A schlägt die Erbschaft in notariell beglaubigter Form bei einem Notar in Würzburg aus. Der Notar reicht die Ausschlagungserklärung beim Amtsgericht in Würzburg am letzten Tag der Ausschlagungsfrist ein. Die Ausschlagung ist fristgerecht erfolgt und damit wirksam. Für die Entgegennahme auch der bei einem Notar beglaubigten Ausschlagung ist nach 344 VII auch das Nachlassgericht in Würzburg zuständig. 344 VII FamFG begründet nur eine Alternativzuständigkeit zur Entgegennahme der genannten Erklärungen. Wird das Nachlassgericht am Wohnsitz eines Erben mit weiteren Anträgen befasst, hat es diese nach 3 FamFG an das zuständige Nachlassgericht abzugeben. 344 VII S. 2 FamFG verpflichtet das Wohnsitzgericht am Wohnsitz des Ausschlagenden zur Weiterleitung der Ausschlagungserklärung an das nach 343 FamFG zuständige Nachlassgericht. Weiterzuleiten ist nicht nur die selbst protokollierte Ausschlagungserklärung, sondern auch die eingegangene, von einem Notar beglaubigte Ausschlagungserklärung. Eine verzögerte Weiterleitung hat keine Rechtsnachteile für den Ausschlagenden zur Folge, die Erklärung ist mit Eingang beim nach 344 VII FamFG zuständigen Gericht wirksam geworden 17. Rechtshilfeersuchen zur Entgegennahme von Ausschlagungserklärungen sind natürlich weiterhin zulässig, nunmehr in direkter Anwendung der 156ff GVG. Fraglich ist, ob nach Inkrafttreten des FamFG die Entgegennahme durch ein Nachlassgericht, das weder nach 343 FamFG, noch nach 344 VII FamFG örtlich zuständig ist, noch als wirksam behandelt werden kann, mit anderen Worten, ob 2 III FamFG (entspricht dem bisherigen 7 FGG) noch analog auf diese Konstellation angewandt werden kann. Aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass die bisherige Rechtsprechung zu 7 FGG aufgegeben werden soll. Es ist somit Heinemann 18 zu folgen, der aus allgemeinen Grundsätzen schließt, dass ein Irrtum des angerufenen Gerichts über seine eigene Unzuständigkeit nicht zu Lasten des Bürgers gehen darf. Nimmt daher ein örtlich unzuständiges Nachlassgericht eine Ausschlagungserklärung nach dem entgegen, ist die Ausschlagungserklärung analog 2 III FamFG wirksam und wahrt die Ausschlagungsfrist. Zur Frage, ob die örtliche besondere Zuständigkeit nach 344 VII FamFG auch eine internationale Zuständigkeit nach sich zieht, siehe nachstehend c). 16 Heinemann, ZErb 2008, 293, 295, Heinemann, ZErb 2008, 293, ZErb 2008, 293, 297

11 c) internationale Zuständigkeit 19 Unterabschnitt 2 Internationale Zuständigkeit 105 Andere Verfahren In anderen Verfahren nach diesem Gesetz sind die deutschen Gerichte zuständig, wenn ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist. 106 Keine ausschließliche Zuständigkeit Die Zuständigkeiten in diesem Unterabschnitt sind nicht ausschließlich. Die für das Nachlassverfahren einschlägige Regelung für die internationale Zuständigkeit findet man mangels einer Sondervorschrift in 105. Hiernach sind die deutschen Gerichte international zuständig, wenn sie örtlich zuständig sind. Nach der Rechtsprechung zum bisher geltenden Recht ist ein deutsches Nachlassgericht nur international zuständig, soweit materielles deutsches Erbrecht anzuwenden ist, sei es unmittelbar oder aufgrund einer Rückverweisung (sog. Gleichlaufgrundsatz) 20. Im Erbscheinsverfahren und im Verfahren auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses sowie durch staatsvertragliche Regelungen wird dieser Grundsatz durch die 2353, 2369 BGB durchbrochen. Im Anwendungsbereich des 2369 BGB ist das deutsche Nachlassgericht also auch bei Anwendung fremden materiellen Erbrechts international zuständig. Die Zuständigkeit beschränkt sich allerdings auf das im Inland befindliche Vermögen. Bsp.1:Ein griechischer Erblasser mit letztem Wohnsitz in Deutschland verstirbt im Jahr Er hinterlässt bewegliches Vermögen in Deutschland und unbewegliches Vermögen in Griechenland. Die Erben möchten einen Erbschein in Deutschland für das Gesamtvermögen beantragen. Art. 25 I EGBGB verweist auf das griechische Recht (Gesamtverweisung). Das griechische IPR knüpft für die Rechtsnachfolge von Todes wegen ebenfalls an das Heimatrecht des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes an. Es kommt daher materielles griechisches Erbrecht zur Anwendung. 19 hierzu ausführlich Schaal, BWNotZ 2007, 154ff 20 Schotten, Das IPR in der notariellen Praxis, 2. Auflage 2007, RNr. 340 m.w. N., BayObLG NJW-RR 2001, 297; KG OLGZ 1977, 309

