Aufbau- und Vertiefungskurs Vertragliche Schuldverhältnisse Prof. Dr. Florian Jacoby Übungsfall Nr. 8

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1 Aufbau- und Vertiefungskurs Vertragliche Schuldverhältnisse Prof. Dr. Florian Jacoby Übungsfall Nr. 8 Sachverhalt Herr Simon (S) und seine Familie wollen sich endlich den Traum vom eigenen Haus erfüllen. Das dazu erforderliche Hanggrundstück haben sie schon erworben. Nach eifrigem Sparen und der lang ersehnten Kreditzusage der Hausbank entschied sich die Familie für ein unterkellertes Eigenheim, das der Architekt A geplant und entworfen hat. Mit der Bauausführung wird die B-GmbH (B) beauftragt. Des Weiteren wurde A mit der Bauleitung und -aufsicht betraut. Dem Vertrag mit der B-GmbH lag eine von A getroffene Bau- und Leistungsbeschreibung zugrunde, die u.a. auch eine zur Kellerabdichtung allgemein übliche Isolierung vorsah. Die VOB/B wurde jeweils nicht vereinbart. Bei den Kellerarbeiten sah sich die B-GmbH schon mit erheblichem Wasseraufkommen konfrontiert und teilte dies auch A mit. Die GmbH äußerte die Befürchtung, dass die in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Kellerabdichtung für eine hinreichende Isolierung wohl nicht ausreichen würde. Da A nicht reagierte, setzte die B-GmbH die Arbeiten gemäß der Leistungsbeschreibung fort. Nach Beendigung der Bauarbeiten bezog die Familie S im Herbst 2015 ihr neues Heim. Das Glück vom trauten Heim währte jedoch nicht lange. Bereits im Frühjahr 2016 kam es zu erheblichen Wassereinbrüchen in den Kellerräumen. Wie der Gutachter der Hausratversicherung des S feststellte, bot die von A gewählte Abdichtungsart keinen ausreichenden Schutz gegen das vorhandene Schichtwasser. S verlangte daraufhin von B, die notwendigen Abdichtungsmaßnahmen vorzunehmen und setzte ihr dazu eine angemessene Frist von einem Monat. Die B-GmbH lehnt dies mit dem Hinweis ab, dass weitergehende Leistungen nicht geschuldet seien; jedenfalls müsse sich S zu einem erheblichen Teil an den Kosten der nachträglichen Arbeiten beteiligen. Die nunmehr geforderte Abdichtung sei für den im Vertrag vereinbarten Festpreis nie realisierbar gewesen. Diese Mehrkosten in Höhe von 5.000, die auch entstanden wären, hätte S sogleich auf Hinweis der B die erforderliche Abdichtungsart vornehmen lassen, müsse S jetzt jedenfalls selbst tragen. Ohne einen angemessenen Kostenvorschuss durch S verweigert B darüber hinaus die weiteren Abdichtungsarbeiten, obwohl sich S bereit erklärte, eine Bankbürgschaft in der betreffenden Höhe beizubringen.

2 -2- Nach Ablauf der Monatsfrist beauftragt S die C-GmbH (C) mit den erforderlichen Abdichtungsarbeiten und verlangt nunmehr die dafür angefallenen Kosten in Höhe von von B. Zu Recht? Abwandlung Wie wäre der Fall zu beurteilen, wenn in der Leistungsbeschreibung die richtige Art der Abdichtung vorgesehen war, die B-GmbH aber aus Kostengründen anderes Material als vorgesehen verwendet hätte und A dies infolge mangelnder Nachprüfung nicht aufgefallen wäre?

3 -3- Fragen zur Lernkontrolle und Vertiefung: 1. Was ist mit dem funktionalen Mängelbegriff gemeint? 2. Was versteht man unter den Sowieso-Kosten? 3. Steht einem Unternehmer ein Leistungsverweigerungsrecht bzgl. der Nacherfüllung zu, sofern vom Besteller eine Kostenbeteiligung aussteht? 4. Ist 254 BGB bei der Nacherfüllung im Werkvertragsrecht anwendbar? 5. Wie ist das Verhältnis von Bauherr und Bauunternehmer bzgl. der Bauaufsicht?

