Recht & Psychiatrie. 23. Jahrgang 2. Vierteljahr 14,90 Euro. Zwangsbehandlung in der ambulanten und stationären Psychiatrie Rolf Marschner

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1 R & P Recht & Psychiatrie Zwangsbehandlung in der ambulanten und stationären Psychiatrie Rolf Marschner Information einwilligungsunfähiger Erwachsener vor ärztlichen Maßnahmen Birgit Hoffmann Die Auswirkungen des Hartz-IV-Reformprozesses auf die psychiatrische Versorgung Peter Mrozynski»Sind dringende Gründe für die Annahme vorhanden...«eine Untersuchung zur Anordnungspraxis des 126a StPO Christian Laugwitz Betreuungsrecht und Guardianship Ein Vergleich zwischen deutscher und englischer Praxis Dirk Claassen Jahrgang 2. Vierteljahr 14,90 Euro

2 R & P ISSN Z 8322 Herausgeber: Redaktion Recht & Psychiatrie Redaktion: Helmut Pollähne, Bremen (verantwortl.); Martin Zinkler, London (verantwortl.); Uwe Dönisch-Seidel, Düsseldorf; Heinfried Duncker, Dresden; Dirk Fabricius, Frankfurt; Birgit Hoffmann, Freiburg; Heinz Kammeier, Münster; Norbert Konrad, Berlin; Wolfgang Lesting, Oldenburg; Rolf Marschner, München; Sabine Nowara, Waltrop; Friedemann Pfäfflin, Ulm; Dorothea Rzepka, Bielefeld/Frankfurt a.m.; Norbert Schalast, Essen; Herbert Steinböck, Haar; Birgit Völlm, Manchester; Bernd Volckart, Burgwedel; Helga Wullweber, Berlin Redaktionsanschrift: Marina Broll, Ringstr. 19a, Dortmund; Tel.: 02 31/ , Fax: 02 31/ rp@psychiatrie.de Recht & Psychiatrie is regularly indexed in: Juris, KJB, Embase, PsycInfo, KrimSozBiblio Eingereichte Manuskripte werden dem Herausgebergremium vorgelegt und in einem peer review Verfahren beurteilt. Beachten Sie bitte auch die»hinweise für Autorinnen und Autoren«. Erscheint vierteljährlich. Das Einzelheft kostet 14,90 Euro. Das Jahresabonnement 44,- Euro bei vier Heften (im Ausland 48,- Euro). Das Abonnement gilt jeweils für ein Jahr. Es verlängert sich, wenn es nicht bis zum des Vorjahres schriftlich gekündigt wird. Bestellungen richten Sie bitte an den Verlag. Verlag: Psychiatrie-Verlag ggmbh, Thomas-Mann-Straße 49a, Bonn verlag@psychiatrie.de; Gestaltung: Iga Bielejec, Nierstein Satz: Marina Broll, Dortmund Druck: Die Brücke ggmbh, Neumünster Hinweise für Autorinnen und Autoren Die Herausgeber bitten darum, bei der Abfassung von Manuskripten Folgendes zu beachten: 1. Manuskripte sollten nach Möglichkeit nicht mehr als Zeichen beinhalten. Bitte senden Sie neben dem Ausdruck auch die dazugehörige Datei per oder auf Diskette an die Redaktionsanschrift. 2. Bitte stellen Sie die Zusammenfassungen in deutscher und englischer Sprache im Umfang von höchstens 20 Zeilen sowie jeweils höchstens fünf Schlüsselwörter und key words, die sich an dem Index Medicus orientieren sollten, dem Manuskript voran. Die Autoren werden gebeten, auch eine Übersetzung des Titels ihrer Aufsätze vorzuschlagen. 3. Zur besseren Übersicht ist eine Untergliederung durch Zwischentitel erwünscht, nicht dagegen eine Gliederung durch Ziffern. Im Regelfall genügen Zwischentitel alle zwei bis drei Manuskriptseiten. 4. Hervorhebungen im Manuskript sollten durch kursiven Druck kenntlich gemacht werden, nicht dagegen durch Versalien oder Sperrungen. 5. Tabellen sollen dem Manuskript auf gesonderten Blättern beigefügt werden. Im Manuskript die Stelle angeben, an der die betreffende Tabelle gebracht werden soll. 6. Die Zitierweise ist entweder durch Literaturhinweise im Text oder durch nummerierte Anmerkungen möglich. 7. Anmerkungen sollen im Manuskript durch in Klammern gesetzte Ziffern gekennzeichnet werden. Bitte die Anmerkungen nur für inhaltliche Ergänzungen, nicht für bibliografische Angaben nutzen. 8. Literaturhinweise im Text erfolgen durch Nennung des Nachnamens des zitierten Verfassers, des Erscheinungsjahres und, wenn es sich um wörtliche Zitate handelt, der Seitenangabe (zum Beispiel Heim 1986, S. 11). Bei zwei Autoren werden beide Namen angegeben, bei drei und mehr Autoren der erste Name und»et al.«. Mehrere aufeinander folgende Literaturhinweise innerhalb einer Klammer sollen durch ein Semikolon getrennt werden. 9. Das Literaturverzeichnis soll folgende Angaben in folgender Reihenfolge enthalten: Nachname des Autors, Initialen der Vornamen, Erscheinungsjahr, Titel der Arbeit, Erscheinungsort und Verlag. Bei Zeitschriften-Aufsätzen den Band bzw. Jahrgang (nicht die Nummer oder das Heft), sowie die erste und die letzte Seite des Aufsatzes angeben. Die Autorennamen bitte alphabetisch und je Autor nach Erscheinungsjahr ordnen; bei mehreren Veröffentlichungen aus einem Jahr durch den Zusatz von a, b, c usw. unterscheiden. 10. Mit der Einreichung des Manuskripts verpflichten sich die Autoren, dieselbe Arbeit keiner anderen Zeitschrift anzubieten. Mit der Annahme eines Manuskripts erwirbt der Herausgeber für die Dauer der gesetzlichen Schutzfrist die ausschließliche Befugnis zur Wahrnehmung der Verwertungsrechte im Sinne der 15ff. UHG. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. 11. Die Autoren erhalten zehn Sonderdrucke ihrer Arbeit kostenlos. Weitere Sonderdrucke können gegen Berechnung eines Kostenanteils bei der Rücksendung der Korrekturfahnen beim Verlag bestellt werden: -,05 Euro pro Seite x Exemplare. 2

