Entwicklungen Versicherungs- und Haftpflichtrecht

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1 Prof. Dr. Moritz Kuhn Entwicklungen Versicherungs- und Haftpflichtrecht I. Versicherungsvertragsgesetz 1 Im Bereich des Privatversicherungsrechts haben sich im Jahre 2014 keine Neuerungen ergeben. Bekanntlich hat das Eidgenössische Parlament den Entwurf für ein neues VVG gemäss Botschaft des Bundesrates vom 7. September 2011 (E-VVG) an den Bundesrat zur Neuüberarbeitung zurückgewiesen 1. Bis ein neuer bundesrätlicher Entwurf vorliegt, dürfte es Jahre dauern. Immerhin hat das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) noch vor Ende 2014 eine Projektgruppe eingesetzt, welche den Auftrag hat, einen neuen Entwurf auszuarbeiten. II. Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) 1. Ausgangslage 2 Am 27. Juni 2014 hat das EJPD den Entwurf für ein Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen (FIDLEG) vom 25. Juni 2014 publiziert und die betroffenen Organisationen und Verbände zur Vernehmlassung eingeladen. 3 Die Versicherer sowie die ungebundenen Versicherungsvermittler bzw. Versicherungsbroker haben im Vernehmlassungsverfahren beantragt, die Versicherer sowie die Versicherungsvermittler vom FIDLEG auszunehmen. Schon in ihren Stellungnahmen zum sog. Hearingbericht zum Finanzdienstleistungsgesetz "Stossrichtung einer möglichen Regulierung" des EFD vom 18. Februar 2013 haben die Versicherer und die Versicherungsvermittler dieselben Anträge gestellt, welche im FIDLEG leider unberücksichtigt blieben. 2. In wie weit sind die Versicherer dem FIDLEG unterstellt? 4 Gemäss Art. 2 (Geltungsbereich) FIDLEG unterstehen dem Gesetz unabhängig von der Rechtsform Finanzdienstleister, Kundenberaterinnen und -berater sowie Anbieter von Effekten und Ersteller von Finanzinstrumenten. Art. 3 (Begriffe) FIDLEG definiert den Begriff "Finanzinstrumente". Als solche gelten neben Beteiligungspapieren, Forderungspapieren etc. insbesondere auch rückkauffähige Lebensversicherungen 2. 5 Soweit die privaten Versicherer somit rückkaufsfähige Lebensversicherungen (Finanzinstrumente) erstellen bzw. kreieren und verkaufen, erbringen sie ihren Kunden gegenüber Finanzdienstleistungen und unterstehen deshalb in diesem Bereich dem FIDLEG Vgl. Entwicklungen im Versicherungs- und Haftpflichtrecht, SJZ 109 (2013), 163 ff. Vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 FIDLEG. Vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. d Ziff. 1 und lit. e, wonach Finanzdienstleister Personen sind, die gewerbsmässig Finanzdienstleistungen in der Schweiz oder für Kunden in der Schweiz erbringen.

2 3. Unterstellung von rückkaufsfähigen Lebensversicherungen unter das FIDLEG ist nicht nachvollziehbar 3.1 Rückkaufsfähige Lebensversicherungen - Regelung im VVG 6 Aus dem Blickwinkel der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 (MiFID II) 4 betrachtet, rechtfertigt es sich in keiner Weise, auf der Basis einer extensiven Auslegung der Art. 2 und 3 FIDLEG den Vertrieb von rückkaufsfähigen Lebensversicherungen durch ungebundene Versicherungsvermittler dem FIDLEG zu unterstellen. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Ziff. 2 der Verordnung (EU) Nr vom 26. November 2014 über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsprodukte (PRIIP) werden nur Versicherungsprodukte erfasst, die einen Fälligkeitswert oder einen Rückkaufswert aufweisen, der vollständig oder teilweise direkt oder indirekt Marktschwankungen ausgesetzt ist. 5 7 Nach meiner Auffassung sind rückkaufsfähige Lebensversicherungen keine Finanzinstrumente, die dem FIDLEG unterstellt werden müssten. 