Aufbau- und Vertiefungskurs Vertragliche Schuldverhältnisse Prof. Dr. Florian Jacoby Übungsfall Nr. 9

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1 Aufbau- und Vertiefungskurs Vertragliche Schuldverhältnisse Prof. Dr. Florian Jacoby Übungsfall Nr. 9 Sachverhalt Im März 2015 schlossen Werkunternehmer U und B unter Einbeziehung der VOB/B einen Bauvertrag. U verpflichtete sich, das Hotel der B zu sanieren. Der Vertrag hat einen Gesamtauftragswert i.h.v Es sollten unter anderem die Sanitäranlagen von 15 Gästezimmern auf den Stand der Zeit gebracht werden. Bei der Abnahme im Februar 2016 stellte B allerdings fest, dass die 15 eingebauten Badewannen nicht den vereinbarten Farbton bahamabeige aufweisen, sondern manhattan grey sind. B nahm das Werk zwar ab, behielt sich aber Rechte wegen des erkannten Mangels vor. Die Badewannen haben einen Wert von je Für den Aus- und Einbau der Wannen entstünden Kosten von weiteren für weiteres Material (Fugenmasse, Fliesen, etc.) und Arbeitslohn. Die Gesamtkosten der Mangelbeseitigung betragen demnach Die eingebauten Badewannen würden durch den Ausbau zerstört. Die B zahlte daraufhin einen Teilbetrag i.h.v an U. Sie weigert sich, den Restwerklohn i.h.v an U zu zahlen. U forderte B daraufhin mit Schreiben vom 6. April 2016 auf, eine Sicherheit nach 648a Abs. 1 BGB in Höhe des Restwerklohns bis zum 30. April 2016 zu erbringen und drohte an, von der Mängelbeseitigung Abstand zu nehmen. Die B leistete die geforderte Sicherheit nicht und machte weiterhin ein Zurückbehaltungsrecht wegen der noch zu beseitigenden Mängel geltend. Kann U Zahlung des Restwerklohns von B verlangen? Abwandlung: Daraufhin nimmt U endgültig von dem Vertrag Abstand und erklärt der B mit Schreiben vom 2. Mai 2016 die Kündigung des Werkvertrages. Kann U jetzt von B die Zahlung des Restwerklohns verlangen?

2 - 2 - Fragen zur Lernkontrolle und Vertiefung: 1. Wann wird die Vergütung aus dem Werkvertrag fällig? 2. Was ist die Abnahme des Werks? 3. Was versteht man unter dem sog. Druckzuschlag und wo ist er normiert? 4. Welche Möglichkeiten normiert das Gesetz für Werkunternehmer sich zu sichern? 5. Kann ein Werkunternehmer bei ausbleibender Sicherheitsleistung den Werkvertrag kündigen?

3 - 3 - Lösungsvorschlag: Anspruch des U gegen B auf Werklohn aus 631 Abs. 1 BGB U könnte gegen B einen Anspruch auf Zahlung des Restwerklohns aus 631 Abs. 1 BGB haben. I. Anspruch entstanden Es besteht zwischen den Parteien ein wirksamer Werkvertrag, aus dem ein Anspruch auf Werklohn entstanden ist. II. Anspruch durchsetzbar Dieser Anspruch des U auf Werklohn müsste auch durchsetzbar sein. Dies setzt voraus, dass der Anspruch auf Werklohn fällig ist (dazu 1.). Der Durchsetzbarkeit könnte hier zudem ein Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers entgegenstehen (dazu 2.). 1. Fälligkeit Fällig ist der Werklohn, wenn der Besteller das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß i.s.d. 640 Abs. 1 BGB abnimmt, 641 Abs. 1 BGB. B hat das Werk abgenommen. Dass sie sich Rechte wegen der erkannten Mängel vorbehalten hat, ist hierfür unbeachtlich. Die Abnahme überführt den Vertrag vielmehr von dem Stadium der Erfüllung in das der Abwicklung, zu dem auch die Geltendmachung von Mängelrechten gehört (zur Abnahme allgemein vgl. StuKo, 640, Rn. 1 ff.). 2. Leistungsverweigerungsrecht Mit der Abnahme wird zwar der Vergütungsanspruch des Unternehmers nach 641 Abs.1 S. 1 BGB fällig. Jedoch war das Werk mangelhaft. Ein Werkmangel i.s.v. 633 Abs. 2 Nr. 1 BGB liegt mit der Abweichung von der vorausgesetzten Beschaffenheit, hier der vereinbarten Farbe bahamabeige und der tatsächlichen Farbe manhattan grey vor. Daher steht dem Besteller nach 641 Abs. 3 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht regelmäßig in Höhe des Doppelten der für die Beseitigung eines Mangels erforderlichen Kosten zu (vgl. zu diesem Druckzuschlag StuKo, 641, Rn. 4). Die Kosten der Beseitigung dieses Mangels belaufen sich vorliegend auf (15 x für die Badewannen zzgl für