3 Editorial 46 R & P Zwangsbehandlung in der ambulanten und stationären Psychiatrie Rolf Marschner 47 Information einwilligungsunfähiger Erwachsener vor ärztlichen Maßnahmen Birgit Hoffmann 52 Die Auswirkungen des Hartz-IV-Reformprozesses auf die psychiatrische Versorgung Peter Mrozynski 60»Sind dringende Gründe für die Annahme vorhanden...«eine Untersuchung zur Anordnungspraxis des 126a StPO Christian Laugwitz 67 Betreuungsrecht und Guardianship Ein Vergleich zwischen deutscher und englischer Praxis Dirk Claassen 72 Rechtsprechungsübersicht BayObLG Beschluss v Z BR 253/03 Voraussetzungen der Unterbringung zur Begutachtung im Betreuungsverfahren 76 Anmerkung Rolf Marschner 77 OLG Schleswig Beschluss v W 328/04 Voraussetzungen der Unterbringung durch den Betreuer 77 Anmerkung Rolf Marschner 79 BVerfG Beschluss v BvR 983/04 Anforderungen an die weitere Vollstreckung einer Maßregel; Verhältnismäßigkeit 79 Anmerkung Bernd Volckart 80 BGH Beschluss v StR 345/04 Strafempfindlichkeit bei Schizophrenie 83 Anmerkung Norbert Konrad 83 BGH Beschluss v StR 71/04 Steuerungsfähigkeit bei Stalking ; Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus 85 Anmerkung Helmut Pollähne 86 OLG Oldenburg Beschluss v Ws 569/04 Erledigung der Unterbringung 87 Anmerkung Helmut Pollähne 88 VG Gelsenkirchen Urteil v K 2105/02 Errichtung eines Maßregelvollzugskrankenhauses gegen den Willen der Belegenheitsgemeinde; besondere öffentliche Zweckbestimmung 89 Anmerkung Fritz R. Baur 92 OLG Hamm Beschluss v Vollz (Ws) 168/04 LG Paderborn Beschluss v Vollz H 339/04 Sperrung von 0190-Vorwahlnummern beim Telefonieren im Maßregelvollzug 93 Anmerkung Helmut Pollähne 93 Buchbesprechungen Rasch W, Konrad N (2004) Forensische Psychiatrie. (Günter Tondorf) 94 Döll HKA (1981) Philosoph in Haar. Tagebuch über mein Vierteljahr in einem Irrenhaus. (Bernd Volckart) 96 LG Bochum Beschluss v KLs 3 Js 238/03 Nichteröffnung des Sicherungsverfahrens; Anforderungen an Gefahr erheblicher rechtswidriger Taten; Verhältnismäßigkeit 81 Anmerkung Helmut Pollähne Rode I, Kammeier H, Leipert M (Hrsg) (2004) Prognosen im Strafverfahren und bei der Vollstreckung. (Bernd Volckart) Umschau und Termine 99 45

4 Editorial Nach der zweiten und dritten Lesung des 2. Betreuungsrechtsänderungsgesetzes am 18. Februar standen die Konturen dieses zum 1. Juli 2005 in Kraft tretenden Gesetzes fest. Von den ursprünglichen Vorschlägen der Bund-Länder-Arbeitsgruppe»Betreuungsrecht«aus deren Abschlussbericht im Juni 2003 ist im Bereich des materiellen Rechts erfreulicherweise wenig übrig geblieben: Auch in Zukunft wird es keine gesetzlichen Vertretungsbefugnisse zwischen Ehe- oder Lebenspartnern bzw. zwischen Eltern und Kindern geben. Stattdessen sind Regelungen vorgesehen, die das Verfassen von Vorsorgevollmachten fördern sollen. Diese Bemühungen unterstützend können seit dem 1. März 2005 Vorsorgevollmachten im Zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer ( eingetragen werden, in dem bereits seit Frühjahr 2003 von Notaren beurkundete und beglaubigte Vorsorgevollmachten gemeldet werden. Die im Bericht vorgeschlagene Regelung der ambulanten Zwangsbehandlung wurde ersatzlos gestrichen. Maßstab für die Praxis bleibt damit die Ansicht des BGH, nach der eine ambulante Zwangsbehandlung ebenso wie das zwangsweise Zuführen zu einer ambulanten Behandlung mangels ausdrücklicher gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage unzulässig ist (BGH, BGHZ 145, ) Abs. 1a BGB nf hält zukünftig ausdrücklich fest, dass gegen den freien Willen eines Volljährigen ein Betreuer nicht bestellt werden darf. Die Regelung entspricht damit inhaltlich der bisherigen Rechtsprechung. Anders als im materiellen Recht wird es im Verfahrensrecht einige Veränderungen geben: So wird mit 68b Abs. 1a FGG nf die Möglichkeit zu einer Zweitverwertung von Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen geschaffen, die für die Sachverhaltsermittlung im Rahmen der Pflegeversicherung nach SGB XI erstellt wurden. Zukünftig setzt das Anfordern eines Gutachtens durch das Gericht bei der Pflegekasse keine Einwilligung des Betroffenen oder seines Vertreters voraus. Das Verwenden des Gutachtens im weiteren Verfahren zum (teilweisen) Ersatz einer Begutachtung ist nur möglich, wenn der Betroffene oder sein Verfahrenspfleger eine Einwilligung erteilt. Liegt eine entsprechende Einwilligung vor, kann auf eine Begutachtung im vormundschaftsgerichtlichen Verfahren insgesamt verzichtet werden, wenn die sonstigen Voraussetzungen für die Bestellung eines Betreuers zweifellos festgestellt werden können. Entsprechende Befugnisse zur Anforderung und Zweitverwertung anderer, für das Feststellen der Voraussetzungen von Sozialleistungen erstellter Gutachten sind nicht vorgesehen. Durch diese Regelung soll insbesondere eine Mehrfachbegutachtung bei demenziellen Erkrankungen vermieden werden. Ferner wird im Gesetz die Überprüfungsfrist für Entscheidungen, durch die ein Betreuer bestellt wurde, von fünf auf sieben Jahre erhöht, 69 Abs. 1 Nr. 5 FGG nf. Zu begrüßen ist, dass Proberichter im ersten Jahr nach ihrer Ernennung in Betreuungssachen nicht mehr tätig sein dürfen, 65 Abs. 6 FGG nf. Das Gesetz enthält zudem eine Öffnungsklausel, nach der die Länder einige Aufgaben in Betreuungssachen in die Zuständigkeit des Rechtspflegers übergeben können. Zu diesen Aufgaben gehören auch die Auswahl und Bestellung eines Betreuers. Wesentlicher Anlass der Reform war aus der Perspektive der Länder eine Kostenreduzierung im Betreuungswesen besser gesagt: eine Reduzierung der Kosten für die Länderhaushalte. Die Regelung der Vergütung war daher neben der gesetzlichen Vertretungsmacht für Angehörige und der ambulanten Zwangsbehandlung eine der umstrittensten Punkte in der Diskussion. Das neue Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz (VBVG) stellt insoweit sicherlich nicht den Endpunkt der Diskussionen um die Kosten des Betreuungswesens dar. Zukünftig wird es eine pauschalierte Vergütung geben, die sich an einem bestimmten vermuteten Betreuungsaufwand orientiert. Der angenommene Betreuungsaufwand und damit die zu vergütende Stundenzahl ist davon abhängig, ob der betreute Mensch in einem Heim oder außerhalb eines solchen lebt und ob er mittellos oder vermögend ist. Andere Überlegungen, wie eine Orientierung an bestimmten Krankheitsbildern oder Aufgabenkreisen konnten sich nicht durchsetzen. Im Verlauf einer Betreuung sinkt die Anzahl der pauschal zu vergütenden Stunden stetig. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass zu Beginn einer Betreuung von einem erhöhten Betreuungsaufwand auszugehen sei. Der Stundensatz variiert zwischen 44,00 Euro, 33,50 Euro und 27,00 Euro je nach Qualifikation des Betreuers und schließt einen pauschalen Anteil für Aufwendungsersatz und die anfallende Umsatzsteuer ein, 4 VBVG nf (Inklusivstundensatz). Das Vormundschaftsgericht kann auch ausnahmsweise keinen höheren Stundensatz bewilligen. Es bleibt abzuwarten, ob überhaupt und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt Mehrheiten für Änderungen im Bereich des materiellen Betreuungsrechts vorhanden sein werden. Der Referentenentwurf zu einem 3. Betreuungsrechtsänderungsgesetz, dessen Gegenstand rechtliche Regelungen für Entscheidungen am Lebensende und deren Umsetzung war, wurde in den letzten Wochen vor dem Hintergrund der einsetzenden Diskussion und den Unterschieden zwischen dem Entwurf und den Vorstellungen der Enquete-Kommission»Ethik und Recht der modernen Medizin«zurückgezogen. nn 46 Editorial

