Aufrechnung in der Insolvenz, insb. mit und gegen Steuerforderungen

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1 Aufrechnung in der Insolvenz, insb. mit und gegen Steuerforderungen Vortrag vom 06. April 2010 vor dem Arbeitskreis für Insolvenzwesen e.v. von Prof. Dr. Ralf Sinz Rechtsanwalt & Dipl.-Kfm. Fachanwalt für Insolvenzrecht

2 I. Systematik der InsO: 94 als Grundregel: Aufrechnungslage auch in Insolvenz geschützt 96 als Ausnahme: eine an sich nach den 387 ff BGB mögliche Aufrechnung ist insolvenzrechtlich unzulässig 95 als Vertrauensschutznorm für künftige Aufrechnungslagen: schon die begründete Aussicht auf eine künftige Aufrechnungslage genießt Vertrauensschutz Ausnahme: Aufrechnungslagen, die erst aufgrund insolvenzrechtlicher Sonderregeln mit Insolvenz eröffnung entstehen ( 41 Abs 1, 45 InsO) 95 InsO ist lex specialis gegenüber 96 InsO 2

3 II. Aufrechnungslage 1. Gegenseitigkeit der Forderungen Festsetzung und Feststellung der Steuer oder Anmeldung zur Insolvenztabelle für Aufrechnung nicht notwendig dies gilt auch in den Fällen des 220 Abs. 2 S. 2 AO (Fälligkeit mit Festsetzung) in Insolvenz über das Vermögen einer Personengesellschaft: keine Aufrechnung des FA gegen Steuererstattungsanspruch des Gesellschafters (BFH VII R 6/81, BStBl II 1984, 795) nach Abtretung des Anspruchs gegen das FA an einen Dritten (Neugläubiger): FA kann mit Ansprüchen, die gegen Neugläubiger oder Altgläubiger bestehen ( 406 BGB), aufrechnen (BFH VII R 37/72, BStBl 1976, 549) Neugläubiger kann mit Forderung des Altgläubigers gegen seine eigene Steuerschuld nach Maßgabe des Hs. BGB aufrechnen 3

4 226 Abs 4 AO: BGH IX ZR 81/06, NZI 2007, 655 Rn 10 zur Umsatzsteuer BFH VII R 12/05, BFHE 212, 388, 393 zur ESt Bauabzugsteuer ( 48 EStG): Leistungsempfänger (Unternehmer) zahlt als zum Abzug und zur Abführung Verpflichteter für Rechnung des Leistenden als originären Steuerschuldner Zahlung anfechtbar wie Leistung des insolventen Bauunternehmers Aufrechnung durch das FA scheitert an 95 Abs 1 Nr 3, 96 Abs 1 Nr 1 InsO anders bei 13b Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UStG, da Leistugnsempfänger Steuerschuldner Zusammenveranlagung von Ehegatten: hat keinen Einfluss auf die Bestimmung der Gegenseitigkeit (BFH VII R 40/83, n. v.) Aufteilung gem. 268 ff AO 4

5 2. Gleichartigkeit der Forderungen 226 Abs. 1 AO 3. Durchsetzbarkeit der Gegenforderung Vorsteuerberichtigung ( 17 Abs 2 Nr 1 UStG): FA kann mit Rückforderungsanspruch erst nach Festellung zur Tabelle aufrechnen (BMF-Schreiben vom , Ziff. 7, BStBl 1998 I, 1500, 1503) 4. Erfüllbarkeit der Hauptforderung Hauptforderung muss entstanden und erfüllbar sein keine Aufrechnung gegen künftige oder aufschiebend bedingte Forderungen keine Ausschließungsgründe 5