12 Nach derzeit geltendem Recht besteht - obwohl ein deutsches Nachlassgericht örtlich zuständig wäre, siehe 73 I FGG - eine internationale Zuständigkeit eines deutschen Nachlassgerichts für die Erbscheinserteilung über 2369 I BGB nur für das in Deutschland belegene Vermögen, eine internationale Zuständigkeit für das in Griechenland belegene Vermögen besteht mangels Anwendbarkeit deutschen Erbrechts nicht. Der genannte Gleichlaufgrundsatz, an dem die Rechtsprechung bisher festgehalten hat, sieht sich zunehmender Kritik der Literatur ausgesetzt 21, die wie im sonstigen Zivilrecht eine internationale Zuständigkeit annehmen will, wenn ein deutsches Nachlassgericht örtlich zuständig ist. Wegen drohender Rechtsverweigerung musste auch die Rechtsprechung Ausnahmen vom Gleichlaufgrundsatz zulassen 22. Der Reformvorschlag hebt ausweislich der Entwurfsbegründung mit den neuen Zuständigkeitsregel des FamFG und einer Änderung des 2369 I BGB den Gleichlaufgrundsatz ausdrücklich auf 23. Dies wird zur Folge haben, dass die deutschen Nachlassgerichte ab dem auch bei Anwendung ausländischen Rechts dann international zuständig sind, wenn sie örtlich zuständig sind. Diese Zuständigkeit wird dann nicht auf das im Inland belegene Vermögen beschränkt sein, was die geplante Änderung des 2369 I BGB zeigt: Geltendes Recht 2369 Gegenständlich beschränkter Erbschein (1) Gehören zu einer Erbschaft, für die es an einem zur Erteilung des Erbscheins zuständigen deutschen Nachlassgericht fehlt, Gegenstände, die sich im Inland befinden, so kann die Erteilung eines Erbscheins für diese Gegenstände verlangt werden. (2) Ein Gegenstand, für den von einer deutschen Behörde ein zur Eintragung des Berechtigten bestimmtes Buch oder Register geführt wird, gilt als im Inland befindlich. Ein Anspruch gilt als im Inland befindlich, wenn für die Klage ein deutsches Gericht zuständig ist BGB i.d.f. des FGG-RefG 2369 Gegenständlich beschränkter Erbschein (1) Gehören zu einer Erbschaft auch Gegenstände, die sich im Ausland befinden, kann der Antrag auf Erteilung eines Erbscheins auf die im Inland befindlichen Gegenstände beschränkt werden. (2) Ein Gegenstand, für den von einer deutschen Behörde ein zur Eintragung des Berechtigten bestimmtes Buch oder Register geführt wird, gilt als im Inland befindlich. Ein Anspruch gilt als im Inland befindlich, wenn für die Klage ein deutsches Gericht zuständig ist. 21 Staudinger/Dörner, BGB (2000), Art. 25 EGBGB, RNr. 810ff; MünchKomm/Birk, 4. Auflage, Art. 25 EGBGB, RNr. 320 jeweils m.w.n. 22 Zuständigkeit für Sicherungsmaßnahmen: BayObLGZ 1963, 52ff; Notzuständigkeit bei drohender Rechtsverweigerung: Bsp. Entgegennahme bedingter Annahmeerklärung unter Vorbehalt Inventarerrichtung nach italienischem Recht: BayObLGZ 1967, siehe Begründung zu 105 FamFG

13 Den gegenständlich beschränkten Fremdrechtserbschein wird es daher nach dem nur noch dann geben, wenn bei ausländischem Erbstatut der Antrag auf Erteilung des Erbscheins auf die im Inland befindlichen Gegenstände beschränkt wird. Der Reformvorschlag geht grds. von einer Zuständigkeit deutscher Nachlassgerichte (bei bejahter örtlicher Zuständigkeit, siehe 105 FamFG) auch für im Ausland befindliches Vermögen aus, dies ergibt sich auch aus der Regelung des 343 III FamFG, die die Zuständigkeit nach einem Ausländer ohne Wohnsitz in Deutschland anders als 73 III FGG nicht mehr auf die im Inland befindlichen Gegenstände