4 -4- Lösungshinweise: Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten, 634 Nr. 2, 637 BGB 1. Werkvertrag zwischen S und der B-GmbH (+) 2. Werkmangel, 633 BGB 633 Abs. 2 BGB greift den subjektiven Fehlerbegriff auf. Ob Fehlerfreiheit vorliegt, bestimmt sich zunächst nach der jeweiligen Beschaffenheitsvereinbarung, 633 Abs. 2 S. 1 BGB. Von der vorliegend getroffenen Leistungsbeschreibung ist die B-GmbH jedoch nicht abgewichen: B hat die vereinbarten Abdichtungsmaßnahmen an den Kellerräumen vorgenommen. Die Leistungsbeschreibung ist dennoch nicht abschließend hinsichtlich des Leistungsumfangs des Unternehmers. Nach BGH (NJW 1984, 1676) bleibt der Unternehmer auch ohne ausdrückliche Vereinbarung verpflichtet, die anerkannten Regeln seines Fachs (DIN, Sicherheitsvorschriften) zu beachten, die die Gebrauchstauglichkeit des Werks einschränken könnten. Der Unternehmer schuldet all das, was nach den örtlichen und sachlichen Gegebenheiten jeder Fachmann als notwendig erachtet hätte (sog. funktionaler Mängelbegriff, dazu BGH NZBau 2011, 746). Das ist hier unterlassen worden: Die B-GmbH hat in nur unzureichendem Maße die Kellerräume des Eigenheims gegen Druckwasser abdichten können. Für Hanggrundstücke mit erhöhtem Druckwasseraufkommen wären weitergehende Isolierungsmaßnahmen notwendig gewesen. Insoweit weicht die tatsächliche Beschaffenheit von der erwartbaren (Soll-) Beschaffenheit des geschuldeten Werks ab. Das Werk ist mangelhaft. Eine andere Beurteilung kommt nur dann in Frage, wenn eine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung vorlag, von der nicht abgewichen werden sollte. Mit einer solchen Annahme ist die Rechtsprechung jedoch zurückhaltend (Palandt/Sprau, 75. Aufl., 2016, 633 Rn. 6b).

5 -5-3. Nachbesserung Dem Grunde nach wäre S nunmehr berechtigt, von der B-GmbH die erforderlichen Nachbesserungsarbeiten zu verlangen, 634 Nr. 1, 635 BGB. Hier hat S nach Ablauf einer der B-GmbH gesetzten, angemessenen Nachbesserungsfrist von einem Monat die C-GmbH mit den erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten beauftragt. C hat die notwendigen Arbeiten auch vorgenommen. Nach 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB kann S die dafür angefallenen, erforderlichen Aufwendungen von B ersetzt verlangen, wenn B nicht ihrerseits die Nacherfüllung zu Recht verweigert hat. Fraglich ist, ob sich B erfolgreich gegen das Nachbesserungsverlangen von S mit dem Einwand verteidigen kann, S habe sich an den Nachbesserungskosten zu beteiligen. a) Eigenanteil des S an der Nachbesserung Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob S selbst Teile der Nachbesserungsarbeiten tragen muss. Grundsätzlich hat der Unternehmer für die Kosten der eigenen Mängelbeseitigung aufzukommen, solange sich die Nachbesserungsarbeiten im vertraglichen Leistungsumfang halten. Mehrkosten hingegen, die auch bei sofortigem, erstmaligen Einbau angefallen wären und nicht von der ursprünglichen Vergütung umfasst waren, hat indes der Besteller zu tragen (BGH, NJW 1984, 1676; BGH, NJW 1973, 1457, Sowieso-Kosten, vgl. dazu auch StuKo, 633, Rn. 4). Der Unternehmer darf nicht mit den Kosten solcher Maßnahmen belastet werden, die er nach dem Vertrag gar nicht zu erbringen hatte und um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre. So liegt der Fall hier: Die B schuldete zwar die ordnungsgemäße Abdichtung der Kellerräume. Die in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen Arbeiten wurden jedoch durchgeführt. Nur diese Kosten konnte B in ihre Kalkulation aufnehmen. Die Kosten, die bei sofortigem Einbau einer effektiven Abdichtung gegen drückendes Wasser auf Verlangen des S angefallen wären, muss S nunmehr im Rahmen der Nachbesserungsarbeiten selbst übernehmen.