6 III. Aufrechnungsverbote Forderungen der öffentlichen Hand ( 395 BGB): gilt nur für Aufrechnung gegen den öffentlich-rechtlichen Gläubiger (siehe auch 226 Abs. 3 AO; BFH VII R 105/87, ZIP 1989, 1580) Verwaltungshoheit maßgeblich ( 226 Abs 4 AO, BFH VII R 18/05, ZIP 2007, 1514 Rn. 22) Ertragshoheit ist unbeachtlich (Tipke/Kruse 226 AO Rn 11; aa Jaeger/Windel 94 Rn. 113) mit Ansprüchen auf Bundessteuern kann auch gegen Erstattungsansprüche auf Landessteuern, gemeinsame Steuern oder Gemeindesteuern aufgerechnet werden. 6

7 IV. Aufrechnungserklärung und ihre Rechtswirkungen 1. Aufrechnungserklärung kann auch in Umbuchungsmitteilung des FA enthalten sein (BFH VII R 72/04, BStBl. II 2006, 350) auch nach Bestellung eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters gegenüber dem Schuldner bzw Schuldnerunternehmen zu erklären 2. Wirkung der Aufrechnung Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Aufrechnungslage ( 389 BGB), so dass Verzugsfolgen, Zinsanspruch und Vertragsstrafe ex tunc entfallen (BGH VIII ZR 42/90, ZIP 1991, 315) Aufrechnender muss sich auch die Folgen einer solchen Rückwirkung zurechnen lassen: z.b. kann aus Zug-um-Zug-Leistung durch Aufrechnung Vorleistung werden mit der Folge einer Insolvenzanfechtung wegen inkongruenter Deckung gem. 131 InsO (BGH VIII ZR 352/82, BGHZ 89, 189) 7

8 V. Besonderheiten der Aufrechnung in der Insolvenz 1. Aufrechnung im Insolvenzeröffnungsverfahren: allgemeines Verfügungsverbot begründet keine Aufrechnungssperre (obiter dictum BGH IX ZR 355/98, ZIP 2000, 757, 758) dies gilt auch für Aufrechnung der Bank mit Zahlungseingängen auf debitorischem Konto; Schutz der Masse nur über 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO Ausnahme: ausdrückliches Verrechnungsverbot nach 21 InsO (BayObLG Z BR 7/01, ZInsO 2001, 754) Überweisung nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit: keine Kenntnis der Bank: Aufwendungsersatzanspruch Kenntnis der Bank: 676 a Abs. 3 S. 1 BGB oder Kündigung 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO greift ein, wenn Hauptanspruch der Masse gegen das FA von einem vorläufigen starken Insolvenzverwalter begründet wurde (Frotscher Besteuerung, S. 75; anders noch BFH VII R 47/98, ZIP 1999, 714 zu 105 VglO) 8

9 2. Aufrechnung durch Massegläubiger die 95, 96 InsO gelten nicht für Massegläubiger (BGH VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3209) lediglich nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit gem 208 InsO gelten die InsO entsprechend (BGH IX ZR 36/99, ZIP 2001, 1641, 1643) Folge: Altmassegläubiger können gegen Altansprüche der Masse aufrechnen, aber analog 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht gegen Neuansprüche der Masse Auch die Aufrechnung gegen einen Vorsteuervergütungsanspruch aus anteiliger Verwaltervergütung für den Zeitraum bis zur Feststellung der Masseunzulänglichkeit ist nicht zulässig, wenn eine entsprechende Teilvergütung vom Insolvenzgericht nicht festgesetzt worden ist (BFH VII R 10/06, ZIP 2008, 886 Rn. 14) 9