beschränkt. Desweiteren eröffnet 2369 I FamFG die Möglichkeit der Erteilung eines gegenständlich beschränkten Erbscheines bei unmittelbarer Anwendbarkeit deutschen Erbrechtes nach einem deutschen Erblasser, wenn dieser Vermögen im Ausland besitzt. Nach der Neufassung kann ein solcher Erbschein auf das in Deutschland belegene Vermögen beschränkt werden. Dies kann bspw. bei hinkenden Rechtsverhältnissen oder bei Doppelstaatlern von Bedeutung sein. Die neue Rechtslage bei der internationalen Zuständigkeit wird gravierende Änderungen im Nachlassverfahrensrecht bei Beteiligung ausländischer Erblasser zur Folge haben. Bsp.2:Ein österreichischer Erblasser mit letztem Wohnsitz in Deutschland verstirbt. Er hinterlässt in Deutschland bewegliches Vermögen. Art. 25 EGBGB verweist auf österreichisches Recht, dieses knüpft die Rechtsnachfolge von Todes wegen ebenfalls an das Heimatrecht des Erblassers bei seinem Tode an, nimmt die Verweisung daher an. Probleme einer funktionellen Nachlassspaltung entstehen bei beweglichem Vermögen nicht. Nach österreichischem Recht ist zum Erwerb der Erbschaft durch die Erben eine Erbserklärung und eine Einantwortung der Erbschaft erforderlich. Nach bisher geltendem Recht ergab sich eine Zuständigkeit deutscher Nachlassgerichte zur Entgegennahme einer Erbserklärung nach österreichischem Recht nur im Rahmen einer Notzuständigkeit, wenn österreichische Gerichte nicht zuständig waren bzw. aus einer extensiven Auslegung des geltenden 2369 BGB. Nach dem RegE ergibt sich die Zuständigkeit aus 105, 343 I FamFG-RegE. Unklar ist allerdings, ob sich eine Zuständigkeit aus 105, 343 I FamFG auch für die Vornahme einer Einantwortung nach österreichischem Recht ergibt. Nach bisher geltendem Recht wurde eine solche Zuständigkeit auch bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Notzuständigkeit verneint, weil die Einantwortung eine Tätigkeit sei, die nach der deutschen lex fori wesensfremd

14 ist 24. Sei deshalb die internationale Zuständigkeit für eine solche Tätigkeit zu verneinen, hat die Rechtsprechung -wenn ansonsten eine Rechtsverweigerung gedroht hätte- auf die Einantwortung verzichtet. Ob das Dogma des Verbots der Vornahme wesensfremder Tätigkeiten auch nach Inkrafttreten des FamFG aufrechterhalten werden kann, ist unklar. Die Gesetzesbegründung geht in den Ausführungen zu 105 FamFG davon aus. Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Nach dem Reformvorschlag wird die internationale Zuständigkeit im Nachlassverfahren grundlegend neu geregelt werden. Die deutschen Nachlassgerichte werden dann international zuständig sein, wenn sie örtlich zuständig sind. Damit wird der Fremdkörper Gleichlaufgrundsatz im deutschen Recht beseitigt. Deutsche Nachlassgerichte werden künftig bei fremdem Erbstatut auch dann international zuständig sein, wenn der Erblasser kein Vermögen in Deutschland hinterlässt, aber hier seinen Wohnsitz hatte. Bsp.3: Ein spanischer Staatsangehöriger verstirbt nach dem mit letztem Wohnsitz in Deutschland. Er hinterlässt in Spanien unbewegliches und bewegliches Vermögen sowie ein Grundstück in Frankreich. Die Erben möchten in Deutschland einen Erbschein beantragen. Erbstatut ist grds. spanisches Recht (ausgenommen für das in Frankreich belegene Grundstück), das die Verweisung aus Art. 25 I EGBGB annimmt. Die Zuständigkeit des deutschen Nachlassgerichts ergibt sich aus 105, 343 I FamFG. Nach 2369 I BGB beansprucht der deutsche Erbschein grundsätzlich Geltungswirkung auch für das ausländische Vermögen. Ob der Erbschein in Spanien allerdings anerkannt wird, ist eine andere Frage (nach derzeit geltendem Recht anerkennen die spanischen Behörden ausländische Erbrechtszeugnisse. Da bisher allerdings nur gegenständlich beschränkte Erbscheine nach 2369 BGB erteilt werden konnten, war eine Anerkennung im Ausland bisher nicht möglich). Problem Art. 3a III EGBGB Unklar ist auch nach neuem Recht die Bedeutung von