Die neue Baufinanzierung. Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie

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1 Die neue Baufinanzierung Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie Finanz Colloquium Heidelberg, 2016

2 Zitiervorschlag: Autor, Die neue Baufinanzierung, Finanz Colloquium Heidelberg, ISBN: Finanz Colloquium Heidelberg GmbH Im Bosseldorn 30, Heidelberg Titelfoto: Silberberg GmbH Montafon Satz: MetaLexis, Niedernhausen Druck: STRAUSS GmbH, Mörlenbach

3 Die neue Baufinanzierung Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie Christian König Syndikus, Leiter Rechtsabteilung Verband der Privaten Bausparkassen e. V. Finanz Colloquium Heidelberg, 2016

4 Inhalt Die neue Baufinanzierung 9 Vorwort 9 I. Anwendungsbereich und Abgrenzung zur Verbraucher kreditrichtlinie Inkrafttreten der neuen Regelungen 10 a) Umgang mit den unterschiedlichen Rechtsregimen bezüglich des Inkrafttretens der neuen Vorschriften nach Art. 13 des Umsetzungsgesetzes 11 b) Verzugszins Sachlicher Anwendungsbereich Unentgeltliche Darlehensverträge 17 II. Zivilrechtliche Änderungen Vorvertragliche Pflichten 18 a) Pflichtangaben in der Werbung 19 b) Besondere Hinweispflichten in der Werbung bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen nach 6a Abs. 3 Ziff. 5 PAngV 20 c) Allgemeine Informationspflichten 21 d) Weitere Gültigkeit des Europäischen Verhaltenskodex 22 e) Konkrete Informationspflichten durch das neue ESIS 23 f) Erläuterungspflichten 27 g) Informationspflichten bei Förderkrediten 29 h) Verpflichtung der Übergabe des Vertragsentwurfes 29 i) Beratung 30 j) Wohlverhaltenspflichten 32 k) Zivilrechtliche Kreditwürdigkeitsprüfungspflichten 33 l) Darlehensvermittlungsvertrag Vertragliche Pflichten 47 a) Gestaltung des Kreditvertrages 47 b) 15 EGBGB Unterrichtungen bei Zinsanpassungen 49 c) Berechnung des effektiven Jahreszinses 50 d) Anforderungen an variable Zinssätze 53 e) Rechtsfolge bei fehlender oder falscher Effektivzinsangabe 54 f) Produktbündelung und -koppelung 54

5 g) Fremdwährungskredite 56 h) Informationspflichten bezüglich der Möglichkeit der vorzeitigen Rückzahlung Nachvertragliche Pflichten 58 a) Vorzeitige Rückzahlung, Vorfälligkeitsentschädigung 58 b) Widerruf 62 c) Einschränkung des Widerrufsrechts für Teile des Bestandes 63 d) Bedenkzeit 64 e) Anforderungen beim Verzug und der Zwangsvollstreckung 65 III. Aufsichtsrechtliche Änderungen Kreditwürdigkeitsprüfung 70 a) Allgemeine Anforderung an die Kreditwürdigkeitsprüfung 71 b) Erhöhte Anforderungen bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen Sachkundeanforderungen an Mitarbeiter von Kreditinstituten Anforderungen an die Beleihungs prüfung Steuerung des Außendienstes und Provisions gestaltung 74 IV. Gewerbeaufsichtsrecht für den Immobiliardarlehensvermittler Berufsbild Darlehensvermittlungsvertrag Anforderungen an die Sachkunde Anwendungsbereich nach der Gewerbeordnung Registerführung durch die IHK Haftpflichtversicherung Garantieerklärung Erlaubnis für Kreditinstitute, Versicherungen und Unternehmen Mitarbeiter von Gewerbetreibenden Nachweis der Sachkunde Verbot der Anknüpfung der Provision an Absatzziele 84

6 12. Einzelprobleme im Rahmen der Umsetzung des Berufsrechts für Kreditvermittler 85 a) Kollisionsverhältnis zwischen 34c Abs. 1 Nr. 2 und 34i GewO 85 b) Anwendbarkeit des 34i Abs. 1 GewO auf gebundene Vermittler 85 c) Einsatz von auszubildenden Vermittlern als Immobiliardarlehensvermittler 86 d) Differenzierung zwischen Vermittlern und Tippgebern 86 e) Künftige Immobiliendarlehensvermittlerverordnung (ImmVermV) 86 f) Prüfung als Immobiliardarlehens vermittler 87 g) Buchführungspflichten des Vermittlers 88 h) Grenzüberschreitende Tätigkeit 88 i) Übergangsvorschriften 89 Anhang 91 I. Ausfüllhinweise für das Europäische Standardisierte Merkblatt (ESIS-Merkblatt) nach der Anlage 6 zu Art Abs. 2 EGBGB 91 II. EUROPÄISCHES STANDARDISIERTES MERKBLATT (ESIS-MERKBLATT) 93 III. Anmerkungen zum EURO PÄISCHEN STANDARDISIERTEN MERKBLATT (ESIS-MERKBLATT) Vorbemerkungen (Falls zutreffend) Kreditvermittler Hauptmerkmale des Kredits Zinssatz und andere Kosten Häufigkeit und Anzahl der Raten zahlungen Höhe der einzelnen Raten (Falls zutreffend) Beispiel eines Tilgungsplans Zusätzliche Auflagen Vorzeitige Rückzahlung Flexible Merkmale 119

7 11. Sonstige Rechte des Kreditnehmers Beschwerden Nichteinhaltung der aus dem Kredit vertrag erwachsenden Verpflichtungen: Konsequenzen für den Kreditnehmer Zusätzliche Informationen Aufsichtsbehörde 122 Literaturverzeichnis 123