10 3. Aufrechnung im Restschuldbefreiungsverfahren Aufrechnung des FA mit festgestellten Insolvenzforderungen während der Wohlverhaltensphase gegen Lohnsteuer-Erstattungsansprüche des Schuldners zulässig (BFH VII S 11/08, n.v.). Nachtragsverteilung ( 203 InsO) hat keine Rückwirkung (BFH VII B 239/07, BFH/NV 2009, 6) auch Aufrechnung des FA gegen Umsatzsteuer-Erstattungsansprüche aus einer neuen selbstständigen gewerblichen Tätigkeit (Neuerwerb) nach Freigabe ( 295 Abs 2 InsO) während der Wohlverhaltensphase zulässig. Dem stehen weder die 96 Abs 1 Nr 1, 294 InsO noch der Umstand unterschiedlicher Steuernummern entgegen (FG Gotha K 757/07, EFG 2008, 1485, n. rkr. [Revision anhängig unter BFH VII R 35/08]). Erstattungszinsen gem 233a AO aus Zeiträumen nach Insolvenzeröffnung können nicht mit vorinsolvenzlichen Steuerforderungen verrechnet werden (BFH VII B 252/06, ZVI 2007, 420). Nach Erteilung der Restschuldbefreiung ist Aufrechnung mit Insolvenzforderungen gegen Ansprüche des Insolvenzschuldners ausgeschlossen ( 301 InsO; Ausnahme: 302 InsO) 10

11 VI. Insolvenzrechtlicher Schutz künftiger Aufrechnungslagen ( 95 Abs. 1 InsO) 1. Künftige Fälligkeit: (1) Gegenforderung (Insolvenzforderung) vor Verfahrenseröffnung zuerst fällig, die massezugehörige Hauptforderung zwar noch nicht fällig, aber schon erfüllbar: Insolvenzgläubiger kann aufrechnen ( 94 InsO) (2) Hauptforderung des Insolvenzschuldners nach Eröffnung zuerst fällig: keine Aufrechnung mehr zulässig ( 95 Abs. 1 S. 3 InsO) (3) Gegenforderung wird nach Eröffnung vor der Hauptforderung fällig: Insolvenzgläubiger kann aufrechnen (Umkehrschluss aus 95 Abs. 1 S. 3 InsO) 2. Künftiger Bedingungseintritt Zulässig ist Aufrechnung, wenn die Gegenforderung vor der zur Masse gehörenden Hauptforderung unbedingt und fällig wird Unzulässig ist Aufrechnung, wenn Durchsetzbarkeit der Gegenforderung erst nach der der Hauptforderung eintritt Aufrechnungsverbot nach 95 Abs 1 S 3 greift nur, wenn sowohl Gegenforderung als auch Hauptforderung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind 11

12 VII. Einzelne Fallgruppen 1. Steuer-Erstattungsansprüche bei Steuer, die vor Insolvenzeröffnung entstanden ist, stellt Erstattungsanspruch des Steuerpflichtigen eine vor Eröffnung des Verfahrens aufschiebend bedingt begründete Forderung dar, gegen die FA aufrechnen kann (BFH VII R 27/06, ZIP 2007, 1166 Rn. 12) es genügt, dass Erstattungsforderung (Hauptforderung) schon ihrem Kern nach vor Insolvenzeröffnung begründet worden ist; auf Vollrechtsentstehung im steuerrechtlichen Sinne kommt es nicht an das Gleiche gilt für Erstattung von Vorauszahlungen, selbst wenn die Steuer, auf die vorauszuleisten war, erst nach Insolvenzeröffnung entstanden ist (BFH VII R 75/03, ZIP 2005, 628) ebenso bei Berichtigung des Vorsteuerabzugs nach 15a UStG (BFH VII R 27/06, ZIP 2007, 1166 Rn. 13) 12

13 a) Einkommensteuer, Körperschaftsteuer Vorauszahlungen nach Eröffnung: Aufrechnung des FA gemäß 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzulässig (BFH VII B 329/05, ZInsO 2006, 875 Rn. 6 für Lohnsteuer); Vorauszahlungen vor Eröffnung: 96 Abs 1 Nr 1 steht einer Aufrechnung nicht entgegen (BFH VII B 119/07, BFH/NV 2008, 822 Rn. 8 für KSt; BFH VII R 22/04, BFH/NV 2005, 1210 für USt; BFH VII R 41/04, BFH/NV 2005, 1211 für berichtigte LSt; BGH IX ZR 115/04, NZI 2005, 565, 566 für überzahlte ESt). Erstattungsanspruch ist unter der aufschiebenden Bedingung entstanden, dass am Ende des Besteuerungszeitraums die geschuldete Steuer geringer ist als die Vorauszahlung (BGH IX ZB 239/04, NZI 2006, 246) Das Aufrechnungshindernis entfällt erst mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens und nicht bereits mit Ankündigung der RSB (BFH a.a.o. Rn. 8). Anordnung der Nachtragsverteilung hat keine Rückwirkung (BFH VII B 239/07, BFH/NV 2009, 6 Rn. 8) 13