Art. 3a III EGBGB (bis Art. 3 III EGBGB) im Erbscheinsverfahren. Nach dieser Vorschrift bezieht sich die Verweisung des Art. 25 I EGBGB im Beispielsfall 3 auf spanisches Recht nicht auf Nachlassgegenstände, die sich nicht in diesem Staat befinden und nach dem Recht des Staates, in dem sie sich befinden, besonderen Vorschriften unterliegen (sog. Vorrang des Einzelstatuts). Im vorliegenden Fall ist das hinsichtlich des in Frankreich belegenen Grundstücks der Fall. Nach französischem Recht vererbt sich unbewegliches Vermögen nach dem Recht des Belegenheitsortes. Diese Sonderanknüpfung wird durch Art. 3a III EGBGB geschützt. Nach der zum geltenden Recht wohl h.m. muss der Vorrang des Einzelstatus im Erbschein zum Ausdruck kommen 25. Grund hierfür ist, dass eine Zuständigkeit deut- 24 BayObLG MittRhNotK 1995, 105, 106; kritisch zur Wesensfremdheit der Einantwortung nach österreichischem Recht Schaal, BWNotZ 2007, 154, 159

15 scher Nachlassgerichte nach dem Gleichlaufgrundsatz des geltenden Rechts nur insoweit besteht, als deutsches materielles Erbrecht zur Anwendung kommt. Ein weiteres Argument der Befürworter der Aufnahmepflicht ist, dass der Erbschein, wenn kein Beschränkungsvermerk aufgenommen wird, eine falsche Erbfolge für das im Ausland belegene, besonderen Vorschriften unterliegende Vermögen ausweist. Daher müsse ein Beschränkungsvermerk in den Erbschein aufgenommen werden. Weithase 26 hat in seiner Abhandlung nachgewiesen, dass der Erbschein nur das vom Nachlass unabhängige Erbrecht nach dem Erblasser bezeuge und über die Anwendbarkeit dieses Erbrechts auf bestimmte Nachlassgegenstände nichts aussage, ein Beschränkungsvermerk müsse daher unterbleiben. Eine starke Meinung in der Literatur hat sich dem angeschlossen 27. Nach neuem Recht kann man hierzu zwei Meinungen vertreten: Das deutsche Nachlassgericht ist nunmehr auch für im Ausland belegene Nachlassgegenstände international zuständig, siehe 2369 I BGB i.d.f. des FGG-RefG. Folgt man der bisher h.m., dann muss es aber auch das materielle Erbrecht für diesen im Ausland belegenen Nachlass richtig, d.h. unter Berücksichtigung des Art. 3a III EGBGB ermitteln und im Erbschein darstellen. Dies hätte im Beispielsfall 3 zur Folge, dass das deutsche Nachlassgericht einen Erbschein nach spanischem Recht erteilen müsste, für das in Frankreich belegene Grundstück jedoch französisches Erbrecht ausweisen müsste. Folgt man dagegen der Meinung, der Erbschein sage über die Zusammensetzung des Nachlasses nichts aus, so wird ein Erbschein nach spanischem Recht zu erteilen sein als dem von Art. 25 I EGBGB berufenen Erbstatut. Ein Vermerk, dass der Erbschein nicht für in Frankreich belegenen Grundbesitz gilt, muss dann unterbleiben. M.E. ist der ersten Meinung zu folgen. Ist das deutsche Nachlassgericht auch für die Erteilung eines Erbscheins über die im Ausland befindlichen Nachlassgegenstände international zuständig, muss es auch das aus deutscher Sicht anwendbare Recht konsequent und richtig anwenden. Das schließt Art. 3a Abs. 3 EGBGB ein. Man kann nicht negieren, dass aus deutscher Sicht auf das in Frankreich belegene Grundstück kein spanisches Erbrecht Anwendung findet. Dies muss das Nachlassgericht im Erbschein zum Ausdruck bringen. Wird der Erbscheinsantrag nach 2369 I BGB i.d.f. des FGG-RefG auf den in Deutschland belegenen Nachlass beschränkt, ergeben sich keine Probleme. Soll der Erbschein aber territorial uneingeschränkt gelten, muss die abweichende Erbfolge für in Frankreich belegenen Grundbesitz richtig dargestellt werden. 25 BayObLG Rpfleger 1997, 68; OLG Köln DNotZ 1993, 171, 172; a.a. Johnen MittRhNotK 1986, 57, Zimmermann ZEV 1995, 275, Schotten, aao, RNr RPfleger 1985, Palandt/Edenhofer, BGB, 65. Auflage 2353 RNr. 6; Köster, Rpleger 1991, 97; Schotten, Rpfleger 1991, 181; Riering, MittBayNot 1999, 519; Schotten, aao, Rn. 342; ähnlich Staudinger/Dörner, aao, Art. 25 EGBGB, RNr. 827