8 Regelungen über die Lebensversicherung gehören nicht ins FIDLEG. An dieser Stelle sei auf die bestehenden Schutzbestimmungen von Art. 90 ff. VVG (Umwandlung und Rückkauf; Feststellung der Abfindungswerte) hingewiesen, welche als relativ zwingende Bestimmungen 6 (die nicht zu ungunsten der Versicherten geändert werden dürfen) dem FIDLEG vorgehen. Offensichtlich wurde diese Tatsache bei der Erarbeitung des FIDLEG übersehen. In diesem Zusammenhang muss auch Art. 3 Abs. 1 lit. a - f VVG erwähnt werden, welcher den Versicherer vorvertraglich zur Aufklärung über folgende Punkte verpflichtet: a. die versicherten Risiken: b. den Umfang des Versicherungsschutzes; c. die geschuldeten Prämien und weitere Pflichten des Versicherungsnehmers; d. Laufzeit und Beendigung des Versicherungsvertrages; e. die für die Überschussermittlung und die Überschussbeteiligung geltenden Berechnungsgrundlagen und Verteilungsgrundsätze und -methoden; f. die Rückkaufs- und Umwandlungswerte. 3.2 Vergleich mit MiFID II 9 Die Versicherungen bzw. die Versicherungsprodukte und die Versicherungs ABl. EU vom , L 173/349 ff. ABl. EU vom , L 35/1 ff. Vgl. Art. 98 Abs. 1 VVG. 2 7

3 vermittlung werden von der MiFID II nicht erfasst. 10 Eine Neuregelung der Versicherungsvermittlung ist erst im Zusammenhang mit der vorgesehenen Revision der Richtlinie 2002/92/EG vom 9. Dezember 2002 über Versicherungsvermittlung (EU-Vermittler-RL) zu erwarten. Im Zusammenhang mit Art. 91 MiFID II ist von einer Verschärfung der Verhaltensregeln für den ungebundenen Vertrieb von rückkaufsfähigen Lebensversicherungen nichts erwähnt, das ins Gewicht fällt. 11 In der EU gelten die strengen Informationspflichten mit Bezug auf rückkaufsfähige Lebensversversicherungen nur insoweit, "als letztere vollständig oder teilweise direkt oder indirekt Marktschwankungen ausgesetzt sind". Es ist unverständlich, dass gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b (Finanzinstrumente) Ziff. 6 FIDLEG generell rückkaufsfähige Lebensversicherungen dem neuen Gesetz unterstellt werden sollen. 4. In wie weit unterstehen die ungebundenen Versicherungsvermittler dem FIDLEG? 12 Das FIDLEG ist auf die bisher nicht regulierten unabhängigen Vermögensverwalter, Anlageberater und Banken ausgerichtet. Ziel ist es, Konsumenten von Anlageprodukten zu schützen. 4.1 Funktion der ungebundenen Versicherungsvermittler in einem deregulierten Markt 13 Dem ungebundenen Versicherungsvermittler bzw. Versicherungsbroker kommt im deregulierten Markt mit verschiedensten Versicherungsprodukten und -bedingungen eine Schlüsselfunktion zu. Er muss den gesamten Markt kennen und ist zu "best advice" verpflichtet. Der Berufsstand des Versicherungsbrokers ist im Geschäftskundensegment etabliert. Die Versicherungsvermittlung ist zudem seit 2006 im Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) mit Informations- und Registrierungspflichten in einer EU-kompatiblen Weise (IMD) reguliert. Diese Aufsicht hat sich bewährt. 4.2 Ungebundene Versicherungsvermittler - dem FIDLEG nicht unterstellt 14 Bereits eine teleologische und systematische Auslegung der Art. 2 (Geltungsbereich) und 3 (Begriffe) FIDLEG führt im Übrigen unabhängig davon zum Schluss, dass auch die ungebundene Vermittlung von rückkaufsfähigen Lebensversicherungen nicht dem FIDLEG untersteht. Versicherungsbroker sind weder Finanzdienstleister 7 noch Kundenberater, Anbieter von Effekten oder Ersteller von Finanzinstrumenten. 8 Rückkaufsfähige Lebensversicherungen sind gemäss FIDLEG wohl Finanzinstrumente, 9 aber die ungebundenen Versicherungsvermittler, welche diese nur vermitteln, sind keine Finanzdienstleister. 10 Ersteller von Finanzinstrumenten bzw. von rückkaufsfähigen Lebensversicherungen sind nur die Versicherer. Es trifft daher nicht zu, dass Vgl. dazu Art. 3 Abs. 1 lit. e FIDLEG. Art. 2 lit. a, b und c FIDLEG. Vgl. Art. Abs. 1 lit. b Ziff. 6 FIDLEG. Art. 2 Abs. 1 lit. c FIDLEG. 3 7