14 b) Umsatzsteuer Erstattungsanspruch aus Umsatzsteuer-Sondervorauszahlung ist insolvenzrechtlich bereits im Zeitpunkt der Leistung der Umsatzsteuer- Sondervorauszahlung aufschiebend bedingt begründet (BFH VII R 74/04, BFH/NV 2005, 1745) ebenso bei unrichtigem Umsatzsteuerausweises in einer Rechnung (BFH VII R 20/04, ZIP 2005, 997) das Gleiche gilt bei Berichtigung der Bemessungsgrundlage gemäß 17 Abs 1 UStG wegen Uneinbringlichkeit von vor Insolvenzeröffnung begründeten Forderungen des Schuldners (BFH VII B 213/07, BFH/NV 2008, 1819 Rn. 6; BFH VII R 27/06, ZIP 2007, 1166) Insolvenzantrag oder Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters begründen noch keine Uneinbringlichkeit (BGH aao Rn 20) Aufrechenbarkeit hängt gem 95Abs. 1 S. 3 InsO nur noch davon ab, ob Haupt- oder Gegenforderung zuerst fällig wird (BGH aao Rn. 28); Uneinbringlichkeit ist keine Rechtshandlung isd 129 InsO (BFH VII B 17/08, ZInsO 2009, 159). 14

15 Vorsteuervergütungsanspruch aus Leistungen teils vor teils nach Insolvenzeröffnung (u.a. aus Vergütung als vorl. Insolvenzverwalter): gem. 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO darf Aufrechnungsbetrag sich nur aus Vorsteuerbeträgen zusammensetzen, die vor Eröffnung begründet sind (BFH VII R 75/03, ZIP 2005, 628) Zeitpunkt der Leistungserbringung an den Schuldner maßgebend (BFH aao. sub II 4. Abs.; aa [Rechnungserteilung] BFH V R 74/97, ZIP 1998, 2012) keine Aufteilung der Umsatzsteuerschulden und Vorsteueransprüche in solche, die vor, und solche, die nach Insolvenzeröffnung begründet worden sind (BFH VII R 4/06, ZIP 2007, 829 Rn. 11); Vorsteuerbeträge sind nur unselbständige Besteuerungsgrundlage Zwangssaldierung gem. 16 Abs. 2 S. 1 UStG hat Vorrang, aber Überprüfung, ob verbleibender Vorsteuervergütungsanspruch bereits vor der Insolvenzeröffnung begründet ist (BFH VII R 7/06, ZIP 2007, 490 Rn. 10) kein 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO (BFH VII R 75/03, ZIP 2005, 628) weder Zustimmung des FA ( 168 S. 2 AO) noch Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters sind anfechtbare Rechtshandlungen 15

16 Eingangsrechnungen sowohl vor als auch nach Insolvenzeröffnung: o 1. Schritt: Saldierung nach 16 Abs. 2 S. 1 UStG, und zwar zunächst mit solchen Vorsteuerbeträgen, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens (insolvenzrechtlich) begründet worden sind o 2. Schritt: soweit sich verbleibender Vergütungsanspruch aus Vorsteuerbeträgen sowohl vor als auch nach Insolvenzeröffnung zusammensetzt, erfolgt entsprechende Aufteilung Aufrechnung nur gegen denjenigen Teil zulässig, der auf vor der Insolvenzeröffnung erbrachte Unternehmerleistungen zurückzuführen ist (BFH VII R 7/06, ZIP 2007, 490 Rn. 10) o 3. Schritt: Restforderung und Vergütungsanspruch, der aus nach der Insolvenzeröffnung erbrachten Leistungen resultiert, sind auszuzahlen (BFH VII R 69/03, ZIP 2005, 266 sub II 2 c) 16