5 R & P Zwangsbehandlung in der ambulanten und stationären Psychiatrie Rolf Marschner Die rechtliche Diskussion um die Zwangsbehandlung wurde in den letzten Jahren durch die Auseinandersetzung um die ambulante Zwangsbehandlung geprägt. Diese Diskussion, die durch die Entscheidung des BGH vom zunächst beendet erschien, wurde im Gesetzgebungsverfahren für ein 2. Betreuungsrechtsänderungsgesetz und dann auf Länderebene wieder aufgegriffen. Es wird aber in Folge des übereinstimmenden Widerstandes von Betroffenen und Fachöffentlichkeit zu keinen gesetzlichen Neuregelungen im Hinblick auf eine Rechtsgrundlage für eine ambulante Zwangsbehandlung kommen. Die aktuelle Diskussion verlagert sich auf die Frage der Zulässigkeit einer Zwangsbehandlung gegen den körperlichen Widerstand des Betroffenen während einer Unterbringung durch den Betreuer. Auch hier fehlt es an einer Rechtsgrundlage für den Eingriff in das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit. Damit wird bezüglich der Frage der Zwangsbehandlung rechtssystematisch sinnvollerweise auf das öffentliche Unterbringungsrecht verwiesen. Schlüsselwörter: Behandlung gegen den Widerstand des Betroffenen, Betreuungsrecht, PsychKGs, Gewalt in der Psychiatrie Compulsory treatment for outpatients and inpatients in psychiatry Over the last several years the discussion on compulsory treatment in psychiatry focussed on outpatient commitment. With the decision of the German Federal Court from outpatient commitment was ruled out but was resuscitated by the German federal states (Länder) with an initiative to introduce community treatment orders (CTOs). With broad resistance from users and professionals however CTOs will not be introduced at this stage. The discussion then shifted on compulsory treatment for detained patients under guardianship. But even so there is no legal basis to interfere with the constitutional right to physical integrity. Logically the question of compulsory treatment is then referred to public mental health law. Key words: Compulsory treatment, guardianship, community treatment orders, mental health law Ausgangslage In Recht & Psychiatrie 1/85 und 1/88 habe ich die Rechtsgrundlagen zur Zwangsbehandlung und die Stufen der Zwangsbehandlung beschrieben. Die dortigen Ausführungen können unter Berücksichtigung der jeweiligen Gesetzgebung der Bundesländer weiterhin Gültigkeit für das öffentliche Unterbringungsrecht und den Maßregelvollzug beanspruchen. Insbesondere kann als weit gehend unumstritten angesehen werden, dass die Zwangsbehandlung nur auf gesetzlicher Grundlage unter Berücksichtigung einer unteren und einer oberen Eingriffsgrenze zulässig ist und dass zusätzlich eine absolute Eingriffsgrenze zu berücksichtigen ist (siehe das Schema bei Marschner R&P 1988, 22; Marschner/Volckart 2001 B 208 ff.; Volckart/Grünebaum 2003 S. 173 ff.; Kammeier-Wagner 2002 D 141 ff.). Dabei wird die Untergrenze in der Regel mit dem Begriff der Unaufschiebbarkeit der Behandlungsmaßnahme im Sinn einer erheblichen Gefahr für die Gesundheit des Betroffenen oder anderer beschrieben. Dies ergibt sich auch in den Bundesländern, deren Gesetz keine entsprechende Eingrenzung enthält, aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Marschner/Volckart 2001 B 209). Die Obergenze dagegen knüpft an die von der Behandlung ausgehende Gefahr für das Leben oder die Gesundheit des Betroffenen an. Eine absolute Eingriffsgrenze ist z. B. in den Vorschriften des Arzneimittelgesetzes enthalten. Umstritten ist im Bereich der öffentlich-rechtlichen Unterbringung und des Maßregelvollzugs lediglich die Frage, inwieweit die Grenzen der Ländergesetze auch im Fall einer stellvertretenden Einwilligung durch den gesetzlichen Vertreter (in der Regel Betreuer mit dem entsprechenden Aufgabenkreis) verbindlich sind (hierzu Marschner R&P 1990, 66). Ungeklärt ist aber auch nach In-Kraft-Treten des Betreuungsrechts im Jahr 1992 die Frage der Zwangsbehandlung durch den Betreuer und damit auch im Rahmen einer zivilrechtlichen Unterbringung nach 1906 BGB (zu den Zwangsbefugnissen des Betreuers grundsätzlich Marschner R&P 2001, 132). Die Praxis ist unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien (BT- Drucks. 11/4528 S. 141:»Zwangsbehandlungen Einwilligungsunfähiger werden vom Entwurf nicht grundsätzlich verboten«) ohne weiteres davon ausgegangen, dass zumindest im Rahmen der zivilrechtlichen Unterbringung durch den Betreuer eine Zwangsbehandlung zulässig sei. Die ambulante Zwangsbehandlung war zunächst kein Thema und rückte erst durch die kontroverse Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Zweibrücken und Hamm (R&P 2000, 142 und 143) in den Mittelpunkt der Diskussion. Diese Diskussion wurde dann vorerst durch die Entscheidung des BGH vom beendet, nach der es im geltenden Betreuungsrecht keine Rechtsgrundlage für eine ambulante Zwangsbehandlung gibt (R&P 2001, 46 = NJW 2001, 888). Die Entscheidung des BGH vom Der Entscheidung des BGH (R&P 2001, 46 = NJW 2001, 888) lag der Antrag eines Betreuers zugrunde, den Betreuten gegen seinen Willen in zweiwöchigen Zeitabständen zur Verabrei- Marschner: Zwangsbehandlung in der ambulanten und stationären Psychiatrie 47

