Ende der Privilegierung der VOB/B? Das Urteil des BGH vom und erste Konsequenzen für die Praxis

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1 Aufsatz von Rechtsanwalt Dr. Andreas Merz, Stuttgart Ende der Privilegierung der VOB/B? Das Urteil des BGH vom und erste Konsequenzen für die Praxis Mit dem Urteil vom (VII ZR 55/07) hat der Bundesgerichtshof die Privilegierung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) für Verträge mit Verbrauchern beendet. Was ist unter der Privilegierung der VOB zu verstehen? 1. Die Privilegierung der VOB Die VOB/B ist kein Gesetz und auch keine Rechtsverordnung, vielmehr ein Vertragsklauselwerk, das im Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) erarbeitet und aufgestellt wird. Diese Klauseln sind allgemeine Vertragsbedingungen, so dass grundsätzlich jede einzelne VOB-Bestimmung an den Maßstäben des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu prüfen wäre (AGB-Recht). Für jede einzelne Bestimmung wäre dann im Einzelfall zu klären, ob sie einer Inhaltskontrolle über das AGB-Recht standhält oder unwirksam ist. Bis zum war diese Prüfung und Inhaltskontrolle nach dem Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) durchzuführen. Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz hat das AGBG aufgehoben. Es ist nunmehr in den 309 ff BGB (ganz ähnlich wie im AGBG) zu finden. In den gesetzlichen Regelungen, nämlich in dem früheren 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG und nunmehr in 308 Nr. 5 BGB bzw. 309 Nr. 8 b ff BGB sind die Klauselverbote hinsichtlich der Erleichterung der Verjährung und hinsichtlich fingierter Erklärungen (fiktive Abnahme) für solche Verträge ausgenommen, in die die VOB Teil B insgesamt einbezogen ist. Dies ist die gesetzliche Privilegierung durch VOB/B. Die genannten Ausnahmetatbestände für die VOB/B werden ab entfallen. Das Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (FoSiG) wurde am vom Bundestag angenommen und am vom Bundesrat gebilligt (BT-Drs. 16/511). Danach entfällt die Privilegierung der VOB/B in den Klauselverboten der 308 Nr. 5 und 309 Nr. 8 b ff BGB bei Verwendung der VOB/B gegenüber Verbrauchern. Durch Anfügen eines Satzes 3 in 310 Abs. 1 wird allerdings die Privilegierung der VOB/B bei Verwendung gegenüber Unternehmern, juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtlichem Sondervermögen klar gestellt: Wenn in solche Verträge die VOB/B in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, findet eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen nicht statt. Auch die Rechtsprechung des BGH und ihm folgend der Instanzgerichte hat eine Privilegierung der VOB begründet. Das Urteil des BGH vom weist auf die grundlegende Entscheidung des Senats vom hin (VII ZR 92/82). Nach der damaligen Entscheidung ist es verfehlt, in einem Vertrag, in dem die VOB/B gegenüber einem Bauhandwerker verwendet wird, einzelne Bestimmungen dieses Klauselwerkes einer Inhaltskontrolle am AGB-Recht zu unterziehen, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart ist. Begründet wurde dies damit, dass an der Ausarbeitung der VOB/B Interessengruppen der Besteller wie auch der Unternehmer beteiligt ge-