17 Vorsteuervergütungsanspruch nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit: Vorsteuer aus Vergütung des Insolvenzverwalters ist in vollem Umfang Neumasseschuld (BFH VII R 10/06, ZIP 2008, 886 Rn. 14) anders als bei Leistung des vorläufigen Insolvenzverwalters liegt im Zeitpunkt der Anzeige der Masseunzulänglichkeit noch keine abgeschlossene und zur Rechnungserteilung verpflichtende Tätigkeit ( 14 Abs. 1 UStG) des Insolvenzverwalters vor FA darf mit Altmasseforderungen nur gegen denjenigen Teil aufrechnen, der auf vor der Anzeige erbrachten Unternehmerleistungen beruht (BFH a.a.o. Rn. 9, 14) 17

18 c) Gewerbesteuer mindert sich die vor Verfahrenseröffnung gezahlte Gewerbesteuer infolge geringerer rückwirkender Festsetzungen, kann Gemeinde gegenüber Erstattungsanspruch mit zur Insolvenztabelle festgestellten Gewerbesteuerforderungen oder sonstigen Forderungen aufrechnen (OVG Lüneburg IX OVG A 25/78, KTS 1979, 105; OVG Münster III A 233/77, ZIP 1980, 33) mit Ablauf der jeweiligen Erhebungszeiträume ist der Erstattungsanspruch bereits aufschiebend bedingt entstanden d) Grunderwerbsteuer der Anspruch auf Erstattung der Grunderwerbsteuer ist im Falle der Nichterfüllungswahl oder des Rücktritts eine vor Eröffnung des Verfahrens aufschiebend bedingt begründete Forderung, gegen die das FA gem 95 InsO mit Insolvenzforderungen aufrechnen kann, selbst wenn das die Erstattung auslösende Ereignis selbst erst nach Eröffnung des Verfahrens eintritt (BFH VII R 27/06, ZIP 2007, 1166 Rn. 13) 18

19 e) Vermögensteuer Festsetzung ( 15 Abs. 1 VStG) für 3-jährigen Hauptveranlagungszeitraum Entstehung ( 5 Abs. 2 VStG) mit Beginn des jeweiligen Kalenderjahres Neuveranlagung ( 16 VStG) muss erfolgen, wenn sich die Besteuerungsgrundlagen ändern Erstattungsanspruch ( 22 Abs. 2 und 3 VStG, 37 Abs. 2 AO) steht dem Schuldner bereits mit der Steuerzahlung als aufschiebend bedingter Anspruch zu (BFH VII R 12/92, ZIP 1993, 933) f) Kraftfahrzeugsteuer die Kraftfahrzeugsteuer entsteht tageweise (BFH VII R 62/03, ZIP 2005, 264) die Kraftfahrzeugsteuer-Zahlungsschuld entsteht mit Beginn des jeweiligen Entrichtungszeitraums ( 6 KraftStG) als gesetzlich vorgeschriebene Vorauszahlung für ein Jahr ( 11 Abs. 1 KraftStG) auf eine noch nicht entstandene Steuer (BFH IX B 21/07, n.v.) 19