6 chung der Dauermedikation mit Neuroleptika zwangsweise zuzuführen. Der BGH hat dargelegt, dass eine Rechtsgrundlage hierfür weder in 1906 Abs. 1 noch 1906 Abs. 4 BGB vorliegen würde und dass das Betreuungsrecht außerhalb des nicht einschlägigen 70g Abs. 5 FGG keine Rechtsgrundlage für die Anwendung von Zwang gegen den körperlichen Widerstand des Betroffenen vorsehe. Die beantragte Maßnahme könne auch nicht als milderes Mittel gegenüber einer Unterbringung angesehen werden, sondern sei von ihrem Zweck her eine andersartige Maßnahme. Entscheidend für den gesamten Komplex der Zwangsbehandlung ist dabei die zutreffende Beschreibung der Aufgaben eines Betreuers und des zugrunde liegenden Grundrechtsverständnisses durch den BGH. Der Betreuer ist gesetzlicher Vertreter des Betroffenen im Aufgabenkreis und kann damit im Fall der Einwilligungsunfähigkeit des Betroffenen unter Beachtung der 1901, 1904 BGB die Einwilligung in eine bestimmte ärztliche Behandlung ersetzen. Die Einräumung dieser Rechtsmacht ist aber nach Auffassung des BGH nicht automatisch mit der Macht zur Durchsetzung der getroffenen Entscheidung verbunden. Dies bedeutet, dass der Betreuer außerhalb der Vorschrift des 70g Abs. 5 FGG keinen Zwang zur Überwindung des körperlichen Widerstandes des Betreuten anwenden darf. Insoweit fehle es an einer für einen Grundrechtseingriff nach Art. 2 Abs. 2 GG erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Dies entspreche aber den Vorstellungen des Gesetzgebers, mit dem Betreuungsrecht die Rechtsstellung psychisch kranker Menschen zu verbessern. Interpretation der Entscheidung des BGH in Rechtsprechung und Literatur Als Konsequenz der Entscheidung des BGH wurde die Diskussion um die Zuläsigkeit der ambulanten Zwangsbehandlung nach dem geltenden Recht weit gehend als beendet angesehen. Der Ansicht von Tietze, wegen der privatrechtlichen Organisation des Betreuungsverhältnisses unterliege der Betreuer keiner Grundrechtsbindung (Tietze 2005), kann schon im Hinblick auf die grundlegende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom (BVerfGE 10, 302), wonach auf Grund des öffentlich-rechtlichen Charakters der Aufgaben des Vormundes dieser bei der Aufenthaltsbestimmung und Unterbringung den Vorschriften der Art. 2 Abs. 2 Satz 2, 104 Abs. 2 GG unterliegt, nicht gefolgt werden. Dies gilt offensichtlich auch für die Zwangsbehandlung durch den Betreuer. Die Diskussion verlagerte sich auf die Fragestellung, inwieweit sich die Entscheidung des BGH auch auf die Zwangsbehandlung während einer Unterbringung auswirkt. Das OLG Schleswig schließt aus der Entscheidung des BGH, dass eine Zwangsbehandlung einwilligungsunfähiger Betreuter während einer Unterbringung nicht in jedem Fall unzulässig sei (R&P 2002, 118). Allein ausschlaggebend sei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf drohende gewichtige Gesundheitsschäden. Dieser Standpunkt wird auch in der Literatur vertreten mit der Einschränkung, dass Zwangsbehandlungen in der Regel auf Fälle lebensnotwendiger Behandlungen zu beschränken seien (Hoffmann/Klie 2004 S. 44). Weiter gehend wird in Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis der Standpunkt vertreten, als Folge der BGH-Entscheidung bleibe keine andere Möglichkeit, als den Betreuten unterzubringen und anschließend behandeln zu lassen (Dodegge/Roth 2003 E 22). Nach anderer Auffassung betrifft die Entscheidung des BGH auch die Zwangsbehandlung während einer Unterbringung durch den Betreuer nach 1906 Abs. 1 BGB, da 70g Abs. 5 FGG offensichtlich auch für diesen Fall keine Rechtsgrundlage darstellt (Marschner R&P 2001, 132; ähnlich Tietze 2005 S. 35 ff.). Aus den oben zitierten Gesetzesmaterialien lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen. Denn dass das Betreuungsrecht Zwangsbehandlungen nicht verbietet, ändert nichts an dem Fehlen der von Verfassung wegen gebotenen Rechtsgrundlage (Heide 2001 S. 158). Dies gilt ebenso für die vom OLG Schleswig in Bezug genommene Aussage des BGH, die»freiheit zur Krankheit«lasse»auch bei einem einwilligungsunfähigen Betroffenen weder eine Unterbringung noch eine Zwangsbehandlung in jedem Fall als verhältnismäßig erscheinen«. Konsequenterweise hat das OLG Hamm im Fall eines zahnärztlich-chirurgischen Eingriffs zur Abwendung lebensbedrohlicher Folgen eines Kieferabzesses bei einem im Maßregelvollzug untergebrachten Betreuten entschieden, dass aus der Befugnis des Betreuers, für den einwilligungsunfähigen Betreuten in ärztliche Behandlungen einzuwilligen, nicht folgt, dass der Betreuer befugt wäre, körperlichen Widerstand des Betroffenen mit Gewalt zu brechen (OLG Hamm NJW 2003, 2392). Aus dem Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für die zwangsweise Durchsetzung einer Behandlung eines Betreuten wird der Schluss gezogen, dass der Betreuer sehenden Auges den Betroffenen seinem defizitbedingten, von seiner Selbstbestimmungsunfähigkeit dominierten Schicksal überlassen müsste (Abram BtPrax 2003, 243, 247). Die Folge ist der Ruf nach einer gesetzlichen Grundlage. Gesetzesinitiativen Die Forderung nach einer umfassenden Regelung der Zwangsbefugnisse des Betreuers (Abram BtPrax 2003, 243 ff.) wurde nicht aufgegriffen. Im Rahmen des durch den Bundesrat in das Gesetzgebungsverfahren eingebrachten Gesetzentwurfs für ein 2. Betreuungsrechtsänderungsgesetz (BR-Drucks. 865/03; BT- Drucks. 15/2494) wurde in Ergänzung des ursprünglichen Vorschlags der sog. Bund-Länder-Arbeitsgruppe ein 1906a BGB- E aufgenommen, wonach»eine zwangsweise Zuführung des Betreuten zur ambulanten ärztlichen Heilbehandlung durch den Betreuer nur zulässig ist, solange sie zum Wohl des Betreuten notwendig ist, weil 1. der Betreute aufgrund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behindeung die Notwendigkeit der Behandlung nicht erkennen oder nicht nach dieser Einsicht handeln kann und 2. die Gefahr besteht, dass er sich der notwendigen ambulanten ärztlichen Heilbehandlung entzieht. Die zwangsweise Zuführung ist nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zulässig«. In 70o FGG-E wird die entsprechende Anwendung der Verfahrensvorschriften der 70 ff. FGG vorgesehen. Begründet wird der Vorschlag mit Bedürfnissen der Praxis, Betreute einer regelmäßigen Behandlung mit Depotneuroleptika zuführen zu könen, ohne sie unterzubringen. Der aufgrund der Rechtsprechung des BGH eingetretene Rechtszustand sei im Interesse des Betreuten, aber auch im Interesse der Allgemeinheit nicht hinnehmbar. Nach dem Beschluss des Deutschen Bundestages vom (siehe hierzu das Editorial in diesem Heft) wird der vorgenannte Vorschlag nicht Gesetz werden. Die Bundesregierung hatte sich in ihrer Stellungnahme gegen den Vorschlag des Bundesrats gewandt. In der 1. Lesung des 2. Betreuungsrechtsänderungsgesetzes im Deutschen Bundestag am haben sich auch alle Fraktionen gegen die geplante Regelung ei- 48 Marschner: Zwangsbehandlung in der ambulanten und stationären Psychiatrie