4 wie im Erläuternden Bericht vom 26. Juni 2014 unter Hinweis auf Art. 3 lit. b Ziff. 6 FIDLEG ausgeführt 11 der Vertrieb von rückkauffähigen Lebensversicherungen per se dem FIDLEG untersteht. Die Versicherungsbroker übermitteln auch keine Aufträge im Sinne von Art. 3 lit. d Ziff. 2 FIDLEG, sondern vermitteln Versicherungsverträge. 4.3 FIDLEG - gleichzeitige Revision des VAG 15 Das FIDLEG sieht im Anhang gleichzeitig eine Teilrevision des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die Versicherungsunternehmen vom 17. Dezember 2004 vor (E-VAG). 16 Art. 26 FIDLEG (Annahme von Vorteilen), der auf Vermittler gemäss Art. 45a Abs. 3 E-VAG sinngemäss Anwendung finden soll, schränkt das Courtagesystem unnötig ein. Dieses Entschädigungssystem ist jedoch nicht zu beanstanden, sofern der Versicherungsvermittler den Kunden vor Vertragsabschluss über Art und Umfang der Entschädigung informiert. Eine marktübliche Courtage ist weder eine Drittvergütung, noch eine Retrozession, noch ein "Vorteil". Art. 43 E-VAG, der auf die sinngemässe Anwendung von Art. 9 FIDLEG (Unabhängigkeit) verweist, ist ebenfalls zu eliminieren. Nach dieser Bestimmung dürfte sich ein Vermittler, der von einem Versicherer eine Courtage erhält und diese dem Kunden offenlegt, nicht mehr als unabhängig bezeichnen, wenn er die Entschädigung nicht an den Kunden weitergibt. Dies gilt selbst dann, wenn der Kunde explizit auf den Herausgabeanspruch gegenüber dem Versicherer verzichtet hat. Diese Regelung geht über die Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Zusammenhang mit Retrozessionen von unabhängigen Vermögensverwaltern hinaus. 17 Die Art. 26 (Annahme von Vorteilen) und 9 (Unabhängigkeit) FIDLEG sind per se auf Versicherungsbroker nicht anwendbar. Die Courtagen sind weder Leistungen Dritter noch "Vorteile", sondern originäre Entschädigungen. 5. Die Versicherer und die ungebundenen Versicherungsvermittler sind bereits überreguliert 18 VVG, VAG und AVO erfüllen alle Voraussetzungen, welche der Hearingbericht des EFD vom 18. Februar 2013 verlangt. Die Versicherer sind bereits überreguliert (FINMAG, VVG, VAG, AVO, AVO-FINMA, BVG, UVG etc.), und zwar nicht nur am Point of Sale. Das gilt insbesondere auch für die ungebundenen Versicherungsvermittler, welche seit 1. Januar 2006 wie die Versicherer und gestützt auf dieselben Gesetze von der FINMA beaufsichtigt werden. Sie benötigen eine Betriebsbewilligung in Form eines Registereintrages im von der FINMA geführten Berufsregister. Der Eintrag im Berufsregister hängt von der Erfüllung wesentlicher persönlicher und beruflicher Voraussetzungen und Qualifikationen ab. Der Eintrag wird zudem vom Bestehen einer von der FINMA abgenommenen Prüfung (organisiert vom VBV im Auftrag der FINMA) abhängig gemacht. 19 Gefordert wird seit Jahren die Schaffung einer Transparenzbestimmung, welche den ungebundenen Versicherungsvermittler zur Offenlegung der 11 Vgl. den Erläuternden Bericht zu Art. 1 Abs. 2 FIDLEG, S. 36, 2. letzter Abs. 4 7