20 im Falle der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Kraftfahrzeughalters ist die Kraftfahrzeugsteuerschuld aufzuteilen auf die Tage vor ( 38 InsO) und nach Insolvenzeröffnung ( 55 InsO): selbst wenn Kfz.-St. vor Verfahrenseröffnung vollständig gezahlt ist, erfolgt für die Zeit nach Eröffnung Neufestsetzung als Masseschuld unabhängig davon, ob der Verwalter Kenntnis vom Fahrzeug und Besitz hieran hat oder dieses tatsächlich nutzt (BFH IX B 21/07, n.v.; nach FG Köln K 1746/08, n. v., selbst bei Unpfändbarkeit, n. rkr. [Nichtzulassungsbeschwerde anhängig unter BFH II B 22/09]); bloße Freigabe genügt nicht (BFH IX R 29/07, ZIP 2008, 283 Rn 9; BFH IX R 4/07, NZI 2008, 59 Rn. 21; aa FG Hamburg K 248/06, EFG 2007, 1371; FG Köln K 3604/06, EFG 2007, 1267); allein der Eingang der Veräußerungsanzeige beendet Steuerpflicht der Masse (BFH a.a.o. Rn. 11, 15, 17) gegen Erstattungsanspruch kann FA mit Insolvenzforderungen aufrechnen (BFH VII R 62/03, ZIP 2005, 264) 20

21 Dem kann nicht gefolgt werden!!! (Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl. 2010, 95 Rn. 34) KfzSt.-Vorauszahlung erfolgt zweckgebunden (auf Kfz.-Steuer ) und nicht zur Verrechnung mit anderen Steuerarten; daher ist nur Verrechnung mit Kfz.-Steuer nach Eröffnung zulässig. Zweckbindung einer Leistung schließt Aufrechnung mit Ansprüchen aus, die ihren Rechtsgrund nicht in demselben Leistungsverhältnis haben (BGH III ZR 219/83, NJW 1985, 2820, 2821 sub II; BGH VII ZR 423/56, NJW 1957, 1759). Es fehlt daher an einem schutzwürdigen Vertrauen des FA isd 95 InsO, Erstattungsbetrag mit anderen Steuerforderungen verrechnen zu können Die vom BFH ( aao. Rn. 21) angeführte Parallelwertung mit einem Dauerschuldverhältnis wird nicht konsequent vollzogen. o Bsp. Mietverhältnis: kein anteiliger Rückerstattungsanspruch, Anspruch des Vermieters endet nicht einen Tag vor Eröffnung und entsteht mit Eröffnung neu (so aber der BFH für die Kfz-Steuer), sondern ändert lediglich ab Eröffnung seine Rechtsqualität. o Folge für Parallelwertung: Solange Steuerpflicht, wenn auch als Masseschuld, fortbesteht, fehlt es an aufrechenbarer Hauptforderung 21

22 künstliche Aufspaltung der geleisteten Vorauszahlung widerspricht dem Grundsatz, dass ein Besteuerungszeitraum durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht unterbrochen wird (BFH VII R 7/06, ZIP 2007, 490 Rn. 12) Aufspaltung schafft erst eine an sich nicht bestehende Aufrechnungslage zugunsten des Steuerfiskus mit der Folge, dass Kfz-Steuer für die Zeit nach Eröffnung obwohl bereits bezahlt nochmals als Masseschuld (und daher doppelt ) zu zahlen ist und zusätzlich der vermeintliche Erstattungsanspruch auf meist wertlose Insolvenzforderungen verrechnet werden darf. FA erlangt einen Sondervorteil, den es außerhalb eines Insolvenzverfahrens nie hätte realisieren können g) Erstattungszinsen nach 233a AO sind nicht aufschiebend bedingt begründet, sondern entstehen zeitabschnittsweise daher keine Aufrechnung mit vorinsolvenzlichen Steuerforderungen (BFH VII B 252/06, ZIP 2007, 1277) 22

23 2. Wahlrecht des Insolvenzverwalters Nichterfüllungs wahl : Schadenersatzforderung des Vertragspartners aus 103 Abs. 2 S. 1 InsO ist schadensmindernder Posten im Rahmen des Abrechnungsverhältnisses (BGH IX ZR 227/99, NZI 2001, 85 Saldotheorie) Saldo zugunsten des Vertragspartners: 95 Abs. 1 S. 3 InsO Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung (Differenzanspruch) ist ein aufschiebend bedingter Anspruch, der (erst) mit der Geltendmachung durch den Vertragspartner unbedingt und fällig wird, nämlich der inhaltlich veränderte Erfüllungsanspruch, vermindert um den Wert der Gegenleistung, die der Vertragspartner nicht mehr zu erbringen braucht Saldo zugunsten der Insolvenzmasse: 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO, Bereicherungsanspruch ( 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB) besteht nicht schon aufschiebend bedingt vor Eröffnung, sondern wird erst mit Wegfall des Rechtsgrundes infolge der Vertragsumgestaltung und dem damit verbundenen Erlöschen des Primäranspruchs ( 281 Abs. 4 BGB) begründet 23