7 ner ambulanten Zwangsbehandlung ausgesprochen, weil diese einen übermäßigen Eingriff in die Rechte der Betroffenen darstellen und den Zielen des Betreuungsrechts widersprechen würde. Dies war auch die Auffassung des ganz überwiegenden Teils der Sachverständigen bei der Anhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages am Es wurde insbesondere darauf hingewiesen, durch eine Ausweitung der Zwangsbefugnisse würde die Vertrauensbeziehung zwischen Betreuer und Betreuten gefährdet werden. Die zuvor beschriebene Einschätzung wurde ermöglicht durch die übereinstimmende Ablehnung des Gesetzentwurfs durch Betroffene und die in der Psychiatrie Tätigen (hierzu insbesondere Nedopil et al. psychoneuro 2004, 195, 199 für die Vorstände der AGNP und der DGPPN sowie Aderhold et al. Betrifft: Betreuung 7 S. 95 ff.). Aus psychiatrischer Sicht werden praktische, therapeutische und rechtlich-ethische Bedenken gegen die Regelung einer ambulanten Zwangsbehandlung vorgebracht. Ambulante Zwangsmaßnahmen widersprechen einem differenzierten Krankheitsverständnis und der erfolgreichen Differenzierung der Versorgungsstrukturen und gefährden erreichte Erfolge in der Behandlungskultur zugunsten simplifizierender Lösungen (Aderhold et al. Betrifft: Betreuung 7 S. 95 ff.). Es wird außerdem darauf verwiesen, dass entsprechende Vorschriften im Ausland mangels Praktikabilität kaum angewandt oder wieder abgeschafft würden (Nedopil et al. psychoneuro 2004, 199). Die Diskussion um die Einführung einer Rechtsgrundlage für eine ambulante Zwangsbehandlung war damit noch nicht beendet, sondern verlagerte sich wieder auf die Ebene der Bundesländer. In Bremen wurde ein Referentenentwurf für eine Änderung des PsychKG bekannt, in dem die ambulante Zwangsbehandlung durch eine Umdefintion des Unterbringungsbegriffs erreicht werden soll. Eine Unterbringung im Sinn des PsychKG sollte demnach auch dann vorliegen, wenn das zuständige Gericht die Zurückhaltung in einem psychiatrischen Krankenhaus aussetzt und die Aussetzung mit der Auflage einer ambulanten Behandlung verbindet. Dadurch sollte die Anwendbarkeit des 22 BrePsychKG erreicht werden, der (in engen Grenzen) die Zwangsbehandlung der nach dem Bremer PsychKG untergebrachten Personen regelt (vgl. Umschau auf S. 99). Zwischenzeitlich wurde von dem Senator für Justiz und Verfassung in einem Brief an die Bundesarbeitsgemeinschaft Psychiatrie-Erfahrener zwar mitgeteilt, dass mit der Aufnahme der vorgenannten Regelungen über eine Zwangsbehandlung in das Gesetz nicht zu rechnen sei. In einem weiteren Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des PsychKG vom wird das Ziel einer gesetzlichen Regelung der ambulanten Zwangsbehandlung nunmehr auf andere Weise angestrebt. Danach soll das zuständige Gericht anordnen können, dass im Rahmen einer Aussetzung der Vollziehung der Unterbringung nach 70k FGG der Betroffene dann gegen seinen Willen zur Behandlung in die für die Unterbringung zuständige Einrichtung verbracht und dort gegen seinen Willen behandelt werden kann, wenn er die Auflage eienr ambulanten oder teilstationären Behandlung nicht einhält ( 8 Abs. 5 BrePsychKG-E). Die vorgesehene Regelung ist (wie die ursprüngliche geplante Regelung) schon wegen einer Kollision mit der bundesrechtlichen Vorschrift des 70k FGG (Aussetzung der Vollziehung der Unterbringung) unzulässig. In 70k FGG sind die Frage der Aussetzung der Vollziehung der Unterbringung unter Auflagen sowie die Möglichkeit des Widerrufs, wenn der Betroffene eine Auflage nicht erfüllt, abschließend geregelt. Daneben ist für eine landesrechtliche Regelung über die Ausgestaltung der Probezeit kein Raum (siehe Marschner/Volckart 2001 D 70k Rn. 9). Im Übrigen begegnet die Regelung allen oben genannten verfassungsrechtlichen, therapeutischen und praktischen Bedenken. Gewalt in der Psychiatrie Die rechtliche Diskussion um die Legitimität von Zwangsmaßnahmen in der Psychiatrie und ihre eventuelle Ausdehnung auf den ambulanten Bereich lässt sich nicht trennen von der Diskussion um die Gewaltausübung im Rahmen der psychiatrischen Behandlung, die seit einigen Jahren in der Psychiatrie geführt wird. Sie nahm soweit ersichtlich in Deutschland ihren Ausganspunkt mit der Untersuchung von Finzen et al.»hilfe wider Willen Zwangsmedikation im psychiatrischen Alltag«im Jahr 1993 und wurde intensiviert durch die Tagung der Aktion Psychisch Kranke im Jahr 1997 zum Thema»Gewalt und Zwang in der stationären Psychiatrie» (Aktion Psychisch Kranke 1998; siehe auch Eink et al. 1997). Heute steht die Prävention von Zwangsmaßnahmen während der stationären Behandlung im Mittelpunkt der Diskussion. Zwangsmaßnahmen werden als Reaktion in Notfällen verstanden, die häufig vorhersehbar sind und vor- und nachbereitet werden können, um das mit der Gewaltausübung verbundene Trauma für die Betroffenen zu vermeiden oder zu minimieren (siehe zuletzt Ketelsen et al. 2004). Findet aber unter den Mitarbeitern der Psychiatrie eine seit Jahren andauernde ernsthafte Diskussion um die Reduzierung von Gewalt in der psychiatrischen Behandlung statt, wäre es geradezu kontraproduktiv, die juristischen Grenzen der Zwangsbehandlung zu erweitern. Wie sich gerade in der Diskussion um den Gesetzentwurf des Bundesrates zur ambulanten Zwangsbehandlung gezeigt hat, besteht