16 Bsp.4: Der schweizer Erblasser verstirbt ohne Testament mit letztem Wohnsitz in Zürich. a) er hinterlässt in Deutschland bewegliches Vermögen b) er hinterlässt in Deutschland kein Vermögen Die Erben möchten jeweils in Deutschland einen Erbschein beantragen. Erbstatut ist schweizer Erbrecht, die Schweiz knüpft an den letzten Wohnsitz des Erblassers an. Im Fall a) sind die deutschen Nachlassgerichte nach dem FGG-RefG international zuständig, weil eine örtliche Zuständigkeit besteht, siehe 105, 343 III FamFG. Zuständig ist jedes Gericht, in dessen Bezirk sich Nachlassgegenstände befinden, für alle Nachlassgegenstände. Die Zuständigkeit erstreckt sich somit nicht lediglich auf das in Deutschland belegene Vermögen, sondern ist territorial unbeschränkt. Im Fall b) ist eine internationale Zuständigkeit der deutschen Nachlassgerichte zu verneinen, weil keine örtliche Zuständigkeit bestehen würde, 105, 343 FamFG. Problem internationale Zuständigkeit zur Entgegennahme von Ausschlagungserklärungen Nach dem geltenden Gleichlaufgrundsatz ist ein deutsches Nachlassgericht zur Entgegennahme einer Ausschlagungserklärung nur international zuständig, soweit deutsches materielles Erbrecht zur Anwendung kommt. In Fällen der Nachlassspaltung führt das dazu, dass gegenüber dem deutschen Nachlassgericht abgegebenen Ausschlagungserklärungen grds. nur für den nach deutschem Recht vererbten Nachlassteil wirksam sind, wenn nicht die Voraussetzungen einer Notzuständigkeit oder des 2369 BGB vorliegen. Hinsichtlich des nach ausländischem Sachrecht vererbten Nachlassteils muss die Erbschaft zusätzlich unter Beachtung des ausländischen Sachrechts ausgeschlagen werden 28. Die Frage, ob für diese Ausschlagung eine internationale Zuständigkeit deutscher Nachlassgerichte besteht, muss separat beantwortet werden, Bei Anwendbarkeit ausländischen Sachrechtes nimmt die h.m. zum geltenden Recht eine internationale Zuständigkeit dann an, wenn ansonsten Rechtsverweigerung drohen würde (sog. Notzuständigkeit), insbesondere deshalb, weil die ausländischen Gerichte bzw. Behörden sich für nicht zuständig erklären 29. Ausserdem wird eine Zuständigkeit für die Entgegennahme einer Ausschlagungserklärung auch bei Geltung eines ausländischen Erbstatuts aus 2369 BGB entnommen. Die h.m. wendet die Vorschrift nicht nur auf die Erteilung eines Erbscheins, sondern auf alle Verrichtungen, die hiermit im Zusammenhang stehen an, somit auch auf Annahme- und Ausschlagungserklärungen 30. Allerdings ist umstritten, ob sich die Wirkung einer solchen Ausschlagung aufgrund der Ge- 28 Fetsch MittBayNot 2007, 285; Gothe, MittRhNotK 1998, 193, 202; Heinemann, ZErb 2008, 293, BayObLGZ 1965,423, 426ff; 1999, 296, 303; LG Hagen FamRZ 1997, siehe Heinemann, ZErb 2008, 293, 298 m.w.n.

17 bietsbegrenzung des 2369 BGB auf den inländischen Nachlass beschränkt o- der sich auch auf den ausländischen Nachlass erstreckt 31. Die Meinung, wonach sich die Wirkung der Ausschlagung nur auf den inländischen Nachlass erstreckt, kann nicht richtig sein. In einem solchen Fall liegt gerade keine Nachlassspaltung vor, die Ausschlagung eines Teils des Nachlasses, gegenständlich oder territorial beschränkt, ist bei einheitlichem Erbstatut nicht denkbar. Nach dem wird ein deutsches Nachlassgericht für die Entgegennahme von Ausschlagungserklärungen dann zuständig sein, wenn es örtlich zuständig ist, 105, 343 FamFG. Das Problem der territorial beschränkten Wirksamkeit stellt sich nicht mehr, ferner beschränkt sich die Zuständigkeit auch bei einer Nachlassspaltung nicht mehr lediglich auf die Entgegennahme der Ausschlagung für den nach deutschem Recht vererbten Nachlassteil. Die sich aus den 105, 343 FamFG ergebende Zuständigkeit zur Entgegennahme von Ausschlagungserklärungen erstreckt sich auf den gesamten in- und ausländischen Nachlass, unabhängig vom anwendbaren Erbstatut 32. Für die Praxis ergibt sich mithin das Problem, worauf Heinemann 33 