24 Erfüllungswahl: hat die gleichen Wirkungen wie ein neu abgeschlossener Vertrag Erfüllungswahl begründet originäre Masseforderung Folge: 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO (BGH IX ZR 145/04, NZI 2006, 97; MüKo-Kreft 103 Rn. 41; zu teilweiser Erfüllung: Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl. 2010, 96 Rn. 9) teilbare Leistungen i.s.v. 105 InsO Aufrechnung nur gegen den Teil der Hauptforderung zulässig, der durch Teilleistung bis zur Insolvenzeröffnung bereits werthaltig geworden war (BGH IX ZR 191/98, NJW 2001, 3704) für Aufrechnung gegen den Teil der Hauptforderung, der auf Leistungen nach Eingang des Eröffnungsantrags beruht, gilt 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO (BGH IX ZR 370/00, NZI 2004, 445) 24

25 3. Aufrechnung des Auftraggebers in der Bauinsolvenz über das Vermögen des Auftragnehmers Einschränkung der zu 103 entwickelten Grundsätze bei Kündigung des Auftraggebers gem 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B oder Nichterfüllungswahl alte Rechtsprechung: automatische Verrechnung ( Saldierung ) (BGH VII ZR 85/76, NJW 1977, 1345) neue Rechtsprechung: keine Saldierung (BGH VII ZR 197/03, NZI 2005, 672 unter Aufgabe von BGH VII ZR 161/00, BauR 2001, 1928; zust BGH IX ZR 152/04, NZI 2006, 639 Rn. 14): vertragliche oder gesetzliche Regelungen zur Aufrechnung und zu etwaigen Aufrechnungsverboten sind anwendbar 95 Abs. 1 S. 3 InsO findet keine Anwendung auf synallagmatisch verbundene Forderungen aus demselben Schuldverhältnis Werklohnforderung des Schuldners wegen 320 BGB nicht durchsetzbar Besteller stehen Mängelbeseitigungs- oder Fertigstellungsmehrkosten zu Aufrechnung dient dazu, das Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung herzustellen 25

26 Bei Schadenspositionen, die nicht im engen Synallagma mit der Werklohnforderung stehen (wie zb Ursachenermittlungskosten, Mangelfolgeschäden), verbleibt es dagegen bei 95 Abs. 1 S. 3 InsO (allenfalls 110 VVG); ebenso bei Aufrechnung mit Gegenforderungen aus anderen Verträgen Erfüllungswahl: gegen den Vergütungsanspruch aus 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B für den nach Verfahrenseröffnung erbrachten Leistungsteil kann Besteller nicht mit dem Anspruch auf Erstattung kündigungsbedingter Mehrkosten aus 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B aufrechnen, 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO (BGH VII ZR 372/99, NZI 2001, 23, 24) gegen den Vergütungsanspruch für den vor Verfahrenseröffnung erbrachten Leistungsteil ist die Aufrechnung entsprechend 105 InsO zulässig, jedoch uu anfechtbar nach den 129 ff (BGH aao) Werk nur teilweise fertiggestellt: Werkvertrag ist aufzuteilen in einen erfüllten und einen nicht erfüllten Teil (BGH IX ZR 313/99, NZI 2002, 375) 95 Abs. 1 InsO gilt nicht bei gesellschaftsrechtlich gebotenen Verrechnungen, insb. nicht bei einer Bau-ARGE, arg. aus 84 Abs. 1 InsO (BGH IX ZR 194/05, ZIP 2007, 383 Rn. 8 ff.) 26