2 2 wesen sind und sie einen auf die Besonderheiten des Bauvertragsrechts abgestimmten, im ganzen einigermaßen ausgewogenen Ausgleich der beteiligten Interessen enthalte. Diese Entscheidung ist der Ausgangspunkt der sog. Kernbereichslehre, die in der Folgezeit vom BGH weiterentwickelt wurde. Sie besagt, dass das Normgefüge der VOB/B als Ganzes der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht standhält. Voraussetzung ist aber, dass die VOB/B inhaltlich vollständig übernommen wird, dass also im Einzelfall keine Vereinbarungen getroffen werden, die in den Kernbereich der Regelungen der VOB/B eingreifen und deren Ausgewogenheit empfindlich stören (vgl. z.b. noch BGH, Urteil vom X ZR 153/99). 2. Von der Kernbereichslehre zu den Grenzen der Privilegierung Das Urteil des BGH vom ist nicht der Anfang der Abkehr von der Privilegierung der VOB/B, vielmehr eine konsequente Fortentwicklung zur Begrenzung der Privilegierung, die sich schon in mehreren Entscheidungen angekündigt hat. Im Urteil vom (VII ZR 419/02) sagt der BGH, dass jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B als eine Störung des Interessenausgleichs zu bewerten ist. Dies hat zur Folge, dass der Bauvertrag vollständig der Inhaltskontrolle nach dem AGBG unterliegt. Mit dieser Entscheidung wurde die Kernbereichslehre aufgegeben: Es musste nicht mehr geklärt werden, ob eine bestimmte Vertragsregelung in den Kernbereich der VOB eingreift, ob also eine wesentliche Beeinträchtigung des in der VOB/B verwirklichten Interessenausgleichs vorliegt. Mit Urteil vom (VII ZR 226/05) stellt der BGH klar, dass seine Rechtsprechung (jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B bedeutet eine Störung des Interessenausgleichs und führt zur Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht) auch für Verträge mit einem öffentlichen Auftraggeber gilt. Im Urteil vom (VII ZR 186/06) gibt der BGH in Anwendung dieser Rechtsprechungsgrundsätze zu erkennen, dass 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht nicht standhalten würde. Es war also zu erwarten, dass die Privilegierung in weiteren Entscheidungen weiter zurückgenommen werden wird. 3. Das Urteil vom Nach der vorstehend aufgezeigten Entwicklung ist die Entscheidung des BGH vom (VII ZR 55/07) nicht mehr überraschend. Die Klage wurde vom Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände gegen den Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss (DVA) auf Unterlassung der Empfehlung zur Verwendung der VOB/B aufgrund des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) eingereicht. Der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände beanstandete 24 einzelne Klauseln der VOB/B Das Landgericht Berlin wies die Klage durch Urteil vom ( /05) ab und begründete dies unter anderem damit, die vom Kläger beanstandeten AGB der VOB/B verstießen nicht gegen das AGB-Recht. Der DVA habe nämlich die Verwendung der VOB/B insgesamt und nicht die Verwendung der beanstandeten einzelnen und aus dem Kontext heraus gelösten Klauseln empfohlen. Auch das Kammergericht Berlin war im Berufungsurteil vom (23 U 12/06) der Auffassung, die VOB/B werde auch nach der Schuldrechtsreform in ihrer Gesamtheit von einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht freigestellt. Diese Freistellung schließe Verbraucherverträge ein. Dies lässt der BGH so nicht gelten.