zu Recht hinweist, dass bei Vorliegen einer Nachlassspaltung eine Ausschlagung beschränkt auf einen Nachlassteil zwar möglich ist, sich aber ausdrücklich aus der Ausschlagungserklärung ergeben muss. Bsp.: Der französische Staatsangehörige E mit letztem Wohnsitz in Paris verstirbt im September 2009 und hinterlässt ein Grundstück in Stuttgart. Sein Sohn S möchte die Erbschaft hinsichtlich des Grundstücks in Deutschland ausschlagen, hinsichtlich des französischen Vermögens jedoch annehmen. Erbstatut für das bewegliche und in Frankreich belegene unbewegliche Vermögen ist französisches Recht. Erbstatut für in Deutschland belegenes unbewegliches Vermögen ist deutsches Recht. Es kommt zu einer Nachlassspaltung. Schlägt S gegenüber dem deutschen Nachlassgericht die Erbschaft aus, ist fraglich, ob sich die Ausschlagung auf beide Nachlassteile erstreckt. Daher sollte in Zukunft bei Ausschlagungserklärungen im Falle einer Nachlassspaltung ausdrücklich klargestellt werden, ob sich die Ausschlagung auf den ganzen Nachlass erstreckt. Nach 344 VII FamFG ist zur Entgegennahme einer Ausschlagung oder Anfechtung der Ausschlagung auch das Gericht am Wohnsitz des Ausschlagenden örtlich zuständig. Fraglich ist, ob diese besondere örtliche Zuständigkeit nach 105 FamFG auch die internationale Zuständigkeit nach sich zieht. Bsp.: Der serbische Staatsangehörige E stirbt im September 2009 In Serbien. Er hinterlässt in Deutschland kein Vermögen. Sein Sohn S, der in Stuttgart wohnhaft ist, schlägt die Erbschaft durch Erklärung gegenüber dem Notariat Stuttgart aus. 31 so Fetsch MitBayNot , 286; Hermann, ZEV 2002, 259, 262; BayObLG NJW-RR 1994, 967, Heinemann, ZErb 2008, 293, ZErb 2008, 293, 299

18 344 VII FamFG begründet eine örtliche Zuständigkeit für die Entgegennahme einer Ausschlagungserklärung oder Anfechtungserklärung. Diese örtliche Zuständigkeit zieht eine internationale Zuständigkeit zur Entgegennahme aber nicht nach sich. 344 VII FamFG nimmt ausdrücklich Bezug auf 1945 und 1955 BGB, geht somit von der Anwendung deutschen Sachrechts aus. Eine Zuständigkeit zur Entgegennahme von Ausschlagungserklärungen nach ausländischem Sachrecht kann hieraus daher nicht begründet werden 34. Bsp. 2: Hätte der serbische Erblasser im vorstehenden Bsp. ein Grundstück in München, wäre das Notariat Stuttgart dennoch nicht international zuständig, die Ausschlagungserklärung entgegen zu nehmen, weil sich die Ausschlagung nach serbischem und damit nicht nach deutschem Sachrecht richtet. Problem Aufnahme ausländischer Rechtsinstitute in deutschen Erbscheinen bzw. deutschen Testamentsvollstreckerzeugnissen Nach zum bisher geltenden Recht h.m. sind ausländische Rechtsinstitute, z.b. ein trust nach us-amerikanischem Recht oder eine execution bei Anwendung eines fremden Erbrechts nicht als solche in den Erbschein aufzunehmen. Vielmehr müssen die entsprechenden Rechtsinstitute in Rechtsbegriffe des deutschen Rechts übersetzt werden. Sie sind nur dann in einen Erbschein aufzunehmen, wenn sie zu vermerkenden Verfügungsbeschränkungen des deutschen Rechts entsprechen. Nach überwiegender Ansicht zum geltenden Recht ist eine Testamentsvollstreckung nach ausländischem Recht (bspw. eine execution nach us-amerikanischem Recht mit weitergehenden Rechten als den gesetzlichen) nur dann im Erbschein zu vermerken, wenn sie einer deutschen Testamentsvollstreckung vergleichbar ist, also die Verwaltung des Nachlasses und die Geltendmachung der Rechte dem Testamentsvollstrecker ganz oder zumindest teilweise vorbehält. 