6 -6- b) Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers Im zweiten Schritt stellt sich die Frage, welche Konsequenz diese Kostenbeteiligungspflicht des Bestellers für seinen Nachbesserungsanspruch hat. Das Gesetz trifft weder zum ersten noch zum zweiten Problem eine Regelung. Rechtsprechung und Schrifttum sind überwiegend der Auffassung, die Rechtsstellung des Unternehmers gleiche derjenigen eines Zurückbehaltungsberechtigten, so dass er im Prozess nur Zug-um-Zug gegen Zuschusszahlung zur Nachbesserung zu verurteilen ist (BGH NJW 1984, 1676, 1678). Mit Rücksicht auf die gegensätzlichen Interessen und unterschiedlichen Risiken, die sich aus der Kostenbeteiligungspflicht des Bestellers in der Praxis ergeben (vor allem, wenn Grund und Höhe umstritten sind), darf dieses Zurückbehaltungsrecht nach 273 BGB analog nach Treu und Glauben aber nur so weit gehen, dass der Unternehmer die Mängelbeseitigung von ausreichender Sicherheitsleistung durch den Besteller abhängig machen darf (BGH, a.a.o.), z.b. in Form einer Bankbürgschaft. Bei dieser Lösung bleibt der Unternehmer zwar mit der Vorfinanzierung der vom Besteller zu tragenden anteiligen Mängelbeseitigungskosten belastet. Seiner verbesserten Stellung wird jedoch immerhin dadurch Rechnung getragen, dass er eine Absicherung erhält, auf die er vorher keinen Anspruch hatte. Damit ist für ihn die spätere Zahlungsverweigerung oder Zahlungsunfähigkeit des Bestellers gebannt. Die B hätte demzufolge die Nachbesserung so lange verweigern können, bis S in Höhe von Sicherheit geleistet hätte. Zahlung im Sinne eines Vorschusses kann B dagegen vor Ausführung der Nachbesserung nicht verlangen. B hat die Nachbesserung damit zu Unrecht von einer tatsächlichen Zuschusszahlung abhängig gemacht. Im Ergebnis kann daher S von B die durch C angefallenen Kosten der Mängelbeseitigung verlangen. Es fragt sich nur, in welcher Höhe. c) Erforderliche Aufwendungen Nach 635 Abs. 1 BGB kann S nur die erforderlichen Aufwendungen der Mängelbeseitigung verlangen. aa) Ausgangspunkt bilden dabei die von der C-GmbH veranschlagten Kosten.

7 -7- bb) S muss sich davon aber die sog. Sowieso-Kosten abziehen lassen, die ohnehin auch bei sofortiger, fachgerechter Abdichtung der Kellerräume entstanden wären. Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung aus dem Schadensersatzrecht sind hier entsprechend anwendbar: Der Unternehmer darf nicht mit den Kosten solcher Maßnahmen belastet werden, die er nach dem Vertrag nicht zu erbringen brauchte und um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre (erinnert an den Abzug Alt für Neu!). Von der durch C gestellten Rechnung sind somit zunächst die Mehrkosten für eine sachgerechte Isolierung abzuziehen. Es verbleiben folglich cc) In Betracht kommt ferner eine Reduzierung des Anspruchs um den Mitverantwortungsanteil des Architekten nach 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB. Zwar gilt 254 BGB unmittelbar nur für die Leistung von Schadensersatz. Als Ausprägung eines allgemeinen Rechtsgedankens ist er aber nach Treu und Glauben ( 242 BGB) auch auf die werkvertragliche Nachbesserung anwendbar. Voraussetzung für einen solchen Abzug ist, dass A als Erfüllungsgehilfe des S die Mängelbeseitigungskosten mitverursacht hat. Ein Architekt kann gegenüber einem Unternehmer Erfüllungsgehilfe des Bestellers sein, soweit es um Vertragspflichten geht, die den Besteller gegenüber dem Unternehmer treffen. Nach 3 Abs. 1 VOB/B (der seinem Gedanken nach auch außerhalb der VOB/B gilt) gehört es zu den Pflichten des Bauherrn, dem Bauunternehmer einwandfreie Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Bedient er sich dazu eines Architekten, dessen Bau- und Leistungsbeschreibung unzureichend ist, so hat er für dieses Planungsverschulden und die darauf beruhenden Mängel des Bauwerks nach 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB (mit-) einzustehen (BGH, NJW 1972, 447; BGH, WM 1970, 354). Die Bau- und Leistungsbeschreibung des A war hinsichtlich der Druckwasserisolierung mangelhaft. Auch nach der geäußerten Befürchtung der B beließ es A bei der aufgeführten Abdichtungsart, die das Druckwasser nicht ausreichend von den Kellerräumen der S fernhalten konnte. A hat den Mangel am Haus der S damit maßgeblich mitverursacht. Insoweit hat auch S gegenüber B für dieses Planungsverschulden nach 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB miteinzustehen.