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9 König Die neue Baufinanzierung Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie Autor: Christian König, LL.M., Rechtsanwalt und Syndikus des Verbandes der Privaten Bausparkassen Vorwort w Am 21. März 2016 ist das deutsche Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie in Kraft getreten. Dieses Gesetz dürfte die umfangreichste Änderung der Vorschriften für die Immobiliardarlehensvergabe der letzten Jahre mit sich bringen. Nicht nur die Regeln bezüglich der Werbung für die neue Art von Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen, sondern auch das Verfahren der Vertragsanbahnung wird sich elementar ändern. Neue Anforderungen an den Umfang der vorvertraglichen Informationen, der Beratung, der Erläuterung und der Vertragsgestaltung erfordern grundlegende Änderungen im Verkaufs- bzw. Beratungsgespräch. Durch die Einführung von weiteren vertraglichen Pflichten im Bereich der Beratung und insbesondere der Kreditwürdigkeitsprüfung ergeben sich für die Kreditgeber Rechtsrisiken, die sich während der naturgemäß langen Vertragsdauer realisieren können. Das Widerrufsrecht gilt für Teile des Kreditbestandes nicht mehr ewig. Für die Darlehensverträge, die zwischen 2002 und 2010 geschlossen worden sind, erlischt das Widerrufsrecht i. d. R. selbst bei fehlerhafter Belehrung am 21. Juni 2016, das Widerrufsrecht für Immobiliarverbraucherdarlehensverträge, die ab dem 21. März 2016 geschlossen worden sind, spätestens nach 1 Jahr und 14 Tagen. Daneben ändern sich aber auch die Anforderungen an die Sachkunde der Mitarbeiter von Kreditgebern, die mit der Kreditvergabe befasst sind und die Berufszugangsregeln für Immobiliarkreditvermittler. Auch dies müssen Kreditinstitute, die mit externen Handelsvertretern zusammen arbeiten, beachten und umsetzen. Mit diesem Werk sollen die Änderungen für die Kreditgeber kurz zusammengefasst werden. Dieses Buch soll dabei zu den unterschiedlichen Themen einen Überblick für die praktische Umsetzung der Regeln geben. Dabei orientiert sich dieses Buch an dem üblichen Ablauf eines Kreditvertrages von der Werbung zur vorvertraglichen Phase, zum Vertragsschluss bis hin zur vorzeitigen Rückzahlung, Widerruf oder Zwangsvollstreckung. Christian König, LL.M. Rechtsanwalt und Syndikus des Verbandes der Privaten Bausparkassen, Berlin 9

10 Anwendungsbereich und Abgrenzung zur Verbraucherkreditrichtlinie I. Anwendungsbereich und Abgrenzung zur Verbraucherkreditrichtlinie Mit dem Inkrafttreten des Umsetzungsgesetzes zur Wohnimmobilienkreditrichtlinie (2014/17/EU) unterscheidet sich das deutsche Darlehensrecht wie folgt: 488 BGB definiert den Darlehensvertrag generell. Wenn dieser zwischen einem Verbraucher nach 13 BGB bzw. auch einem Existenzgründer nach 513 BGB und einem Unternehmer geschlossen wird, handelt es sich künftig entweder um einen Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag nach 491 Abs. 2 BGB oder um einen Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag nach 491 Abs. 3 BGB. Die bisherige Definition des Immobiliarkredites in 503 BGB entfällt, bzw. wird geändert. Bislang knüpfte 503 BGB an eine grundpfandrechtliche Sicherheit an bzw. knüpfte an die Fiktion, dass Kredite von Bausparkassen immer Immobiliarkredite sind an, da sie grundsätzlich nach 7 Abs. 1 BauSparkG grundpfandrechtlich zu sichern sind. Mit der Definition des Verbraucherkredites in Art. 2 Abs. 2 der Verbraucherkreditrichtlinie (2008/48/EG), die Kreditverträge, welche entweder durch eine Hypothek oder eine vergleichbare Sicherheit, die in einem Mitgliedstaat gewöhnlich für unbewegliches Vermögen genutzt wird, oder durch ein Recht an unbeweglichem Vermögen gesichert sind, aber auch Kreditverträge, die für den Erwerb oder die Erhaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem bestehenden oder geplanten Gebäude bestimmt sind, gerade nicht als Verbraucherkredite definierte, fielen diese Darlehen aus dem Anwendungsbereich der Verbraucherkreditrichtlinie. Neu war durch die Verbraucherkreditrichtlinie (2008/48/ EG), dass ein wohnwirtschaftlicher Verwendungszweck für die Eingruppierung als Darlehen, nun keine Rolle mehr spielte. In der vorherigen Verbraucherkreditrichtlinie war der wohnwirtschaftliche Verwendungszweck in Art. 2 Abs. 1 a) der Verbraucherkreditrichtlinie (87/102/EWG) noch ein Ausschlusskriterium. Mit der neuen Richtlinie (2008/48/EU) begann auf EU-Ebene die Differenzierung der Kredite nach der grundpfandrechtlichen Sicherheit, bzw. im weiteren späteren Verlauf der parlamentarischen Diskussion wurde auch der dienende Zweck des Eigentumserwerb bzw. Eigentumserhalt einer grundpfandrechtlichen Sicherheit gleichgestellt. Die Wohnimmobilienkreditrichtlinie (2014/17/EU) erfasst letztlich spiegelbildlich zur neuen Verbraucherkreditrichtlinie (2008/48/EG) in Art. 3 Abs. 1 a) und b) nun sämtliche Darlehen an Verbraucher, wenn diese mit einem Grundpfandrecht gesichert werden oder dem Eigentumserwerb bzw. der Erhaltung des Eigentums dienen. Diese europarechtliche Vorgabe führte letztlich zu der Anpassung des deutschen Rechts in 491 Abs. 2 und Abs. 3 BGB, obwohl die neuen deutschen Begrifflichkeiten (Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag bzw. Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag) alles andere als praktisch und verständlich sind. 1. Inkrafttreten der neuen Regelungen Nach Art. 42 Abs. 1 der Wohnimmobilienkreditrichtlinie müssen die Vorgaben der Richtlinie bis zum 21. März 2016 in nationales Recht umgesetzt sein. Für die Vertragsparteien gilt aber grundsätzlich das Datum des Inkrafttretens des nationalen Umsetzungsgesetzes. Eine verspätete Umsetzung von Richtlinien hat auf die Parteien des Zivilrechts grundsätzlich keine negativen Wirkungen, es sei denn die Begründung von Rechten gegen Einzelne ist in Fällen der richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts mög- 10 Die neue Baufinanzierung, Finanz Colloquium Heidelberg,