3 3 Der BGH ist der Auffassung, die gesetzliche Privilegierung der VOB (vgl. oben) beabsichtige und führe nur dazu, dass die in 308 Nr. 5 und 309 Nr. 8 b ff enthaltenen Klauselverbote nicht zur Anwendung kommen sollen. Der Gesetzgeber habe aber nicht die VOB/B der Inhaltskontrolle entzogen, wenn sie als Ganzes vereinbart ist. Die bedeutet nichts anderes, als die Verneinung einer Privilegierung der VOB/B in der aktuellen gesetzlichen Regelung, wenn Privilegierung im Sinne einer Nichtanwendung des gesamten AGB Rechtes verstanden wird. Die Frage, ob einzelne VOB/B-Klauseln einer isolierten Inhaltskontrolle anhand des AGB- Rechts (jetzt 307 ff BGB) standhalten, ist nach Auffassung des BGH im Gesetz nicht beantwortet. Der BGH schränkt diese Privilegierung weiter ein, gibt sie jedoch (noch) nicht auf: - Die Einschränkungen zur Privilegierung im Urteil des BGH betreffen Verträge, in denen die VOB/B gegenüber Verbrauchern verwendet wird. Der BGH weist darauf hin, dass im DVA die Verbraucherverbände nicht ordentliches Mitglied sein können. Die Interessen der Verbraucher werden nach Auffassung des BGH in der VOB/B nicht in dem Maße berücksichtigt, wie die Interessen der sonstigen Baubeteiligten. Daraus folgt: Die Privilegierung der VOB/B ist nicht zu rechtfertigen, wenn sie gegenüber Vertragspartnern verwendet wird, die weder unmittelbar noch mittelbar ihre besonderen Interessen bei der Gestaltung des Vertragswerkes einbringen können. - Daraus ergibt sich die Möglichkeit, die beanstandeten Vertragsklauseln unter Berücksichtigung der typischen Interessen der Vertragsparteien sowie der Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht zu unterziehen. Diese Aufgabe gibt der BGH an das Berufungsgericht (KG Berlin) zurück. - Der BGH weist ergänzend darauf hin, dass wegen der nicht ausreichenden Berücksichtigung der Verbraucherinteressen im DVA jedenfalls im Verbraucherrecht ein tragender Pfeiler für die Annahme des Gesetzgebers fehlt, die VOB Teil B sei eine für alle Bauverträge angemessene Regelung. Somit eröffnet sich für das Berufungsgericht auch die Möglichkeit, die Regelungen der VOB/B, die dem Regelungsgehalt der privilegierten Klauselverbote unterfallen, auf inhaltliche Wirksamkeit nach 307 BGB zu überprüfen. - Ausdrücklich offen bleibt nach dem Urteil des BGH, ob und inwieweit die von der Rechtsprechung entwickelte Privilegierung auch weiterhin gelten soll, solange gewährleistet ist, dass die Vertragspartner, denen gegenüber die VOB Teil B verwendet wird, durch ihre Interessenvertretungen im Vergabe- und Vertragsausschuss vertreten sind und ausreichend Gelegenheit haben, sich in eine ausgewogene, den Bedürfnissen der Bauvertragsparteien entsprechende Gestaltung der VOB/B einzubringen. Voraussetzung ist dabei allerdings immer, dass dann das Klauselwerk in diesem Sinne tatsächlich ausgewogen ist und als Ganzes vereinbart wurde. - Ob die Rechtsprechung zur Privilegierung der VOB/B auf Verträge anzuwenden ist, die nach dem abgeschlossen wurden (neues Schuldrecht), lässt der BGH offen.

4 4 4. Konsequenzen für die Praxis a) In der Zusammenfassung ergibt sich aus dem Vorstehenden: - Die gesetzliche Privilegierung der VOB/B wird durch das FoSiG ab abgeschafft, soweit es um die Verwendung in Verträgen mit Verbrauchern geht; - die gesetzliche Privilegierung der VOB/B wird durch das FoSiG ab klargestellt, soweit es um die Verwendung in Verträgen mit Unternehmern, juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtlichem Sondervermögen geht und die VOB/B insgesamt einbezogen wird; - die Privilegierung durch die Rechtsprechung ist mit der Entscheidung des BGH vom , also bereits jetzt, beendet, wenn die Einbeziehung in Verträge gegenüber einem Verbraucher beabsichtigt ist. b) Das Ende der Privilegierung der VOB/B gegenüber Verbrauchern bedeutet, dass jede Einzelklausel der VOB/B an den Maßstäben des AGB-Rechts zu überprüfen ist. Diese Überprüfung wird im konkreten, vom BGH entschiedenen Fall, nunmehr das Kammergericht Berlin vornehmen. Es ist davon auszugehen, dass dann in der Folgezeit in zahlreichen weiteren Entscheidungen die Einzelklauseln der VOB auf dem Prüfstand des AGB-Rechts stehen werden. Was letztendlich von dem Regelungswerk der VOB/B übrig bleiben