4 - 4 - den Aus- und Einbau). Daraus ergibt sich folglich ein Leistungsverweigerungsrecht der B i.h.v Ausschluss des Leistungsverweigerungsrechts nach Sicherheitsverlangen? Problematisch ist nunmehr, welchen Einfluss das Sicherheitsverlangen des U gem. 648a Abs. 1 S. 1 BGB auf das Leistungsverweigerungsrecht der B hat. Dazu müsste 648a BGB zunächst einmal auch nach der Abnahme anwendbar sein und die Voraussetzungen des 648a Abs. 1 S. 1 BGB müssten vorliegen. a. Anspruch des U auf Bestellung einer Sicherheit Fraglich ist, ob der Werkunternehmer für den aufgrund des Leistungsverweigerungsrechts des Bestellers zurückbehaltenen Werklohn Bestellung einer Sicherheit aus 648a Abs. 1 BGB verlangen kann. 648a Abs. 1 BGB setzt zunächst nicht voraus, dass der Unternehmer vor Erstellung des Werks Sicherheit verlangt hat. Grundsätzlich kann der Unternehmer auch für bereits erbrachte und fällige Leistungen Sicherheit verlangen. 648a Abs. 1 BGB differenziert seinem Wortlaut nach ebenfalls nicht zwischen einem Verlangen nach Sicherheit vor und nach Abnahme. Entscheidend ist nach Auffassung des BGH (NJW 2004, 1525, 1526) allein, dass der Unternehmer vorleistungspflichtig im Sinne der Vorschrift ist. Zwar muss der Unternehmer die Mängelbeseitigung nach Abnahme nur Zugum-Zug gegen Zahlung des Restwerklohns vornehmen. Doch kommt es für die Anwendung des 648a Abs. 1 S. 1 BGB nicht darauf an, sondern allein auf die vertraglich geschuldete Vorleistung im wirtschaftlichen Sinne. Dementsprechend kann der Unternehmer Sicherheitsleistung auch noch für Leistungen verlangen, die bereits erbracht, aber noch nicht bezahlt sind (BGHZ 146, 24, 32). Nach der Abnahme ist der Unternehmer zur Vorleistung in Form der Mängelbeseitigung genötigt, weil er ohne sie den Zahlungsanspruch nicht durchsetzen kann. Der Normzweck des 648a BGB, den Unternehmer vor dem Risiko einer ungesicherten Werkleistung, insbesondere wegen der Gefahr einer Insolvenz des Bestellers, zu schützen, treffe laut der Rechtsprechung nach der Abnahme genauso zu wie davor.

5 - 5 - b. Rechtsfolgen Infolge des Leistungsverweigerungsrechts aus 648a Abs. 1 BGB tritt zunächst ein Schwebezustand ein, da der Unternehmer die noch geschuldete Mängelbeseitigung verweigern, mangels Abnahme jedoch nicht die Fälligkeit der Schlussvergütung herbeiführen kann. Diesen Schwebezustand kann der Unternehmer auflösen, indem er dem Besteller eine angemessene Frist zur Nachholung der Sicherheitsleistung setzt, und den Vertrag kündigt, wenn die Sicherheit bis zum Ablauf der Frist nicht gestellt werde, 648a Abs. 5 S. 1, 2. Alt. BGB. U hat der B erfolglos eine angemessene Frist gesetzt, Sicherheit für den zurückbehaltenen Werklohn zu bestellen. Solange U der B nicht kündigt, steht dieser weiterhin ihr Leistungsverweigerungsrecht aus 641 Abs. 3 BGB zu, weil 648a BGB dem U nur die Möglichkeit bietet, den Schwebezustand durch Kündigung zu beenden. Der Werklohnanspruch ist folglich nicht durchsetzbar. III. Ergebnis U hat gegen B keinen fälligen Anspruch auf den Restwerklohn aus 631 Abs. 1 BGB. Lösungsvorschlag Abwandlung: Anspruch des U gegen B auf Werklohn aus 631 Abs. 1, 648a Abs. 5 S. 2 BGB Problematisch ist, in welchem Umfange U gegen die B nach der Kündigung einen Anspruch auf Vergütung der von ihm geleisteten Arbeit hat. 1. Bestehen des Anspruchs Nach der Kündigung könnte dem U ein durchsetzbarer Anspruch auf Werklohn aus 648a Abs. 5 S. 2, 631 BGB zustehen. Der Werklohnanspruch des U gegen die B ist gem. 631, 641 Abs. 1 BGB entstanden und nach der Abnahme grundsätzlich auch durchsetzbar. Mit einer wirksamen Kündigung stellt der Unternehmer seine Vergütung selbst fällig. Die Voraussetzungen einer wirksamen Kündigung nach 648a Abs. 5 S. 2 BGB sind das Verlangen einer Sicherheit i.s.v. 648a Abs. 1 S. 1 BGB verbunden mit einer angemessenen