35 An dieser Rechtslage wird sich m.e. auch nach Inkrafttreten des FamFG nichts ändern. Für das Erbscheinsverfahren bleibt die deutsche lex fori anwendbar, nach dieser sind Beschränkungen im Erbschein nur aufzunehmen, wenn eine Aufnahme auch nach deutschem Recht vorgesehen ist. Problem Anerkennung ausländischer Erbrechtszeugnisse Nach bisher geltendem Recht ist die Frage, ob ausländische, dem deutschen Erbschein oder Testamentsvollstreckerzeugnis vergleichbare Zeugnisse nach 16a FGG anerkennungsfähig sind oder nicht, umstritten. Die wohl überwiegende Ansicht lehnt die Anerkennungsfähigkeit ab 36. Ein dem deutschen Erbschein nachgebildetes ausländisches Zeugnis komme keine materielle Rechtskraftwirkung oder Gestaltungswirkung zu. 34 so auch Heinemann, ZErb 2008, 293, BayObLGZ 1974, 460; OLG Köln NJW 1983, 525; OLG Frankfurt DNotZ 1972, 543; LG Müncehn, FamRZ 1998, 1067; MünchKomm/Birk, aao, Art. 25 EGBGB RNr. 341; Haas in Süß/Haas, aao; 3 RNr KG NJW 1954, 1331; BayObLG NJW-RR 1991, 1098; Staudinger/Dörner, aao, Art. 25 EGBGB RNr. 874; Palandt/Heldrich, aao; Art. 25 EGBGB RNr. 22

19 An dieser Meinung dürfte sich auch nach dem FGG-RefG nichts ändern. Dieser sieht zwar eine formelle Rechtskraft für den Erbscheinserteilungsbeschluss, aber keine materielle Rechtskraftwirkung des Erbscheines vor. Fremde Erbrechtszeugnisse ohne Rechtskraftwirkung dürften daher m.e. auch künftig in Deutschland nicht anerkennungsfähig sein. 3. Einführung eines Beteiligtenbegriffes für Nachlasssachen Das FGG-RefG führt für Nachlasssachen einen gegenüber dem allgemeinen Beteiligtenbegriff des FamFG spezielleren Beteiligtenbegriff ein. Die Einführung eines Beteiligtenbegriffes ist eine der großen Neuerungen des FamFG. Der Beteiligtenbegriff ist unter anderem von erheblicher Bedeutung für die Frage, wem Verfahrensrechte, bspw. der Anspruch auf rechtliches Gehör, zustehen und wer ein Beschwerderecht hat 37. Text der einschlägigen Regelung: 345 Beteiligte (1) In Verfahren auf Erteilung eines Erbscheins ist Beteiligter der Antragsteller. Ferner können als Beteiligte hinzugezogen werden: 1. die gesetzlichen Erben, 2. diejenigen, die nach dem Inhalt einer vorliegenden Verfügung von Todes wegen als Erben in Betracht kommen, 3. die Gegner des Antragstellers, wenn ein Rechtsstreit über das Erbrecht anhängig ist, 4. diejenigen, die im Falle der Unwirksamkeit der Verfügung von Todes wegen Erbe sein würden, sowie 5. alle Übrigen, deren Recht am Nachlass durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird. Auf ihren Antrag sind sie hinzuzuziehen. (2) Absatz 1 gilt entsprechend für die Erteilung eines Zeugnisses nach 1507 des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder nach den 36 und 37 der Grundbuchordnung sowie den 42 und 74 der Schiffsregisterordnung. (3) Im Verfahren zur Ernennung eines Testamentsvollstreckers und zur Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses ist Beteiligter der Testamentsvollstrecker. Das Gericht kann als Beteiligte hinzuziehen 1. die Erben, 2. den Mitvollstrecker. Auf ihren Antrag sind sie hinzuzuziehen. (4) In den sonstigen auf Antrag durchzuführenden Nachlassverfahren sind als Beteiligte hinzuzuziehen in Verfahren betreffend 37 Kroiß, ZErb 2008, 300, 303; Fröhler, BWNotZ 2008, 183, 187; Jacoby, FamRZ 2007, 1703, 1704

20 1. eine Nachlasspflegschaft oder eine Nachlassverwaltung der Nachlasspfleger oder Nachlassverwalter; 2. die Entlassung eines Testamentsvollstreckers der Testamentsvollstrecker; 3. die Bestimmung erbrechtlicher Fristen derjenige, dem die Frist bestimmt wird; 4. die Bestimmung oder Verlängerung einer Inventarfrist der Erbe, dem die Frist bestimmt wird, sowie im Fall des 2008 des Bürgerlichen Gesetzbuchs dessen Ehegatte oder Lebenspartner; 5. die Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung, derjenige, der die eidesstattliche Versicherung abzugeben hat, sowie im Fall des 2008 des Bürgerlichen Gesetzbuchs dessen Ehegatte oder Lebenspartner. Das Gericht kann alle Übrigen, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird, als Beteiligte hinzuziehen. Auf ihren Antrag sind sie hinzuzuziehen. 