aus Sicht der in der Psychiatrie Tätigen kein fachliches Bedürfnis für eine derartige Maßnahme. Zwangsbehandlung in der ambulanten Psychiatrie Die vorstehenden Überlegungen zeigen, dass der Gesetzgeber zu Recht von einer (weiter gehenden) gesetzlichen Regelung der ambulanten Zwangsbehandlung absieht. Beide Gesetzesvorschläge wären auch untauglich zur Erreichung des angestrebten Zieles gewesen. Insbesondere 1906a BGB-E betraf wiederum nur (wie 70g Abs. 5 FGG) die zwangsweise Zuführung zur ambulanten Behandlung, regelte aber nicht die Behandlung gegen den ausdrücklichen Widerstand des Betroffenen. Außerden wurden in der Gesetzesbegründung unter Missachtung der Grundsätze des Betreuungsrechts Interessen der Allgemeinheit als Grund für die beabsichtigte Regelung angeführt. Auch eine Unterbringung nach 1906 Abs. 1 BGB dient nicht dem Schutz von Rechtsgütern Dritter (OLG Hamm R&P 2001, 109 = BtPrax 2001, 40). Dies ist vielmehr ausschließliche Aufgabe des öffentlichen Unterbringungsrechts. Im öffentlichen Unterbringungsrecht ist aber eine sachgerechte und praktikable Rechtsgrundlage für die ambulante Zwangsbehandlung vorgesehen. 70k FGG ermöglicht die Aussetzung der Vollziehung einer öffentlich-rechtlichen Unterbringung unter Auflagen. Nach richtiger Auffassung ist dies auch zugleich mit der Anordnung der Unterbringung möglich (Marschner/ Volckart 2001 D 70k FGG Rn. 2; Dodegge/Roth 2003 G 255). Mit den Auflagen kann die Durchführung der im Einzelfall erforderlichen (sozialpsychiatrischen, aber auch medikamentösen) Behandlung abgesichert werden. Die Aussetzung kann widerrufen werden, wenn sich die der Aussetzung zugrunde liegende Prognose nicht erfüllt und der Zustand des Betroffenen die Vollziehung der Unterbringung erfordert (BayObLG R&P 1994, 143). Da die öffentlich-rechtliche Un- Marschner: Zwangsbehandlung in der ambulanten und stationären Psychiatrie 49

8 terbringung Fälle der Selbstgefahr wie der Fremdgefahr erfasst, handelt es sich im Gegensatz zum Betreuungsrecht auch um den rechtssystematisch richtigen Standort für eine entsprechende Regelung. Zwangsbehandlung in der stationären Psychiatrie Wie eingangs dargelegt sind die Voraussetzungen und Grenzen der Zwangsbehandlung in den PsychKGs und Unterbringungsgesetzen bzw. Maßregelvollzugsgesetzen der Bundesländer geregelt. Damit wird unabhängig von den Unterschieden in den Regelungen im Einzelnen den Vorgaben der Strafvollzugsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 33, 1 ff.) im Wesentlichen Rechnung getragen. Zu berücksichtigen ist auch bei der Zwangsbehandlung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wonach in gewissen Grenzen auch dem psychisch Kranken die»freiheit zur Krankheit«zu belassen ist (siehe BVerfG R&P 1998, 101 = NJW 1998, 1774). Nicht gefolgt werden kann allerdings der in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung, der Betreuer könne bei einem im Maßregelvollzug untergebrachten einwilligungsunfähigen Patienten die Einwilligung auch bei der sog. Anlasskrankheit ersetzen (so aber OLG Hamm R&P 1987, 36 und BayObLG R&P 2004, 33 jeweils mit ablehnender Anmerkung Volckart). Vielmehr ist bei einer öffentlich-rechtlichen Unterbringung sowie bei einer Unterbringung im Maßregelvollzug der Betreuer an die vom dem jeweiligen Landesgesetz vorgebenen Grenzen der Zwangsbehandlung gebunden wie an andere im öffentlichen Recht bestehende Behandlungsgrenzen z. B. nach dem Arzneimittelgesetz (Marschner R&P 1990, 68 ff.). Anderenfalls würden unter Betreuung stehende Untergebrachte im Rahmen der öffentlichrechtlichen Unterbringung und im Maßregelvollzug in weiterem Umfang einer Zwangsbehandlung unterzogen werden können als nicht unter Betreuung stehende Untergebrachte. Die Betreuung dient nicht der Umgehung der entsprechenden Vorschriften der Landesgesetze. Das Verbot der Umgehung gilt angesichts der Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 MRK erst recht während einer einstweiligen Unterbringung nach 126a StPO (Kammeier- Wagner 2002 D 48; Pollähne R&P 2003, 57, 73 f.). Die diesbezügliche Diskussion ist aber durch die oben dargestellte Rechtsprechung des BGH (R&P 2001, 46 = NJW 2001, 888) zur ambulanten Zwangsbehandlung überholt, worauf das OLG Hamm für die Zahnbehandlung eines im Maßregelvollzug untergebrachten Betreuten hingewiesen hat. Auch in diesem Fall ist der Betreuer nicht befugt, körperlichen Widerstand des Betroffenen mit Gewalt zu brechen (OLG Hamm NJW 2003, 2392). Die Frage der Gewaltanwendung auch in diesem Fall richtet sich nach den gesetzlichen Regelungen des Maßregelvollzugs. Damit stellt sich die Frage der Zwangsbehandlung während einer betreuungsrechtlichen Unterbringung. Praxis und Rechtsprechung gehen überwiegend davon aus, dass die Zulässigkeit einer Zwangsbehandlung während einer Unterbringung durch den Betreuer nach 1906 Abs. 1 BGB durch die Entscheidung des BGH zur ambulanten Zwangsbehandlung nicht berührt wird (siehe z. B. die oben zitierte Entscheidung des OLG Schleswig R&P 2002, 118). Diese Auffassung ist offensichtlich unzutreffend, da die einzig in Betracht kommende Vorschrift des 70g Abs. 5 FGG auch für diesen Fall keine ausreichende Rechtsgrundlage darstellt, da sie lediglich die Zuführung zur Unterbringung betrifft. Verkannt wird vor allem, dass bei der Unterbringung einschließlich der Zuführung zur Unterbringung unter Anwendung von Gewalt sowie bei der Zwangsbehandlung gegen den körperlichen Widerstand des Betroffenen zwei verschiedene Grundrechte betroffen sind. In dem ersten Fall geht es um das Grundrecht der Freiheit der Person nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, im zweiten Fall um das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. In beide Grundrechte darf nur aufgrund eines Gesetzes eingegriffen werden (Gesetzesvorbehalt des Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG). Eine Rechtsgrundlage für einen Eingriff in das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit ist im Betreuungsrecht nicht ersichtlich. Auch der BGH beschäftigt sich