11 König lich. 1 Grundsätzlich würde aber eine verspätete oder fehlerhafte Umsetzung von Richtlinien eher zu Staatshaftungsansprüchen 2 gegenüber dem jeweiligen Mitgliedstaat führen. a) Umgang mit den unterschiedlichen Rechtsregimen bezüglich des Inkrafttretens der neuen Vorschriften nach Art. 13 des Umsetzungsgesetzes Grundsätzlich gelten die Vorschriften dieses Umsetzungsgesetzes (Art. 16) erst für Verträge, die ab dem 21. März 2016 geschlossen werden. Es stellt sich somit die Frage, inwieweit bei heute bereits geschlossenen Darlehensverträgen, die aber erst nach dem 21. März 2016 Wirkung entfalten, weiter von der jetzigen Rechtslage ausgegangen werden kann, oder dies ggfs. ein missbräuchliches Verhalten nach Art. 41 der Richtlinie (2014/17/EU) sein könnte, da mit einer derartigen Verhaltensweise die Umsetzung des neuen Darlehensrecht für viele Jahre umgangen werden kann. Nach der herrschenden Konsensualtheorie 3 kann aber geschlossen werden, dass es für die Beantwortung der Frage darauf ankommt, wann der Darlehensvertrag durch die Einigung der Parteien zustande kommt und nicht nach der Theorie des Realkontrakts, wann der Darlehensgeber die Darlehensvaluta an den Darlehensnehmer auskehrt. Früher geschlossene Darlehensverträge, die erst nach dem 21. März 2016 Wirkung entfalten, können also nach der jetzigen Rechtslage behandelt werden (kein missbräuchliches Verhalten nach Art. 41 der Richtlinie wegen Umgehung der Umsetzung des neuen Darlehensrechts). Darüber hinaus ist in diesem Zusammenhang auch auf Art. 229 EGBGB hinzuweisen, der regelt, dass das neue Recht auf Schuldverhältnisse anzuwenden ist, die nach dem 21. März 2016 entstanden sind. Maßgeblich ist also das Datum des Vertragsschlusses. Bezüglich der Frage, ob kurz vor dem Inkrafttreten ggfs. zwingend die neuen vorvertraglichen Informationspflichten erfüllt werden müssten, kann argumentiert werden, dass das Gesetz nach Art. 13 erst am 21. März 2016 in Kraft tritt, und es somit vorher noch keine Wirkung entfalten kann. Für die praktische Umsetzung der Anpassung an die neuen Vorschriften in der Zeit vor und nach dem 21. März 2016 ist in jedem Fall anzuraten, Angebote mit einer konkreten Bindungsfrist zu versehen. Auch die Klarstellung in Art Abs. 1, UAbs. 2 EGBGB sieht vor, dass dieser beschriebene Grundsatz in der Weise nur für eingeräumte Überziehungsmöglichkeiten nach 504 BGB und für die geduldete Überziehung nach 505 Abs. 1 BGB nach neuem Recht gilt, wenn die Vereinbarung, das Konto zu überziehen, nach dem 21. März 2016 geschlossen worden ist. In dem Fall kommt es natürlich nicht auf das Datum des Abschluss des Zahlungsdienstekontovertrages als Rahmenvertrag an, sondern es hängt von dem Datum der Vereinbarung der Überziehung ab. Damit wird aber nur ein konkreter Sonderfall in Art. 229 EGBGB geregelt, so dass die obigen Ausführungen weitere Gültigkeit beanspruchen können. b) Verzugszins Durch die künftige differenzierte Behandlung von Allgemein-Verbraucherdarlehensverträgen und 1 So EuGH, EuZW 2004, 691, Rz. 108 ff. Pfeiffer C-106/89. 2 Zur Staatshaftung bei verspäteter, bzw. mangelhafter Umsetzung siehe EuGH-Urteile Francovich C-6/90, Brasserie du pêcheur C-48/93, Dillenkofer C-48/96. 3 Vgl. dazu auch Hellner/Steuer Bankrecht und Bankpraxis 3/12, Schwintowski Bankrecht, 3. Auflage 2011, 12 Rn