7 Beteiligte (1) In Antragsverfahren ist der Antragsteller Beteiligter. (2) Als Beteiligte sind hinzuzuziehen: 1. diejenigen, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird, 2. diejenigen, die aufgrund dieses oder eines anderen Gesetzes von Amts wegen oder auf Antrag zu beteiligen sind. (3) Das Gericht kann von Amts wegen oder auf Antrag weitere Personen als Beteiligte hinzuziehen, soweit dies in diesem oder einem anderen Gesetz vorgesehen ist. (4) Diejenigen, die auf ihren Antrag als Beteiligte zu dem Verfahren hinzuzuziehen sind oder hinzugezogen werden können, sind von der Einleitung des Verfahrens zu benachrichtigen, soweit sie dem Gericht bekannt sind. Sie sind über ihr Antragsrecht zu belehren. (5) Das Gericht entscheidet durch Beschluss, wenn es einem Antrag auf Hinzuziehung gemäß Absatz 2 oder Absatz 3 nicht entspricht. Der Beschluss ist mit der sofortigen Beschwerde in entsprechender Anwendung der 567 bis 572 der Zivilprozessordnung anfechtbar. (6) Wer anzuhören ist oder eine Auskunft zu erteilen hat, ohne dass die Voraussetzungen des Absatzes 2 oder Absatzes 3 vorliegen, wird dadurch nicht Beteiligter. Für Verfahren, die nur auf Antrag eingeleitet werden, bspw. das Erbscheinsverfahren oder das Verfahren auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses, ist 345 FamFG insoweit lex specialis gegenüber 7 FamFG, als er der Vorschrift widerspricht. 345 I FamFG regelt die Beteiligtenstellung im Erbscheinsverfahren, 345 III FamFG die Beteiligtenstellung im Verfahren auf Ernennung eines Testamentsvollstreckers bzw. auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses.

21 Für Amtsverfahren und die in 345 FamFG nicht ausdrücklich geregelten sonstigen Nachlassverfahren richtet sich die Definition der Beteiligten ausschließlich nach der allgemeinen Bestimmung des 7 FamFG FamFG enthält jedoch keine abschließende Regelung der Beteiligten im Antragsverfahren, die Vorschrift verdrängt 7 FamFG nur insoweit, als die Vorschriften sich widersprechen 39. Nach 345 III FamFG ist bspw. der Testamentsvollstrecker Beteiligter in einem Verfahren auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses. Stellt aber bspw. ein Nachlassgläubiger Antrag auf Erteilung eines solchen, ergibt sich die Beteiligtenstellung des Antragstellers aus 7 I FamFG 40. Beteiligte im Erbscheinsverfahren: a) Beteiligte kraft Gesetzes Im Erbscheinsverfahren stellt 345 I 1 FamFG den Grundsatz des 7 I FamFG heraus, dass der Antragsteller Beteiligter ist. b) Beteiligte kraft Hinzuziehung Im Erbscheinsverfahren können ausser dem Antragsteller kraft konstitutiver Hinzuziehung, die auf zwingender gesetzlicher Anordnung, gerichtlicher Ermessensentscheidung oder Antrag beruhen kann, die in 345 I 2 FamFG genannten Personen sein. aa) aufgrund gerichtlicher Ermessensentscheidung 345 I 2 FamFG trifft die Aussage, dass die Personen, deren Rechte durch das Erbscheinsverfahren betroffen sein können, insbesondere die gesetzlichen Erben, die Miterben, die Erben eines für unwirksam erachteten Testaments, die Gegner des Antragstellers, wenn ein Rechtsstreit über das Erbrecht anhängig ist sowie diejenigen, die nach dem Inhalt einer letztwilligen Verfügung als Erben in Betracht kommen, zum Verfahren zugezogen werden können. Es wird also in das Ermessen des Nachlassgerichts gestellt, ob es diese Personen am Verfahren beteiligt, sie sind abweichend von 7 II FamFG nicht zwingend am Verfahren zu beteiligen. bb) aufgrund Antrags 345 FamFG bestimmt jeweils am Ende der Abs.1, 3 und 4, dass die fakultativ von Amts wegen am Verfahren zu beteiligenden Personen auf ihren Antrag am Verfahren zu beteiligen sind. Der Ermessensspielraum des Gerichtes entfällt in diesem Fall IV FamFG sieht vor, dass die Personen, die auf ihren Antrag zwingend zum Verfahren hinzu zu ziehen sind, vom verfahrenseinleitenden Antrag in Kenntnis zu setzen und über ihr Antragsrecht zu belehren sind. Damit wird diesen Personen rechtliches Gehör gewährt. Stellen diese Personen dann keinen Antrag auf Hinzu- 38 Fröhler, BWNotZ 2008, 183, Fröhler,BWNotZ 2008, 183, Fröhler, BWNotZ 2008, 183, Fröhler, BWNotZ 2008, 183, 188