in seiner Entscheidung ausschließlich mit dem Freiheitsgrundrecht und Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG i. V. mit Art. 104 Abs. 1 GG und damit mit der Zuführung zur Behandlung und thematisiert den Aspekt des Eingriffs in die körperliche Unversehrtheit nur am Rande, ohne das entsprechende Grundrecht ausdrücklich zu benennen. Demgegenüber hat das OLG Stuttgart die Problematik bereits frühzeitig erkannt (NJW 1981, 638). In einer Entscheidung zum damaligen Unterbringungsgesetz in Baden-Württemberg wurde unter Bezugnahme auf die Strafvollzugsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts dargelegt, dass angesichts einer fehlenden Rechtsgrundlage für eine Zwangsbehandlung auch eine Unterbringung nicht in Betracht kommt, wenn der Betroffene die Behandlung verweigert und kein gesetzlicher Vertreter bestellt ist, der ggf. die Einwilligung ersetzen kann. Aus dem so genannten Anstaltsverhältnis oder besonderen Gewaltverhältnis lassen sich keine Grundrechtseingriffe ableiten. Dies gilt entsprechend für Zweckmäßigkeitserwägungen im Betreuungsrecht, wie der BGH insoweit zutreffend ausgeführt hat. Die Unzulässigkeit einer Behandlung gegen den körperlichen Widerstand des Betroffenen während einer Unterbringung durch den Betreuer ist konsequent und entspricht sowohl den Zielen des Betreuungsrechts, wonach die Beziehung zwischen Betreuer und Betreuten im Mittelpunkt steht, als auch den oben beschriebenen Entwicklungen in der Psychiatrie mit dem Ziel der Eindämmung der Gewalt im Rahmen der stationären psychiatrischen Behandlung. In akuten Gefahrensituationen ist auf die Regelungen des öffentlichen Unterbringungsrechts zurückzugreifen. Insoweit besteht auch keine Regelungslücke, da die Problematik der Gewaltausübung richtigerweise im öffentlichen Unterbringungsrecht angesiedelt ist, das entsprechende Zwangsbefugnisse bei akuten psychiatrischen Krisen regelt. Die Beziehung des Betreuers zum Betreuten sollte aber nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht mit der Frage der Gewaltanwendung belastet werden. Eine Regelungslücke ist allenfalls denkbar bei den Krankheiten, die nicht Anlass der Unterbringung sind und deren Behandlung krankheitsbedingt von dem Betroffenen abgelehnt wird. Den eingangs zitierten Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 11/4528 S. 141) lag die Vorstellung zugrunde,»es wäre nicht zu verantworten, eine Blinddarmoperation am Betreuten deshalb zu verweigern, weil dieser aufgrund einer wahnhaften Vorstellung der Überzeugung ist, keinen Blinddarm mehr zu besitzen, und daher den lebensnotwendigen Eingriff ablehnt«. Auch der mehrfach zitierten Entscheidung des OLG Hamm (NJW 2003, 2392) zur Zahnbehandlung gegen den Willen eines im Maßregelvollzug Untergebrachten lag eine körperliche Erkrankung zugrunde. Nach überwiegender Auffasung umfasst die Gesetzgebungskompetenz der Bundesländer im Maßregelvollzug, aber auch im Bereich der öffentlich-rechtlichen Unterbringung nur die Befugnis zur Regelung der Behandlung der der Unterbringung zu- 50 Marschner: Zwangsbehandlung in der ambulanten und stationären Psychiatrie

9 grunde liegenden Anlasskrankheit, nicht aber der Behandlung sonstiger sog. interkurrenter Erkrankungen (Marschner/Volckart 2001 B 183; Volckart/Grünebaum 2003 S. 169; Kammeier-Wagner 2002 D 142). Die Behandlung der Anlasskrankheit umfasst die Befugnis zur Regelung der Behandlung der Körpererkrankungen, die die unmittelbare Folge der Anlasserkrankung sind (z. B. Verletzungen nach Suizidversuch, Folgen des krankheitsbedingten Hungerns; zur zwangsweisen Ernährung siehe ausdrücklich 22 Abs. 6 BrePsychKG, 22 Abs. 3 Sachs- PsychKG, 13 Abs. 5 ThürPsychKG ). Allerdings sehen einige Bundesländer Regelungen auch für die Zwangsbehandlung der sonstigen Erkrankungen vor, andere Bundesländer unterscheiden nicht zwischen Anlasskrankheiten und sonstigen Krankheiten (siehe Marschner/Volckart 2001 B 183). Richtigerweise ist bei sonstigen Erkrankungen die Einwilligung durch den Betroffenen selbst oder im Fall der Einwilligungsunfähigkeit durch den Betreuer mit entsprechendem Aufgabenkreis zu erteilen. Der Betreuer kann aber nach oben stehenden Ausführungen nur die stellvertretende Einwilligung erteilen, diese aber nicht mit Gewalt gegen den körperlichen Widerstand des Betroffenen durchsetzen. Bei Notfallbehandlungen muss daher auf die allgemeine Hilfspflicht des 323c StGB zurückgegriffen werden (Marschner/Volckart 2001 B 183). Auch dies bedeutet keinen Wertungswiderspruch. Denn die Zwangsbehandlung ist in jedem Fall unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf lebensnotwendige Behandlungen zu beschränken (siehe Hoffmann/Klie 2004 S. 44). Literatur Abram N (2003) Zwangsweise Durchsetzung von Entscheidungen. BtPrax, Aderhold V, Bock T, Greve N (2004) Argumente gegen ambulante Zwangsmaßnahmen zur Behandlung psychisch kranker Menschen. Betrifft: Betreuung 7, Aktion Psychisch Kranke (1998) Gewalt und Zwang in der stationären Psychiatrie. Köln Dodegge G, Roth A (2003) Betreuungsrecht. Köln Eink M (Hrsg) (1997) Gewalttätige Psychiatrie. Bonn Finzen A, Haug H-J, Beck A, Lüthy D (1993) Hilfe wider Willen. Bonn Heide J (2001) Medizinische Zwangsbehandlung. Berlin Hoffmann B, Klie T (2004) Freiheitsentziehende Maßnahmen. Heidelberg Kammeier H (Hrsg) (2002) Maßregelvollzugsrecht. 2. Aufl. Berlin Ketelsen R, Schulz M, Zechert C (2004) Seelische Krise und Aggressivität. Bonn Marschner R (1985) Rechtsgrundlagen zur Zwangsbehandlung. R&P, 3 6 Marschner R (1988) Stufen der Zwangsbehandlung. R&P, Marschner R (1990) Das Verhältnis von Vormundschaftsrecht und Unterbringungsrecht bei der Zwangsbehandlung. R&P, Marschner R (2001) Gewalt und Betreuungsrecht. R&P, Marschner R, Volckart B (2001) Freiheitsentziehung und Unterbringung. 4. Aufl. München Nedopil N, Berger M, Fritze J (2001) Entwurf einer Gesetzes zur Änderung der Betreuungsgesetzes. psychoneuro, Pollähne H (2003) Die einstweilige Unterbringung des 126a StPO im Recht Teil 2: Vollstreckung und Vollzug. R&P, Tietze A (2005) Ambulante Zwangsbehandlungen im Betreuungsrecht. Bielefeld Volckart B, Grünebaum R (2003) Maßregelvollzug. 6. Aufl. Neuwied Anschrift des Verfassers Friedrichstr München Marschner: Zwangsbehandlung in der ambulanten und stationären Psychiatrie 51