12 Anwendungsbereich und Abgrenzung zur Verbraucherkreditrichtlinie Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen im Verzug nach 497 Abs. 2, 3 und 4 BGB stellt sich im Zusammenhang mit dem Datum des Inkrafttreten des Umsetzungsgesetzes auch die Frage, ab wann welcher Verzugszins ggfs. beansprucht werden kann. Hinsichtlich der Beantwortung dieser Frage, ab wann die geänderten Verzugszinsen nach 497 Abs. 4 BGB verlangt werden können, kann aus dem Umsetzungsgesetzes und Art. 43 der Wohnimmobilienkreditrichtlinie gefolgert werden, dass diese Regeln nur für die ab dem 21. März 2016 geschlossenen Verträgen gelten. Die Richtlinie schließt in Art. 43 Abs. 1 eindeutig eine Rückwirkung der Vorschriften aus. Das heißt, dass das alte bis zum 21. März 2016 geltende Recht hinsichtlich der Verzugszinsberechnung für die gesamte Dauer der Laufzeit und Abwicklung der Immobiliar- und Verbraucherkredite weiter Anwendung findet. Es wird daher durchaus vorkommen, dass im Rahmen der Zahlungseingangsverrechnung, oder auch hinsichtlich der Errechnung der Verzugszinsen das alte Recht noch lange weiter neben dem neuen Recht angewendet werden muss. Eindeutig ist in jedem Fall, dass die neuen vertragsrechtlichen Regeln keine Rückwirkung auf die alten Verträge haben. Für die Änderungen der Regeln im Aufsichtsrecht gilt dies aber nicht. Hinsichtlich der besonderen Vorschriften für den Immobiliarkreditvermittler nach 34i GewO ist darauf hinzuweisen, dass die Verordnungsermächtigung in 34j GewO nach Art. 13 Abs. 2 bereits am Tag nach der Verkündung in Kraft tritt, so dass das BMWi zügig die entsprechende notwendige Verordnung (ImmVermV) vorgeben kann. 2. Sachlicher Anwendungsbereich Durch die Neufassung des 491 BGB über den Verbraucherdarlehensvertrag wird die bisherige Definition des 503 Abs. 1 BGB mit seinem Verweis auf 7 Abs. 3 5 BauSparkG aufgehoben. Nach aktuell noch geltendem Recht sind durch den Verweis des 503 BGB auf 7 Abs. 3 5 BausparkG die nicht grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen der Bausparkassen grundsätzlich Immobiliardarlehen. Demnach unterliegen die folgenden Darlehen der Bausparkassen auch ohne eine grundpfandrechtliche Sicherheit bis zum 21. März 2016 dem Regime für Immobiliarkredite; die Darlehen gegen Ersatzsicherheiten 7 Abs. 3 BauSparkG, die Darlehen gegen Negativattest 7 Abs. 4 Nr. 1 BauSparkG, die Blankodarlehen nach 7 Abs. 4 Nr. 2 BauSparkG und die Darlehen an öffentliche Körperschaften 7 Abs. 5 BauSparkG. Dies bedeutet heute, dass hinsichtlich der Frage des anwendbaren Rechts bislang die Bausparkassen diese Darlehen als Immobiliarkredite vereinbaren konnten wie jeden anderen grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensvertrag. 503 Abs. 1 BGB in seiner bisherigen Fassung stellte klar, dass auf diese Immobiliarkreditverträge die folgenden Vorschriften für Verbraucherdarlehensverträge nicht angewendet werden müssen; 497 Abs. 2 und 3 S. 1,2,4 und 5 BGB Regelungen zum Verzug, 499 BGB Unwirksamkeit der Vereinbarung von bestimmten Kündigungsrechten des Darlehensgebers, 500 BGB, vorzeitiges Kündigungsrecht des Darlehensnehmers bei einem Verbraucherdarlehensvertrag, 502 BGB Beschränkung der Vorfälligkeitsentschädigung auf 1 oder 0,5 % des vorzeitig zurückgezahlten Betrages. 12 Die neue Baufinanzierung, Finanz Colloquium Heidelberg,

13 König Im Übrigen muss für Verbraucherdarlehen das SECCI Informationsblatt nach der Verbraucherkreditrichtlinie (2008/48/EU) und Art i. V. m. Anlage 3 EGBGB und für Immobiliardarlehensverträge das ESIS nach dem Europäischen Verhaltenskodex und Art. 247 Abs. 2 i. V. m. Anlage 5 EGBGB übergeben werden. Ab dem 21. März 2016 wird die Gleichstellung der Darlehen der Bausparkassen mit den grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen in 503 Abs. 1 BGB ersatzlos gestrichen. Das BGB differenziert dann nur zwischen einem Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag und einem Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag in 491 Abs. 2 oder Abs. 3 BGB. Dabei ist Abgrenzungskriterium für den Immobiliarkredit nach 491 Abs. 3 BGB künftig die Besicherung durch ein Grundpfandrecht oder eine Reallast oder wenn das Darlehen für den Erwerb oder die Erhaltung von Eigentum an Grundstücken, an bestehenden oder zu errichtenden Gebäuden oder für den Erwerb oder die Erhaltung von grundstückgleichen Rechten bestimmt ist. Dabei wird die Begrifflichkeit von Art. 3 Abs. 1 a) und b) der Richtlinie mit Ausnahme der Reallast inhaltsgleich wiedergegeben. Nach der Gesetzesbegründung sollen unter dem Begriff des Erhalt von Eigentum (in der Richtlinie heißt es noch Eigentumsrechten) nach 491 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch der Erwerb von Fertighäusern auch ohne Grundstück beispielsweise fallen. Der umgangssprachliche Begriff des Erhalts von Eigentum, also Renovierungen ist dabei in jedem Fall nicht gemeint. Auch die englische Sprachfassung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie (2014/17/EU) spricht von retain property rights. Damit sind europarechtlich also eher die Gegenmaßnahmen gegen den Verlust des Eigentumsrechts, also zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung beispielsweise gemeint. Unter dem Begriff des Eigentumserwerb wird nach deutschem Recht auch das Erbbaurecht subsumiert ( 11 ErbbaurechtsG). Unter den Begriff der Grundpfandrechte fallen nach der Gesetzesbegründung die in Deutschland gebräuchlichen Sicherheiten für Immobilien. Hierunter fallen die Hypothek ( 1113 BGB), die Grundschuld ( 1191 BGB) und die Rentenschuld ( 1199 BGB). Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens sind die Darlehen unter diese Definition neu hinzugekommen, die mit einer Reallast ( 1105 BGB) belastet werden. Nach der Gesetzesbegründung ist der Begriff besichert dabei so auszulegen, dass eine auch rein schuldrechtliche, zum Beispiel in der üblichen Sicherungsabrede enthaltene Verbindung zwischen dem (dinglichen) Recht und dem Kreditvertrag bestehen muss (Formulierung in der Richtlinie: durch besichert ). Demnach soll die Richtlinie auch für alle Darlehensverträge umgesetzt werden, für die zur Sicherheit ein anderes dingliches Recht an einem Grundstück oder an Wohnungseigentum bestellt wird, als ein Grundpfandrecht. Während alle anderen Kreditgeber bislang auch mit zwei unterschiedlichen Kreditrechtsregimen gearbeitet haben, sind als einzige nun die Bausparkassen in der besonderen Situation, künftig sich auf zwei Vertragssysteme vorzubereiten. Dies trifft bei den Bausparkassen auf die besondere Herausforderung, dass ihnen aufsichtsrechtlich grundsätzlich vorgegeben ist, nur grundpfandrechtliche Darlehen zu wohnwirtschaftlichen Verwendungszwecken herauszugeben. Bis zu einem Darlehensvolumen von Euro können Bausparkassen aber nach 7 Abs. 4 BausparkG i. V. m. 6 BausparkVO wegen der geringen Höhe von einer grundpfandrechtlichen 13

14 Anwendungsbereich und Abgrenzung zur Verbraucherkreditrichtlinie Sicherheit abgesehen. Für diese Darlehen muss die Bausparkasse nun prüfen, welches Kreditregime auf den entsprechenden Kredit Anwendung findet. Infolgedessen wären die entsprechenden der BaFin zur Genehmigung vorzulegenden Allgemeinen Bausparbedingungen (ABB), die den Mindestinhalt des 5 Abs. 2 BausparkG enthalten müssen, auf beide Darlehenskonstellationen im Vorfeld anzupassen. Durch die ersatzlose Streichung des Verweises in der neuen Begriffsdefinition des Immobiliar-Verbraucherdarlehens in 491 Abs. 3 BGB haben nun insbesondere die Bausparkassen zwei unterschiedliche Regime einzuhalten und ggfs. die Kosten für die nicht grundpfandrechtlich gesicherte Kredite wegen der Option der vorzeitigen Rückzahlung neu, beziehungsweise anders zu berechnen. Ferner muss der Kreditgeber dafür Sorge tragen, dass bereits in der vorvertraglichen Phase das richtige Informationsblatt übergeben wird, die richtigen Erläuterungen erbracht werden und dass der Kredit von einem zuständigen und sachkundigen Vermittler ( 34i oder 34c GewO) vermittelt wird. Bei der Frage der Abgrenzung von Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag und Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ergeben sich insbesondere in den folgenden Konstellationen Einordnungsschwierigkeiten, die vom Kreditgeber entsprechend im Vorfeld geklärt werden müssen; 1. Welches Regime ist anwendbar, wenn bei einer echten Anschlussfinanzierung eines bereits grundpfandrechtlich gesicherten Darlehens der vergebene Kredit nicht grundpfandrechtlich gesichert ist? 2. Wird durch eine weite Sicherungszweckerklärung des ersten Darlehens das zweite ungesicherte Darlehen zu einem gesicherten Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag? 3. Setzt sich das Kriterium des Eigentumserwerb (gem. 491 Abs. 3 Nr. 2 BGB) bei einem ungesicherten Anschlusskredit auf diesem fort im Sinne der Fortführung des steuerrechtlichen Eigentumserwerb, so dass es sich somit um ein Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag handelt? 4. Folgt aus 491 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch, dass eine weite Sicherungszweckerklärung einen Überziehungskredit zu einem Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag macht? Um diese Abgrenzungsprobleme zu lösen wurden im Gesetzgebungsverfahren eindeutige Formulierungen und Ergänzungen für die Gesetzesbegründung vorgeschlagen. In diesem Zusammenhang wurde auch angeregt in der Gesetzesbegründung klarzustellen, dass eine Umschuldung eines Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrages den in 491 Abs. 3 Nr. 1 und 2 BGB bezeichneten Zweck bzw. Charakter immer fortsetzt und somit die rechtliche Einordnung an den ursprünglichen Charakter des Darlehens anknüpft. Ferner war zur Klarstellung vorgeschlagen worden, in 491 Abs. 3 BGB als letzter Satz zur Klarstellung hinzuzufügen; Bei der rechtlichen Einordnung des Vertrages ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich.. Ferner sollte 491 Abs. 3 Nr. 1 wie folgt ergänzt werden; 1. durch ein Grundpfandrecht ganz oder teilweise besichert sind,. In der geänderten Gesetzesbegründung der Bundesregierung wird in diesem Zusammenhang nun lediglich ausgeführt, dass 491 Abs. 3 Nr. 2 BGB nur die Fälle erfasst, in denen das Darlehen zur Erhaltung der Rechtsposition Eigentum aufgenommen wird. Dies betrifft insbeson- 14 Die neue Baufinanzierung, Finanz Colloquium Heidelberg,