5 Entschädigung beim ersten Kundenkontakt verpflichtet. Eine solche hat der Bundesrat bereits im Februar 2011 bei der Revision des Versicherungsvertragsgesetzes (E-VVG) angekündigt 12. Eine Umsetzung ist nicht erfolgt. 5.1 Optimaler Schutz des Versicherungskunden am Point of Sale 20 Über den Inhalt der Versicherungsprodukte muss der Versicherer den Kunden bzw. Versicherungsnehmer vor Vertragsabschluss gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a-g VVG detailliert informieren. Diese Informationen sind so zu übergeben, dass der Versicherungsnehmer "sie kennen kann, wenn er den Versicherungsvertrag beantragt oder annimmt". Diese Informationen erfolgen regelmässig mit einer schriftlichen Broschüre. Bei Verletzung dieser Informationspflicht kann der Versicherungsnehmer den Vertrag kündigen. Nach Vertragsabschluss muss der Versicherer dem Versicherungsnehmer eine schriftliche Police zustellen, in der alle wesentlichen Vertragspunkte, namentlich die Rechte und Pflichten der Parteien, erwähnt sind. Der Kunde kann die Police wenn sie dem Vertrag nicht entspricht innerhalb von vier Wochen rügen. Anschliessend gilt die Vermutung, dass die Police mit dem Vertrag übereinstimmt. Damit ist sichergestellt, dass der Kunde eine verbindliche Beschreibung des Versicherungsproduktes erhält. Auch die Verhaltenspflichten am Point of Sale sind somit optimal geregelt. Mit der schriftlichen Abgabe der Informationen zur vorgenannten Informationspflicht (1) und der nachträglichen Zustellung der Versicherungspolice (2) wird auch der Dokumentationspflicht optimal Rechnung getragen. 5.2 Schutz des Versicherungskunden vor ausländischen Anbietern 21 Die schweizerischen Versicherten sind gegenüber ausländischen Versicherungsunternehmen, die in der Schweiz tätig werden oder Produkte verkaufen wollen, sehr gut geschützt. Ausländische Versicherungsunternehmen bedürfen wollen sie in der Schweiz tätig sein einer Bewilligung der FINMA. Gebundene und ungebundene Versicherungsvermittler dürfen einem in der Schweiz ansässigen Kunden nur Versicherungsprodukte eines in der Schweiz zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherungsunternehmens verkaufen (Art. 41 VAG). Wer in der Schweiz als ungebundener Versicherungsvermittler tätig werden will, muss sich bei der FINMA registrieren lassen. Auch ausländische Vermittler können sich registrieren lassen. 22 Im Zusammenhang mit Versicherungsprodukten erübrigt sich daher eine Verstärkung der Regulierung im Bereich des grenzüberschreitenden Vertriebs. Versicherungsvermittler dürfen in der Schweiz nur Versicherungsprodukte von Versicherungsunternehmen verkaufen, die in der Schweiz zum Geschäftsbetrieb zugelassen sind. III. Delegierte Verordnung der EU-Kommission (Sovabilität II) 23 Die delegierte Verordnung 13 stützt sich auf insgesamt 76 in der Richtlinie Vgl. Pressecommuniqué des Bundesrates im Zusammenhang mit dem Auftrag zur Erstellung einer Botschaft zur Revision des Versicherungsvertragsgesetzes vom 2. Februar Delegierte Verordnung (EU) Nr. /.. der Kommission vom zur Ergänzung der Richtlinie 5 7

6 "Solvabilität II" verankerte Befugnisübertragungen (die in Anhang 2 der Folgenabschätzung im Einzelnen aufgeführt sind). Praktisch alle diese Befugnisse, auf die sich diese Verordnung stützt, sind bindend. 1. Rechtlicher Hintergrund 24 Die Richtlinie 2009/138/EG ("Solvabilität II"), geändert durch die Richtlinie 2014/51/EU ("Omnibus II"), soll ab dem 1. Januar 2016 gelten und 14 bestehende Richtlinien (die allgemein unter der Bezeichnung "Solvabilität I" zusammengefasst werden) ersetzen. Mit "Solvabilität II" wird ein moderner, harmonisierter Rahmen für die Aufnahme der Tätigkeit von Versicherungsund Rückversicherungsunternehmen und für deren Beaufsichtigung in der Union geschaffen. Die mit der Richtlinie "Solvabilität II" eingeführten Regelungen sehen eine grösstmögliche Harmonisierung vor, die sich auf folgende Grundlagen abstützt: 2. Ziele und Zweck - 1: Harmonisierte Bewertung und harmonisierte risikobasierte Eigenkapitalanforderungen - 2: Harmonisierte Governance und harmonisierte Anforderungen an das Risikomanagement - 3: Harmonisierte Berichterstattung der Aufsichtsbehörden und harmonisierte Offenlegungspflichten. 