10 R & P Information einwilligungsunfähiger Erwachsener vor ärztlichen Maßnahmen Birgit Hoffmann Im Beitrag wird der Frage nachgegangen, welche an ärztlichen Maßnahmen gegenüber einwilligungsunfähigen Erwachsenen beteiligten Personen überhaupt und gegebenenfalls in welchem Umfang Informationspflichten gegenüber den Betroffenen haben und welche Folgen das Unterlassen einer an sich erforderlichen Information hat. Im Ergebnis wird die Auffassung vertreten, dass der gesetzliche bzw. rechtsgeschäftliche Stellvertreter eines einwilligungsunfähigen Patienten grundsätzlich Informationspflichten besitzt. Diese in 1901 BGB gesetzlich verankerten Informationspflichten dienen insbesondere der Wahrung des Selbstbestimmungsrechts der Betroffenen. Liegen die Voraussetzungen für einen Verzicht auf Information nicht vor, führt das Unterlassen einer vorherigen Information dazu, dass die ärztliche Maßnahme als rechtswidrige Behandlung zu werten ist, da die stellvertretende Einwilligung unwirksam ist. Hintergrund ärztlicher Informationspflichten gegenüber einem einwilligungsunfähigen Patienten ist hingegen die Verpflichtung des Arztes zur therapeutischen Aufklärung. Schlüsselwörter: Aufklärung, Einwilligung, ärztliche Behandlung, Einwilligungsfähigkeit, Selbstbestimmungsrecht, Informationspflicht, Betreuung Information of incapacitated adults on medical procedures The legal representative of an incapacitated patient has the duty to inform the patient about medical procedures according to 1901 BGB (German civil legal code). If the requirements for waiving information are not met, a failure to inform the patient would make the consent by the legal representative invalid. The medical procedure would be considered as illegal treatment. The medical practitioner s duty to inform an incapacitated patient is based on his obligation to inform about treatment. Key words: Capacity, informed consent, legal proxy, guardianship, Germany Ziel einer Information von Patienten Die ausführliche Information dieser Begriff umfasst im Beitrag auch die für eine wirksame Einwilligung erforderliche Aufklärung 1 eines Patienten vor einer anstehenden ärztlichen Behandlung über deren Art und Ziel, mögliche Alternativen, eventuelle Risiken usw. hat eine zweifache Zielsetzung: Einerseits dient die vorherige Information der Sicherung des Erfolgs einer Behandlung. Die Compliance eines informierten Patienten ist deutlich höher und die Erfolgsaussichten der Behandlung damit größer. 2 So kann ein informiertes Einverständnis im Bereich psychiatrischer Behandlungen zu einer Verkürzung der Behandlungsdauer führen und helfen, die Anwendung von Zwang zu vermeiden. Dieser Aspekt von vorheriger Information wird bezogen auf die Aufklärung einwilligungsfähiger Patienten Sicherungsaufklärung oder therapeutische Aufklärung genannt. 3 Zum anderen setzt das Recht auf Selbstbestimmung eines Patienten dessen ausführliche Information vor dem Beginn einer ärztlichen Maßnahme voraus. Bei einwilligungsfähigen Patienten ist die umfassende Information Voraussetzung für die Wirksamkeit einer vor der Behandlung erteilten Einwilligung (informed consent), denn nur der informierte Patient, kennt den Gegenstand seiner Einwilligung und umfasst die mit der Einwilligung verbundene Beeinträchtigung seiner Rechtsgüter. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Vorliegen einer derartigen Einwilligung unabhängig vom Charakter der ärztlichen Maßnahme Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der mit der Behandlung verbundenen Eingriffe in die körperliche Integrität. 4 Diese Facette von Aufklärung wird in der Regel Selbstbestimmungsaufklärung genannt. 5 Auch bei einwilligungsunfähigen Menschen 6 dient eine vorherige Information der Wahrung ihres Selbstbestimmungsrechts. 1 Allgemein zu verschiedenen Aspekten von Aufklärung: Schönke/Schröder-Eser, 223, Rn. 35, 40; Kuhlmann, Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, 1996, 94 ff., 99; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 2003, Rn. 203 ff.; Laufs/Uhlenbruck-Laufs, Handbuch des Arztrechts, 2002, 62 f. 2 Giese, Patientenautonomie zwischen Paternalismus und Wirtschaftlichkeit, 2002, 67 ff. 3 Schönke/Schröder-Eser, 223, Rn. 35; Deutsch/Spickhoff, a. a. O., Rn Schönke/Schröder-Eser, 223, Rn. 29 ff.; Tröndle/ Fischer, 223, Rn. 9 ff. jeweils m. w. N. zu gegenteiligen Auffassungen in der Lehre. 5 Schönke/Schröder-Eser, 223, Rn. 40 ff.; Deutsch/ Spickhoff, a. a. O., Rn. 203 ff. 6 Auf Probleme des Feststellens von Einwilligungsfähigkeit wird in diesem Beitrag bewusst nicht eingegangen. In Zweifelsfällen empfiehlt sich in der Praxis das Einholen einer Einwilligung nach Aufklärung sowohl des Betroffenen als auch seines Stellvertreters und damit von vornherein das Einhalten der Standards für die Aufklärung einwilligungsfähiger Patienten auch gegenüber dem möglicherweise einwilligungsunfähigen Betroffenen. 52 Hoffmann: Information einwilligungsunfähiger Erwachsener vor ärztlichen Maßnahmen

11 Ein einwilligungsunfähiger Mensch unterliegt im Prinzip keinen anderen Begrenzungen oder Einschränkungen in seiner Lebensgestaltung als ein einwilligungsfähiger. 7 Er hat das Recht zur Ablehnung bestimmter oder jeglicher Behandlungsmaßnahmen, die»freiheit zur Krankheit«8, und kann nur unter engen Voraussetzungen 9 gegen seinen Willen behandelt werden. Da jedoch nicht der Betroffene selbst, sondern sein gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertreter sein Betreuer oder Bevollmächtigter stellvertretend für ihn in ärztliche Maßnahmen einwilligt, stellen sich bei seiner Behandlung folgende Fragen: Ist der einwilligungsunfähige Patient in jedem Fall vor der Behandlung zu informieren? Gegebenenfalls: In welchem Umfang und durch wen ist er vor einer ärztlichen Maßnahme zu informieren? