I. Anspruch des K gegen V auf Rückzahlung von 24 aus 346 Abs. 1 BGB

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1 I. Anspruch des K gegen V auf Rückzahlung von 24 aus 346 Abs. 1 BGB 1. Rückgewähranspruch aus Widerruf durch Ausübung seines Widerrufsrechts aus 312d Abs. 1 BGB hat K dafür gesorgt, dass der Vertrag gemäß 357 Abs. 1 S. 1 BGB nach Rücktrittsrecht rückabgewickelt werden muss; gemäß 346 Abs. 1 BGB hat K daher grundsätzlich einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihm an V geleisteten 44, der bislang nur in Höhe von 20 erfüllt worden ist 2. Vertraglicher Ausschluss der Rückgewähr des Versandpreises? nach den AGB von V, die gemäß 305 Abs. 2 wirksam in den Vertrag einbezogen sind, kann K keine Rückerstattung der Versandpauschale verlangen; fraglich ist, ob diese Regelung wirksam ist a) Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot? sie könnte zum einen eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners bedeuten, die wegen einer zu starken Abweichung vom gesetzlichen Leitbild gemäß 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB unwirksam wäre; zwar sieht das Gesetz für den Fall des Widerrufs eine vollständige Rückgewähr der beiderseitigen Leistungen vor, so dass hiernach eigentlich auch der gesamte Preis erstattet werden

2 müsste; gemäß 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB könnte V jedoch auch Wertersatz für die ihrer Natur nach nicht herausgabefähige Versandleistung verlangen; ein Einbehalt der hierfür angesetzten Pauschale verstößt daher nicht gegen den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des Widerrufsrechts 2. Verstoß gegen die Fernabsatzrichtlinie? die Regelung über die Versandpauschale könnte zum anderen gegen Art. 6 Abs. 2 S. 1 der FernabsatzRL (1997/7/EG)verstoßen, derzufolge dem Verbraucher die geleisteten Zahlungen zu erstatten und hiervon nur die Kosten der Rücksendung der Ware ausgenommen sind; da die Bestimmungen der 357, 346 BGB gemeinschaftsrechtskonform so auszulegen sind, dass sie mit der Richtlinie übereinstimmen, stellte ein Verstoß gegen die Richtlinie auch eine Verletzung des zwingenden nationalen Rechts dar, so dass die Regelung über die Versandpauschale unwirksam wäre (vgl. BGH, NJW 2009, 66, 67 f.) für einen Verstoß gegen die FernabsatzRL spricht vor allem deren Erwägungsgrund 14, wonach der Verbraucher nur mit den Kosten der Rücksendung belastet werden darf; dagegen spricht, dass der Verbraucher auch bei einem Geschäftsabschluss in einem Ladenlokal nicht die dem Versand äquivalenten Kosten für den Besuch des Ladenlokals ersetzt verlangen kann; der Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 S. 1 der RL (außer Rücksendung keine Kosten infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts ) ist doppeldeutig; er lässt sich sowohl so verstehen, dass er sämtliche Belastungen des Verbrauchers mit anderen Kosten als den der Rücksendung verbietet, als auch so deuten, dass nur keine Kosten auf ihn abgewälzt werden können, die gerade durch den Widerruf ausgelöst werden; hierzu gehören nicht die Kosten der Hinsendung

3 3. Untergang durch Aufrechnung in Höhe von 19 der Anspruch des K könnte gemäß 387 durch eine Aufrechung des V mit einem gegenläufigen Anspruch auf Wertersatz aus 346 Abs. 2 Nr. 3 in Höhe von 18 untergegangen sein; die nach 388 erforderliche Aufrechnungserklärung hat V mit dem Schreiben an K abgegeben; fraglich ist, ob V ein Anspruch auf Ersatz des Wertverlustes durch Ingebrauchnahme zusteht; a) Wertersatzpflicht wegen Ingebrauchnahme eigentlich ist dieser nicht zu ersetzen, gemäß 357 Abs. 3 S. 1 soll jedoch etwas anderes gelten, wenn der Unternehmer dem Verbraucher einen entsprechenden Hinweises in Textform gegeben hat; b) Verstoß gegen die FernabsatzRL? diese Regelung ist, für sich genommen, nicht ungerecht; fraglich ist allerdings wiederum, ob diese Regelung mit der FernabsatzRL vereinbar ist; dafür spricht ihr Erwägungsgrund 14, wonach die Mitgliedstaaten Bedingungen und Einzelheiten für den Fall der Ausübung des Widerrufsrechts regeln können; diese Befugnis reicht aber nur soweit, wie die Richtlinie keine Regelung getroffen hat; eine solche stellt aber gerade ihr Art. 6 Abs. 2 S. 1 dar, der eine Belastung des Verbrauchers mit anderen als Rücksendekosten verbietet; beim Wertersatz wegen Ingebrauchnahme ist nicht zweifelhaft, dass er infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts entsteht; nach Ansicht des EuGH (NJW 09, 3015 f.) kommt ein Nutzungsersatz nur insoweit in Betracht, als sonst ein Verstoß gegen Treu und Glauben vorläge oder der Verbraucher ungerechtfertigt bereichert wäre II. Anspruch des K gegen V auf Zahlung von 5 aus 684, 812 Abs. 1 BGB K hätte die Säge unfrei zurückschicken können; indem er das Porto auslegte, könnte er ein Geschäft von V geführt haben; er ging davon aus, dass er selbst den Rücktransport der Säge nicht bezahlen müsste und legte den Betrag trotzdem aus; Voraussetzung ist, dass V wirklich zur Kostentragung verpflichtet ist