25 Mit "Solvabilität II" werden erstmals in allen EU-Mitgliedstaaten Eigenkapitalanforderungen eingeführt, die nach wirtschaftlichen Risiken ausgerichtet sind. Diese neuen Kapitalanforderungen werden risikosensibler und differenzierter als die bisherigen Anforderungen sein und somit eine bessere Abdeckung der von den einzelnen Versicherern übernommenen Risiken ermöglichen. Mit den neuen Vorschriften wird eine Abkehr vom bisherigen System bei der Berechnung der Eigenkapitalanforderungen vollzogen zugunsten von Vorschriften, die den Risikoprofilen der Versicherer besser Rechnung tragen. "Solvabilität II" legt ausserdem stärkeres Gewicht auf das Risikomanagement sowie auf die Einführung strengerer Vorschriften für die Veröffentlichung bestimmter Informationen. 26 Zweck dieser delegierten Verordnung ist es, detaillierte Anforderungen an Einzelunternehmen und Unternehmensgruppen festzulegen. Die Verordnung wird den Kern des einheitlichen Regelwerks für die Versicherungs- und Rückversicherungsaufsicht in der Union bilden. Es geht um folgende Punkte: Regeln für die marktkonforme Bewertung von Vermögenswerten und Verbindlichkeiten (Art. 9-16), einschliesslich technischer Regelungen zu den sogenannten Langzeitgarantiemassnahmen. 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), SWD (2014) 308 final und SWD (2014) 309 final. 6 7

7 Festsetzung der Kapitalanforderungen und die Kalibrierung der verschiedenen Klassen von Anlagen, in die ein Versicherungsunternehmen investieren kann Regeln über die Anrechnungsfähigkeit von Eigenmitteln (Art ) zur Deckung von Kapitalanforderungen Die Methode und Formeln für die Berechnung der Mindestkapitalanforderungen (Art ) und Solvenzkapitalanforderungen (Art ). Voraussetzungen für Unternehmen, welche zur Berechnung der Solvenzkapitalanforderungen interne Voll- und Partialmodelle beanspruchen möchten (Art ). Regeln über die Organisation von Versicherungs- und Rückversicherungsunternehmen (Art ). Die Verordnung präzisiert die Voraussetzungen, damit eine Verlängerung der Frist für die Wiederherstellung gesunder Finanzverhältnisse gewährt werden kann (Art ) Detailbestimmungen über die Berichte betreffend Solvabilität und Finanzlage und über die Offenlegung von Informationen sowohl gegenüber der Öffentlichkeit als auch gegenüber den Aufsichtsbehörden (Art ). Regeln betreffend Handhabung von Versicherungsgruppen (Art ). Beispielsweise Methoden, wie die Solvenzkapitalanforderungen der Versicherungsgruppe berechnet werden. Kriterien zur Feststellung der Gleichwertigkeit der Solvabilitätsvorschriften von Drittländern (Art. 380) In bestimmten Fällen sind vereinfachte Methoden und Ausnahmeregelungen vorgesehen, um die Anwendung von Solvency II gerade für kleinere Versicherungsunternehmen zu vereinfachen. Beispielsweise können kleine Versicherer von vereinfachten Berechnungsmethoden betreffend Kapitalanforderungen profitieren. 3. Vergleich mit der Schweiz 27 In der Schweiz ist die Solvabilität II (Schweizer Solvenztest, SST) gestützt auf Art. 9 Abs. 2 VAG (Eigenmittel) mit den Art der Aufsichtsverordnung vom 9. November 2005 (AVO, in Kraft seit 1. Januar 2006) bereits verwirklicht worden. Ziel ist es, nicht nur die Marktrisiken (Geschäftsumfang im Versicherungsbereich), sondern sämtliche Risiken (Anlagerisiken, Informatikrisiken etc.) zu erfassen. Zur Eruierung dieser Risiken haben die Versicherungsgesellschaften Modelle zu erarbeiten, welche von der FINMA genehmigt werden müssen Art. 42 Abs. 1 und 2 und Art. 43 ff. AVO. Vgl. auch Anhang 2 (Expected Shortfall) und Anhang 3 (Marktnahe Bewertung) zur AVO. 7 7