15 König dere den Fall der Umschuldungskredite. Nicht von 491 Abs. 3 Nr. 2 BGB erfasst werden Darlehen zur Erhaltung des Eigentums in Form von Substanzerhaltung z. B. der Renovierung bzw. Umbau eines ansonsten baufälligen Gebäudes. Letztere, sogenannte Renovierungsdarlehen, unterfallen, soweit sie ungesichert oder anderweitig grundpfandrechtlich oder durch eine Reallast besichert sind, künftig den Vorschriften für Allgemein-Verbraucherdarlehensverträgen. In der Praxis ergibt sich das Folgeproblem, dass gleich beim ersten Kontakt des Verbrauchers mit einem Vermittler geklärt werden muss, ob es sich um einen Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag oder um ein Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag handelt, da der jeweilige Vermittler entweder über die 34c Abs. 1 Nr. 2 GewO oder die 34i GewO-Erlaubnis verfügen muss oder über beide Erlaubnisse. Auch im Hinblick auf die Übergabe der Informationen des Immobiliardarlehensvermittler nach Art. 15 der Richtlinie, umgesetzt in Art b EGBGB ist relevant, gleich zu Beginn des Verkaufsgespräch zu klären, welcher Kredit vermittelt werden soll. Es empfiehlt sich daher in den Darlehensantragsunterlagen den Verwendungszweck des Darlehens und die Notwendigkeit oder Nichterforderlichkeit einer grundpfandrechtlichen Absicherung deutlich zu machen, um sodann das passende rechtliche Regime auch anwenden zu können. Nach 491 Abs. 3 Ziff. 2 UAbs. 2 BGB werden bestimmte Immobilienkredite von der Begriffsdefinition des Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge aber wieder ausgenommen, nämlich die sogenannten Förderkredite. Diese Kredite sind, selbst wenn sie grundpfandrechtlich gesichert sind oder dem Eigentumserwerb dienen keine Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge. Auch sogenannte Auffüllkredite im Bausparkassenbereich beispielsweise unterliegen nicht den Regeln für Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge wegen 491 Abs. 2 Nr. 3 BGB, da in der Regel diese Darlehen in weniger als drei Monaten zurückgezahlt werden. Für derartige Verträge gelten lediglich die allgemeinen Darlehensvertragsregeln. Im Rahmen der Reichweite einer weiten Sicherungszweckerklärung wäre darauf zu achten, dass bei Anschlussfinanzierungen stets eine Revalutierung der bestehenden Grundschuld vereinbart werden sollte, um eindeutig zu einem Immobiliar- Verbraucherdarlehensvertrag zu gelangen. Eine weite Sicherungszweckerklärung dürfte bei der Einordnung des Anschlusskredites per se nicht helfen, es sei denn bei der Anschlussfinanzierung wird bei dem zweiten Darlehensvertrag vertraglich ein Hinweis gegeben, dass diese weite Sicherungsabrede auch für das Folgedarlehen genutzt wird. Teilweise grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen unterliegen der Definition des Immobiliar- Verbraucherdarlehensvertrages, da bei derartigen Darlehen immer ein Grundpfandrecht vereinbart worden ist, wenn auch nur zum Teil. Dies kann mit dem besonderen Schutzzweck der Richtlinie begründet werden, denn der Grund für die abweichenden Regelungen von der Verbraucherkreditrichtlinie ist, dass mit den Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen idr der Wohnraum der Familie des Darlehensnehmer finanziert werden soll. Da diese Sicherheit letztlich der unter besonderem Schutz stehende Wohnraum ist, in den bei Zahlungsverzug vollstreckt werden könnte, sind 15

16 Anwendungsbereich und Abgrenzung zur Verbraucherkreditrichtlinie diese besonderen Vorschriften in dem obigen Fall auch des nur teilweise grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen anwendbar, auch wenn die Regeln zu einem ewigen Widerrufsrecht bei fehlerhafter Belehrung oder dem Recht auf vorzeitige Rückzahlung und die Beschränkung der Vorfälligkeitsentschädigung für den Verbraucher sicherlich vorteilhafter wären. Aus den oben genannten Gründen passen diese Regeln aber nicht auf den teilweise grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensvertrag. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass teilweise grund pfandrechtlich gesicherte Darlehen keine Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrages sind, hätte der Gesetzesgeber das Wort überwiegend der Definition hinzugefügt. Ein nachträglicher Sicherheitentausch beeinflusst im Übrigen nicht den Charakter des ursprünglichen Kreditvertrages. Einzelfälle der Eingruppierung von Darlehen AVD Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge, IVD Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge Darlehen ohne Grundpfandrecht zu Renovierung AVD Darlehen ohne Grundpfandrecht zum Eigentumserwerb IVD Umschuldung eines Darlehens, welches dem Eigentumserwerb gedient hat IVD Umschuldung eines Darlehens ohne Grundpfandrecht, welches ursprünglich grundpfandrechtlich gesichert war AVD Umschuldung eines Darlehen ohne Grundpfandrecht, welches ursprünglich grundpfandrechtlich gesichert war mit weiter Sicherungszweckabrede 4 IVD Darlehen, welches teilweise grundpfandrechtlich gesichert ist IVD Darlehen, welches teilweise dem Eigentumserwerb dient IVD Blankodarlehen einer BSpK zur Renovierungszwecken AVD Blankodarlehen zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung IVD Kredit gegen Negativattest einer BSpK, nicht zum Eigentumserwerb AVD Kredit einer BSpk gegen Ersatzsicherheit, nicht zum Eigentumserwerb AVD Grundpfandrechtlich gesicherter Kredit zur Finanzierung eines KFZ IVD Umschuldungen eines AVD ohne Eintragung Grundpfandrecht für Folgedarlehen AVD Im Fall der Umschuldung ist jeweils zum Zeitpunkt der Umschuldungsvereinbarung zu prüfen, ob ein Kredit, der zum Eigentumserwerb diente, fortgeführt wird. In diesem Fall gilt nach der Gesetzesbegründung der bisherige Zweck des Darlehens für die Bestimmung des neuen Darlehens fort. Hinsichtlich der Definition des Verbrauchers ist auf 13 BGB unter Berücksichtigung der Einbeziehung von Existenzgründern gemäß 513 BGB, Wohnungseigentümergemeinschaften als GbR und Verbraucher 5 und die entsprechende Rechtsprechung abzustellen. 6 4 Da grundsätzlich die Tilgung der Schuld nach dem Sicherungsvertrag die Sicherheitenfreigabe bedingt, sollte bei dem Folgedarlehen in jedem Fall eine Erklärung dahingehend aufgenommen werden, dass das alte Grundpfandrecht auch das umgeschuldete Darlehen absichert. 5 BGH Urteil vom 25. März 2015, Az. VIII ZR 243/13 zur Verbrauchereigenschaft einer Wozhnungseigentümergemeinschaft. 6 Siehe aktuell dazu EuGH, Costea C- 110/14, in dem Vorabentscheidungsverfahren ging es um die Frage, ob ein Rechtsanwalt, der einen Kreditvertrag mit nicht bestimmtem Zweck abschließt und das Gebäude seiner Anwaltskanzlei als grundpfandrechtliche Sicherheit zur Verfügung stellt, Verbraucher im Sinne des Art. 2b) der Richtlinie über missbräuchliche Klauseln (93/13/EWG) ist. Der EuGH hat letztlich in diesem Fall die Verbrauchereigenschaft bejaht. 16 Die neue Baufinanzierung, Finanz Colloquium Heidelberg,