4 1. Verstoß gegen zwingendes Recht die entsprechende Bestimmung in den AGB von V verstößt gegen 357 Abs. 2 S. 3, demzufolge eine Kostenüberwälzung nur bei einem Preis von bis zu 40 möglich ist; nach allgemeinen Regeln könnte sie trotzdem noch gelten, indem sie auf das gesetzlich zulässige Maß beschränkt würde, vorausgesetzt, dass sich eine entsprechende Absicht der Vertragsparteien ermitteln oder unterstellen ließe 2. Verbot der geltungserhaltenden Reduktion etwas anderes ergibt sich daraus, dass die Kostenüberwälzungsklausel allgemeine Geschäftsbedingung ist; für sie gilt das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, das die Aufrechterhaltung der unwirksamen Bestimmung mit dem gesetzlich zulässigen Inhalt ausschließt; dieses Verbot bildet das notwendige Pendant zur verwenderfeindlichen Auslegung gemäß 305c Abs. 2 BGB, die ebenfalls so erfolgen muss, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist; andernfalls könnte ein Klauselverwender sich stets weitgehende Vorteile ausbedingen, ohne befürchten zu müssen, dass die Klausel unwirksam ist III. Anspruch des K gegen V auf Zahlung von aus 281, 439 K verlangt von V Schadensersatz statt der Leistung, nachdem V die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat, so dass es gemäß 281 Abs. 2 keiner Fristsetzung bedarf

5 1. Verletzung der Nacherfüllungspflicht a) Pflicht zum Ausbau? dass das verlegte Parkettholz gemäß 434 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 mangelhaft war, begründet gemäß 439 Abs. 1 den von K geltend gemachten Anspruch auf Neulieferung, rechtfertigt aber noch nicht ohne Weiteres einen Anspruch auf seinen Ausbau; eigentlich schuldet K nur die Übereignung mangelfreien Parkettholzes; eine Pflicht zum Ausbau ergibt sich weder aus 439 Abs. 2, der nicht weiter reicht als die Nachlieferungspflicht selbst, noch aus 439 Abs. 4, 346 Abs. 1, weil eine Pflicht des Verkäufers zur Rücknahme der mangelhaften Sache nur bei einer entsprechenden Rückgewähr- oder Wertersatzpflicht des Käufers gemäß Abs. 2 Nr. 2 besteht, die nach Abs. 3 Nr. 1 jedoch ausgeschlossen ist fraglich ist jedoch, ob 439 im Lichte der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (1999/44/EG) so auszulegen ist, dass der Verkäufer auch den Ausbau der mangelhaften Sache schuldet; Art. 3 Abs. 2 der RL spricht davon, dass der Käufer die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung verlangen kann; damit könnte auch gemeint sein, dass der Verkäufer das mangelhafte Gut entfernen muss, um Platz für ein mangelfreies zu schaffen, zumal es in Abs. 3 S. 2 heißt, dass die ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen muss, wobei die Art des Verbrauchsgutes sowie der Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte, zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, NJW 2009, 1660, 1663)

6 b) Leistungsverweigerungsrecht von V? V kann die Nachlieferung, wenn sie mit der Pflicht zum Ausbau des mangelhaften Holzes verbunden ist, gemäß 439 Abs. 3 S. 1 verweigern, weil sie Kosten von verursacht, die den Kaufpreis von 2000 um mehr als 50 % übersteigen; fraglich ist jedoch, ob 439 Abs. 3, soweit die Vorschrift ein Leistungsverweigerungsrecht wegen absoluter Unverhältnismäßigkeit begründet, gegen Art. 3 Abs. 3 der RL verstößt, der ein bloß ein Verweigerungsrecht nur bei Unmöglichkeit und relativer Unverhältnismäßigkeit, nämlich nur bei Kosten gewährt, die verglichen mit der alternativen Abhilfemöglichkeit unzumutbar sind neben 439 Abs. 3 kommt nach nationalem Recht noch 275 Abs. 2 in Betracht, der vom Vorbehalt der Unmöglichkeit sicher gedeckt ist, aber auch erst bei einem Missverhältnis von 200 % Anwendung findet, das hier nicht erreicht ist 2. Anspruchsumfang zum Schadensersatz statt der ausgebliebenen Nacherfüllungsleistung gehören die Kosten für die Neubeschaffung des Parketts sowie seines Ausbaus, die zusammen ausmachen; nicht verlangen kann K die Kosten des erstmaligen Einbaus, denn diese hätte er auch bei ordentlicher Nacherfüllung tragen müssen (sie könnten nur Gegenstand eines Anspruchs nach 280 Abs. 1 BGB sein, für den es jedoch mangels Erkennbarkeit des Mangels am erforderlichen Verschulden fehlt)