6 - 6 - Fristsetzung zur Leistung der Sicherheit, woraufhin der Besteller nicht geleistet hat. Ferner muss die Kündigung erklärt worden sein. U verlangte am 6. April die Bauhandwerkssicherung mit Frist zum 20. April. Die B leistete diese bisher nicht. Daraufhin erklärte U am 2. Mai die Kündigung des Werkvertrags. U hat mithin wirksam gekündigt. 2. Keine Einrede aus 641 Abs. 3 BGB Der B dürfte keine Einrede aus 641 Abs. 3 BGB zustehen. Die Einrede aus dieser Norm beruht als Spezialregelung zu 320 BGB auf einer dem Besteller zustehenden Gegenforderung, nämlich dem Mängelbeseitigungsanspruch. Der Anspruch der B auf Mängelbeseitigung ( 635, 634 Nr. 1 BGB) ist aber mit Kündigung untergegangen. Also besteht keine Einrede aus 641 Abs. 3 BGB. Der Anspruch ist durchsetzbar. 3. Umfang des Anspruchs Den Umfang des Anspruchs bestimmt 648a Abs. 5 S. 2, 2. Hs. BGB. U muss sich auf diesen Werklohn dasjenige anrechnen lassen, was er an Aufwendungen erspart. Hätte U die Mängel beseitigt, hätte er neue Badewannen einbauen müssen. Diese haben einen Wert von Zudem hätte er weiteres Material und Arbeitslohn i.h.v aufwenden müssen. Insgesamt hätte er für die Mängelbeseitigung somit Aufwendungen im Werte von aufbringen müssen. Diesen Wert muss er sich von dem Werklohn abziehen lassen, sodass er nur einen Anspruch auf aus 648a Abs. 5 S. 2 BGB aus dem gekündigten Vertrag von B verlangen kann. U hat gegen die B einen durchsetzbaren Anspruch auf Zahlung des Restwerklohns i.h.v

7 - 7 - Antworten auf die Fragen zur Lernkontrolle und Vertiefung: 1. Wann wird die Vergütung aus dem Werkvertrag fällig? Die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs des Werkunternehmers tritt grds. mit der Abnahme des Werkes ein, 641 I BGB. 641 II BGB benennt zudem einige weitere Fälle, in denen der Werklohnanspruch fällig ist. Ist die Abnahme wegen der Beschaffenheit des Werkes ausgeschlossen, wird der Werklohnanspruch mit Vollendung des Werkes fällig, 641 I, 646 BGB. 2. Was ist die Abnahme des Werks? Die Abnahme i.s.v. 640 I BGB ist die körperliche Entgegennahme des Werkes im Wege der Besitzübernahme verbunden mit der Erklärung des Bestellers, das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß anzuerkennen (StuKo, 640, Rn. 1). 3. Was versteht man unter dem sog. Druckzuschlag und wo ist er normiert? Der Druckzuschlag ist in 640 III BGB normiert. Er bezeichnet ein Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers hinsichtlich eines Teils der Vergütung trotz Fälligkeit des Werklohnanspruchs, wenn er gegen den Werkunternehmer noch einen Anspruch auf Mangelbeseitigung hat. Zu diesem Zweck gestattet es 640 III Hs. 2 BGB dem Besteller, das doppelte der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten zurückzuhalten. 4. Welche Möglichkeiten normiert das Gesetz für Werkunternehmer, um sich abzusichern? - Handelt es sich bei dem Leistungsgegenstand des Werkvertrags um eine bewegliche Sache, erwirbt der Werkunternehmer kraft Gesetzes ein Pfandrecht an ihr, 647 BGB. Handelt es sich um eine unbewegliche Sache, hat er einen Anspruch auf Bestellung einer Sicherungshypothek am Baugrundstück, 648 BGB (demnächst: Sicherungshypothek in 650d bzw. Schiffshypothek in 647a BGB). Weiterhin hat der Werkunternehmer einen Anspruch auf eine Sicherheitsleistung durch den Besteller, sog. Bauhandwerkersicherung, 648a BGB (demnächst: 650e BGB). 5. Kann ein Werkunternehmer bei ausbleibender Sicherheitsleistung den Werkvertrag kündigen? Leistet der Besteller dem Werkunternehmer nach einer angemessenen Frist keine Sicherheit, hat der Werkunternehmer nach 648a V 1 BGB (demnächst: 650e V 1 BGB) ein Leistungsverweigerungs- und Kündigungsrecht. Kündigt er den Vertrag, hat er einen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich seiner ersparten Aufwendungen und des Erwerbs aufgrund eines anderweitigen Einsatzes seiner Arbeits-

8 - 8 - kraft, 648a V 2 BGB (demnächst: 650e V 2 BGB).