17 König Ein weiteres Problem im Rahmen der Abgrenzung der Darlehensarten kann sich daraus ergeben, dass ein Darlehen zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer wegen 491 Abs. 2 Nr. BGB kein Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag ist, wenn es nicht grundpfandrechtlich gesichert ist, aber ein Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag sein kann, wenn es grundpfandrechtlich abgesichert ist. Der Ausnahmekatalog in 491 Abs. 2 BGB gilt nicht für Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge. 3. Unentgeltliche Darlehensverträge Neu geregelt werden mit diesem Umsetzungsgesetz nun auch die so genannten unentgeltlichen Kreditverträge, obwohl diese weder von der Verbraucherkredit- noch von der Wohnimmobilienkreditrichtlinie erfasst sind. Motiv für die Erstreckung einiger verbraucherschützenden Vorschriften auch auf den unentgeltlichen Darlehensvertrag war das Urteil der Bundesgerichtshofes vom 30. September 2014 (Az. XI ZR 168/14). Der BGH hatte in dem konkreten Fall entschieden, dass ein Einwendungsdurchgriff gemäß 358, 359 BGB a. F. bei einer 0-%-Finanzierung eines Kaufvertrages in dem konkreten Fall nicht möglich war, da 491 Abs. 1 BGB einem Einwendungsdurchgriff nur bei einem entgeltlichen Verbraucherdarlehensvertrag vorsieht. In dem konkreten Fall hatte das Kreditinstitut zur Finanzierung eines Gebrauchsgüterkaufvertrages ein zinsloses Darlehen gewährt. Der zugrundeliegende Kaufvertrag wurde wegen Sachmangels rückabgewickelt. Der BGH führte aus, dass die zugrundeliegende Rechtsvorschrift in Artikel 15 Abs. 2 der Verbraucherkreditrichtlinie (2008/48/EG) gemäß Artikel 2 Abs. 2 Buchst. f nicht für zins- oder gebührenfreie Kreditverträge gilt. Somit konnte der Einwendungsdurchgriff, der sich aus dem Kaufvertrag aufgrund des Gewährleistungsrechts ergab, nicht gegen den Kreditgeber geltend gemacht werden. Dieser Einwendungsdurchgriff gelte nach Auffassung des BGH s aber nur für entgeltliche Darlehensverträge. 7 Um diesen Missstand bei unentgeltlichen Darlehensverträgen zu ändern, hat sich der Bundestag zu weitreichenden Änderungen und der Einführung von verbraucherschützenden Normen ausgesprochen, um diese BGH Rechtsprechung zu korrigieren. So wird in 356d BGB das Widerrufsrecht des Verbrauchers bei unentgeltlichen Darlehensverträgen und unentgeltlichen Finanzierungshilfen erstmals dahingehend geregelt, dass wenn bei einem Vertrag über unentgeltliches Darlehen oder eine unentgeltliche Finanzierungshilfe, welches ein Unternehmer einem Verbraucher gewährt, die Widerrufsfrist abweichend von 355 Absatz 2 Satz 2 BGB nicht vor dem Zeitpunkt beginnt, bevor der Unternehmer den Verbraucher entsprechend den Anforderungen des 514 Absatz 2 Satz 3 über dessen Widerrufsrecht unterrichtet hat. Dieses Widerrufsrecht erlischt nach 356d Abs. 2 BGB spätestens zwölf Monate und 14 Tage nach dem Vertragsschluss oder nach dem in Satz 1 genannten Zeitpunkt, wenn dieser nach dem Vertragsschluss liegt. Nach der Gesetzesbegründung sollen zumindest Teile des Verbraucherschutzrechtes auch für sogenannte 0-%-Finanzierungen für den Verbraucher gelten. Nach der Gesetzesbegründung ist eine vollständige Gleichstellung mit entgeltlichen Darlehensverträgen aber nicht erforderlich, so dass der Bundestag lediglich dafür votiert hat, diesen 7 Dazu auch Müller in WM 15/2015, S. 697 ff. 17