wird, ist noch nicht vorherzusagen. Wie bereits ausgeführt, hat der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände in dem konkreten Fall 24 einzelne Klauseln der VOB/B 2002 gerügt. Dem zugrunde liegt ein Gutachten von Prof. Dr. Micklitz vom April Beanstandet wurde unter anderem: - 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B: intransparent und fehlendes Lösungsrecht für den Auftraggeber; - 8 Nr. 3 VOB/B: Erfordernis einer Leistungsablehnungsandrohung im Gegensatz zur BGB-Regelung; - 5 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/B: Ausführungsfristen gelten nur dann als Vertragsfristen, wenn dies im Vertrag ausdrücklich vereinbart ist; - 7 Nr. 1 VOB/B: Gefahrverlagerung zu Lasten des Auftraggebers; - 12 Nr. 5 Abs. 1 3 VOB/B: Eintritt der Rechtsfolgen der Abnahme unabhängig vom Willen des Auftraggebers (fiktive Abnahme); - 13 Nr. 4 VOB/B: Verjährungsfrist für Mängelansprüche; - 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B: Mängelbeseitigung auf schriftliches Verlangen; - 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B: Quasiunterbrechung der Verjährung; - 13 Nr. 6 VOB/B: Voraussetzungen für den Minderungsanspruch;

5 5-15 Nr. 3 Satz 5 VOB/B: Vergütung bei Stundenlohnarbeiten. Fiktion bei nicht fristgerecht zurückgegebenen Stundenlohnzetteln; - 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B: Abschlagszahlungen. Verstoß gegen das gesetzliche Leitbild des 632 a BGB; - 16 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B: Klausel sei intransparent und unwirksam, da Gegenrechte des Auftraggebers, insbesondere Druckmöglichkeiten nicht hinreichend bezeichnet sind. c) Diese Rechtsprechung zur Nichtigkeit einzelner VOB/B Regelungen wird sich auch auf Verträge mit Unternehmern und mit der Öffentlichen Hand auswirken. Die hier fort geltende Privilegierung setzt ja voraus, dass die VOB/B als Ganzes vereinbart ist. In der bauvertraglichen Praxis kommt es aber selten vor, dass in Bauverträgen einzig und allein die VOB/B vereinbart ist und keine weiteren und sonstigen Vertragsbedingungen einbezogen werden. Dann galt aber schon bisher: Alle Einzelklauseln der VOB/B und des Bauvertrages werden am Maßstab des AGB-Rechts überprüft. Die zu erwartende Rechtsprechung zu Bauverträgen mit Verbrauchern wird die Bewertung der VOB/B Regelungen in Bauverträgen mit Unternehmern und mit der Öffentlichen Hand prägen. Die Übertragung der Rechtsprechung wird auch hier zur Unwirksamkeit zahlreicher Regelungen führen, wenn eben die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist und so die Einzelnormprüfung ermöglicht wird. Hier werden aber auch andere Interessen zu berücksichtigen sein, so dass durchaus die Prüfung in den Einzelfällen unterschiedliche Ergebnisse bringen kann. d) Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die Problematik einer Prüfung der Einzelklauseln der VOB/B an den Maßstäben des AGB-Rechts nur dann entstehen kann, wenn der Vertragspartner des Verwenders die Unwirksamkeit rügt. Der Verwender selbst, also derjenige, der die VOB/B in den Vertrag einbeziehen will, kann sich anschließend nicht auf die Unwirksamkeit der von ihm selbst vorgeschlagenen Vertragsbedingungen berufen. Dies ist feststehende Rechtsprechung. Kurz gesagt: Wer die VOB/B stellt, wird nicht geschützt (vgl. z.b. OLG Jena, Urteil vom U 603/03, Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH zurückgewiesen). 5. Empfehlungen Die vorstehenden Ausführungen verdeutlichen, dass die Entscheidung des BGH vom eine zu erwartende Weiterentwicklung zur Begrenzung der Privilegierung ist, hier bei Verwendung der VOB/B gegenüber Verbrauchern. Ungeachtet des Unwirksamkeitsrisikos empfehlen wir den Auftragnehmer-Betrieben, zunächst und derzeit weiterhin die VOB/B in die Bauverträge einzubeziehen. Die VOB/B ist nach unserer Auffassung immer noch eine in vielen Fällen angemessene und ausgewogene Vertragsregelung, mit der sich in der bauvertraglichen Praxis arbeiten lässt. Sie gibt den Bauvertragsparteien zunächst einmal auch Vorgaben, wie der Bauvertrag vom Abschluss bis zur Erledigung zu handhaben ist und welche Handlungs- und Leistungspflichten bestehen. Glücklicherweise wird nicht jeder Bauvertrag den Gerichten zur Überprüfung vorgelegt.