27 4. Miet- und Pachtzinsansprüche entstehen zeitabschnittsweise (pro rata temporis) für Aufrechnung gegen Ansprüche aus Gebrauchsüberlassung nach Insolvenzeröffnung gilt nicht 95 InsO ivm. 163 BGB, sondern 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO Ausnahme ( 110 Abs. 3 InsO): Vermietung und Verpachtung von Immobilien (BGH IX ZR 7/06, ZInsO 2007, 90 Rn. 21) Erweiterung des Aufrechnungsrechts gilt aber nur gegenüber 96 Abs. 1 Nr. 1; die 95 und 96 Abs 1 Nr 2 bis 4 bleiben hingegen unberührt, 110 Abs. 3 S. 2 (BGH IX ZR 263/03, ZInsO 2005, 884 unter II 2) Aufrechnung gegen Guthaben der Masse aus Nebenkostenvorauszahlungen: Haupt- und Gegenforderung sind bedingt, aber gem. 140 Abs. 3 InsO bleibt der Eintritt der Bedingung außer Betracht; maßgeblicher Rechtsgrund für das Gegenseitigkeitsverhältnis war somit schon der Abschluß des Mietvertrages (BGH IX ZR 237/03, ZIP 2005, 181, 182) 27

28 5. Bankrechtliche Ansprüche Zahlungseingänge auf einem debitorischen Schuldnerkonto: Zahlungseingang nach Insolvenzeröffnung: Verrechnung steht 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO entgegen (BGH IX ZR 47/05, NZI 2008, 551 Rn. 10 ff.). Zahlungseingang vor Insolvenzeröffnung: Aufrechnung zulässig, auch wenn Gutschrift erst nach Verfahrenseröffnung erfolgt; aber ggf. 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO (BGH a.a.o. Rn. 20 ff) maßgeblicher Zeitpunkt: 140 Abs. 1 InsO (BGH aao. Rn. 17); entscheidend ist, wann das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet wurde Soweit der Bank fälliger Anspruch aus 488 Abs. 1 S. 2 BGB zusteht, beurteilt sich Anfechtbarkeit nach 130 Abs. 1 S. 1 InsO Objektive Gläubigerbenachteiligung scheitert nicht am AGB-Pfandrecht; Konkretisierung erst mit Entstehung der verpfändeten Forderung (BGH IX ZR 127/05, ZIP 2007, 924, 925 Rn. 16) kein Aufrechnungsverbot, wenn Forderung zur Sicherheit abgetreten war; es fehlt an Gläubigerbenachteiligung (bloßer Sicherheitentausch) (BGH IX ZR 47/05, NZI 2008, 551 Rn. 20) 28

29 BGB (zb. bei Schneeballsystemen") Anfechtungsgegner konnte unter Geltung der Konkursordnung mit seinen aus 823 Abs. 2 BGB ivm. 263 StGB, 826 BGB sowie aus Verschulden bei Vertragsschluss begründeten Schadensersatzansprüchen gegen den Anspruch auf Rückgewähr der gezahlten Scheingewinne aufrechnen; denn Anfechtungsgegner war so zu stellen, als könne er aufrechnen, weil ohne 814 BGB schon vor Konkurseröffnung eine geschützte Aufrechnungslage bestanden hätte (BGH IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98, 105 f.) Aufrechnung steht nunmehr 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO entgegen (BGH IX ZR 195/07, NZI 2009, 103 Rn. 11 ff); denn Empfänger hätte die Möglichkeit der Aufrechnung dadurch erhalten, dass er durch eine unentgeltliche und damit nach 134 Abs. 1 InsO anfechtbare Leistung des Gemeinschuldners zugleich auch Schuldner eines Bereicherungsanspruchs geworden wäre, nachdem er zuvor bereits Gläubiger eines Schadenersatzanspruchs war (BGH IX ZR 120/04, ZIP 2007, 1467, 1468 Rn. 11) 29