18 Zivilrechtliche Änderungen Darlehensverhältnissen auch den Schutz bei der Kreditwürdigkeitsprüfung ( 505 a d BGB), bei übereilten Vertragsabschlüssen, Einwendungen bei Fehlern des finanzierten Geschäftes ( 358 bis 360 BGB), im Fall des Verzuges ( 497 BGB, im Rahmen der Gesamtfälligstellung des Darlehens ( 498 BGB) zu unterstellen. Nach dieser neuen Vorschrift beginnt die Widerrufsfrist bei diesen unentgeltlichen Regeln erst mit der Erteilung der Widerrufsbelehrung. Der Gesetzgeber hat deswegen sich auf diesen Anknüpfungszeitpunkt festgelegt, da Verträge über unentgeltliche Finanzierungshilfen nicht schriftlich abgeschlossen werden müssen. Daneben wird in 359 Abs. 1 BGB gemäß der Gesetzesbegründung klargestellt, dass ein Verbraucher als Darlehensnehmer Einwendungen aus dem verbundenen Geschäft zukünftig auch gegenüber dem Unternehmer als Darlehensgeber eines unentgeltlichen verbundenen Darlehensvertrages geltend machen kann, daher wird nicht mehr der Begriff Verbraucherdarlehensvertrag sondern der Begriff Darlehensvertrag verwendet. Ferner wird 360 Abs. 2 BGB dahingehend ergänzt, dass ein Darlehensvertrag ist auch dann ein zusammenhängender Vertrag ist, wenn das Darlehen, das ein Unternehmer einem Verbraucher gewährt, ausschließlich der Finanzierung des widerrufenen Vertrags dient und die Leistung des Unternehmers aus dem widerrufenen Vertrag in dem Darlehensvertrag genau angegeben ist. Nach der Gesetzesbegründung des Bundestages sollte mit dieser Änderung erreicht werden, dass diese Regelungen des 360 BGB für zusammenhängende Verträge zukünftig auch für unentgeltliche Darlehen gelten, die ein Unternehmer als Darlehensgeber einem Verbraucher als Darlehen gewährt. Dieser neue Satz in 360 Abs. 2 BGB regelt, wann bei Verbraucherverträgen ein zusammenhängender Vertrag anzunehmen ist. Wenn in dem unentgeltlichen Darlehensvertrag das zu finanzierende Geschäft konkret benannt worden ist, erscheint es nach Auffassung des Gesetzgebers für angemessen, die Wirkung des Widerrufs auch auf das finanzierte Geschäft zu erstrecken. II. Zivilrechtliche Änderungen 1. Vorvertragliche Pflichten Mit der Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie ändert sich auch der Katalog der vorvertraglichen Pflichten des Kreditgeber und ggfs. der Kreditvermittlers. Neu geregelt werden zum einen; das Zurverfügungstellen der Allgemeinen Informationspflichten nach Art. 247a 1 EGBGB, ggfs. die Durchführung einer entsprechenden Beratung unter Berücksichtigung der neuen Vorgaben nach 511 BGB, die Information gegenüber dem Verbraucher, welche Angaben der Kreditgeber benötigt, um die Kreditwürdigkeitsprüfung durchzuführen, die unmittelbar nach Vornahme der Kreditwürdigkeit unverzügliche Erstellung und Übergabe des vorvertraglichen Informationsblattes, dem Europäischen Standardisierten Merkblatt (ESIS) nach der Anlage 6 zu Art Abs. 2 EGBGB, die Erfüllung der Erläuterungspflichten nach 491a Abs. 3 BGB, etc. Auch der Kreditvermittler hat nach 655a BGB und Art , 13a, 13b EGBGB eigene vorver- 18 Die neue Baufinanzierung, Finanz Colloquium Heidelberg,

19 König tragliche Pflichten, bei deren Pflichtverletzung er nun direkt selbst aber auch der Kreditgeber ggfs. nach 278 BGB haftet. Im weiteren Verlauf der Schilderung der vorvertraglichen Pflichten wird die übliche Reihenfolge der Anbahnung eines Darlehensvertrages nachvollzogen. 1. Werbung 2. Allgemeine Informationen 3. Beratung 4. Europäisches Standardisierte Informationsblatt 5. Erläuterungspflichten. a) Pflichtangaben in der Werbung Aus den Änderungen in 6a PAngV ergeben sich ab dem 21. März 2016 auch neue Anforderungen an die Werbung von Verbraucherdarlehen. Der Begriff der Werbung wird dabei nun in 6a Abs. 1 PAngV auch auf Marketing-Maßnahmen erweitert. Nach Art. 2 a) Richtlinie 2006/114/ EG ist der Begriff der Werbung europarechtlich bereits sehr weit dahingehend gefasst, so dass dies jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern, ist. Werbung ist daher künftig von neutralen Informationen abzugrenzen. Künftig muss bei jeder Werbung, wenn mit Kosten, Zinsen oder Zahlen geworben wird, der Mindestkatalog der folgenden Angaben beigeliefert werden, die Identität und Anschrift des Kreditgebers oder gegebenenfalls des Darlehensvermittlers, der Nettodarlehensbetrag, der Sollzinssatz und die Auskunft, ob es sich um einen festen oder einen variablen Zinssatz oder eine Kombination aus beiden handelt, sowie Einzelheiten aller für den Verbraucher anfallenden, in die Gesamtkosten einbezogenen Kosten sowie den effektiven Jahreszins. Zusätzlich zu diesen Angaben ist nach 6a Abs. 3 PAngV Folgendes anzugeben: der vom Verbraucher zu zahlende Gesamtbetrag, die Laufzeit des Verbraucherdarlehensvertrags, die Höhe der Raten, die Anzahl der Raten, und bei Immobiliar-Verbraucherdarlehen der Hinweis, dass der Verbraucherdarlehensvertrag durch eine Grundpfandrecht oder eine Reallast besichert wird, und sollten diese Darlehen in Fremdwährung vergeben werden, zusätzlich noch ein Warnhinweis, dass sich mögliche Wechselkursschwankungen auf die Höhe des vom Verbraucher zu zahlenden Gesamtbetrags auswirken könnten. Zusätzlich dazu muss der Werbende ein entsprechendes Konditionenbeispiel angeben. Um keine allzu optimistischen Konditionen anzugeben ist in 6a Abs. 4 PAngV die ursprünglich britische Regel übernommen worden, dass bei der Auswahl des Beispiels der Werbende von einem effektiven Jahreszins ausgehen muss, von dem er erwarten darf, dass er mindestens zwei Drittel der auf Grund der Werbung zustande kommenden Verträge zu dem angegebenen oder einem niedrigeren effektiven 19