6 6 Das BGB Werkvertragsrecht ist demgegenüber eine lückenhafte Regelung, vielfach mit unklaren und nichtpraktikablen Begriffen und Formulierungen zu Lasten des Auftragnehmers. Das FoSiG versucht, einige der lange bekannten Schwachstellen zu Gunsten der Auftragnehmer zu korrigieren, schafft aber mit unglücklichen Formulierungen wieder neue Probleme. Aktuell gilt nach unserer Auffassung: Verwendet der Auftragnehmer die VOB/B in Bauverträgen mit Unternehmern oder der Öffentlichen Hand ohne jegliche Abweichung oder Ergänzung, entfällt eine Kontrolle der Einzelklauseln am AGB-Recht. Wird die VOB/B vom Vertragspartner des Auftragnehmers (oder von dessen bevollmächtigtem Architekt) in den Vertrag einbezogen, kann der Vertragspartner (auch wenn er ein Verbraucher ist) nicht die Unwirksamkeit der VOB/B rügen. Verwendet der Auftragnehmer die VOB/B in Verträgen mit Verbrauchern oder mit Abweichungen oder Ergänzungen in Bauverträgen mit Unternehmern oder der Öffentlichen Hand, so entfällt die Privilegierung und die Einzelregelungen werden an den Maßstäben des AGB-Rechtes ( BGB) auf Wirksamkeit überprüft. Mittelfristig und langfristig ist dann möglicherweise mehr erforderlich. Es kommt in Betracht, dass den Verbraucherverbänden die Mitgliedschaft im DVA ermöglicht und diese an der Gestaltung der VOB/B beteiligt werden. Ob dies im DVA beabsichtigt und gewünscht ist, bleibt abzuwarten. Möglich ist auch, dass ein eigenes Vertragsklauselwerk für Verträge mit Verbrauchern ausgearbeitet wird. Solche Musterverträge werden derzeit bereits von verschiedenen Verbänden entworfen. Hier ist Vorsicht geboten: Alle diese Vertragsklauselwerke sind normale, d.h. nicht privilegierte Allgemeine Geschäftsbedingungen, so dass die übliche AGB-Rechtsprechung auf sie zur Anwendung kommt. Die Tendenz dieser Rechtsprechung geht - grob zusammengefasst - dahin, dass Abweichungen vom Gesetz zu Lasten des Vertragspartners (insbesondere, wenn dieser ein Verbraucher ist) in AGB problematisch sind. Der Einsatz von AGB ist nach wie vor ein riskantes Geschäft (von Westphalen NJW 2008, 2234, 2241). Die sicherlich beste und sinnvollste Problemlösung liegt beim Gesetzgeber: Die Überarbeitung des Bauvertragsrechts im BGB, die Schaffung eines kodifizierten Bauvertragsrechts ist mehr als überfällig und aufgrund der geschilderten Problematik mehr als geboten. Dr. Andreas Merz Rechtsanwalt Kanzlei: Witt Merz Derr Scherf, Stuttgart