8 -8- Quotenmäßig ausgedrückt führt dies in vertretbarer Weise zu einem Abzug von 2/3 der Gesamtkosten zu Lasten des S. Nachteilig wirkt sich für die B aus, dass sie ihre Befürchtungen nicht auch dem Bauherrn gegenüber äußerte, nachdem A jegliche Änderung der Planung verweigerte. Im Ergebnis folgt die Anspruchshöhe daher nach 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB aus den Gesamtkosten der Abdichtungsarbeiten der C (8.000 ), vermindert um die Sowieso- Kosten in Höhe von und den damit verbleibenden Betrag von 3.000, dieser gemindert um die Eigenbeteiligungsquote des S von 2/3. Das ergibt letztlich Ergebnis S kann von B die für die Abdichtungsarbeiten der C angefallenen Kosten (8.000 ) nach 634 Nr. 2, 637 BGB verlangen, vermindert um die Sowieso-Kosten und den Anteil der Eigenbeteiligungsquote (insgesamt ). Abwandlung: Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten, 634 Nr. 2, 637 BGB 1. Werkvertrag zwischen S und der B-GmbH (+) 2. Werkmangel, 633 BGB Hier schon Abweichung von der Leistungsbeschreibung als Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von 633 Abs. 2 S. 1 BGB; B verwendete zur Abdichtung anderes als vorgesehenes, geschuldetes Material. 3. Fristsetzung Ablauf der B gesetzten, angemessenen Frist zur Nacherfüllung (+) 4. Mitverschulden Fraglich ist, ob sich der Aufsichtsfehler des Architekten nach 254 Abs. 2 S. 2, 278

9 -9- BGB anspruchsmindernd auswirkt. Das ist nur der Fall, wenn A auch hinsichtlich der Bauaufsicht Erfüllungsgehilfe des S gewesen ist. Es existiert kein Grundsatz, der den Bauherrn zur Bauaufsicht dem Bauunternehmer gegenüber verpflichtet. Der Bauherr schuldet dem Bauunternehmer keine Aufsicht, so dass der Architekt insoweit nicht Erfüllungsgehilfe ist (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. nur NJW-RR 2002, 1175). Folglich hat S für die Mitverursachung der Baumängel durch A nicht nach 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB der B gegenüber einzustehen. 5. Ergebnis S kann von B die für die Abdichtungsarbeiten der C angefallenen Kosten (8.000 ) verlangen.

10 -10- Antworten auf die Fragen zur Lernkontrolle und Vertiefung: 1. Was ist mit dem funktionalen Mängelbegriff gemeint? Eine Werkleistung ist selbst dann mangelhaft i.s.v. 633 II BGB, wenn die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind, das Werk allerdings nicht zum vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch geeignet ist. Der Werkunternehmer schuldet demnach die Funktionstauglichkeit des Werkes (BGH, NJW 2008, 511 Rz. 15). 2. Was versteht man unter den Sowieso-Kosten? Die Kosten für Leistungen, die der Unternehmer zwar nach den vertraglichen Vereinbarungen nicht schuldet, er aber zur Herbeiführung eines funktionsfähigen und damit mangelfreien Werkes durchführen muss und durch die das ursprüngliche Werk ohnehin teurer geworden wäre. Sie sind vom Besteller zu tragen (Palandt/Sprau, 75. Aufl., 2016, 635 Rn. 7). 3. Steht einem Unternehmer ein Leistungsverweigerungsrecht bzgl. der Nacherfüllung zu, sofern vom Besteller eine Kostenbeteiligung aussteht? Der Werkunternehmer kann die Nacherfüllung von einer angemessenen Sicherheitsleistung des Bestellers abhängig machen, sofern dieser sich an den Kosten etwa weil es sich um Sowieso-Kosten handelt beteiligen muss. Leistet der Besteller eine solche Sicherheit nicht, steht dem Unternehmer ein Leistungsverweigerungsrecht zu. 4. Ist 254 BGB auf die Nacherfüllung im Werkvertragsrecht anwendbar? Die Norm ist direkt nur auf Schadensersatzansprüche anwendbar. Es handelt sich jedoch um eine besondere Ausprägung von Treu und Glauben ( 242 BGB), so dass etwaige Mitverursachungsbeiträge des Bestellers hiernach auch im Rahmen des Nacherfüllungsanspruchs nach 635 I zu berücksichtigen sind. 5. Wie ist das Verhältnis von Bauherr und Bauunternehmer bzgl. der Bauaufsicht? Der Bauherr schuldet dem Bauunternehmer keine Bauaufsicht. Ein etwaiges Aufsichtsverschulden des Architekten ist ihm damit nicht gem. 254 II 2, 278 BGB zurechenbar.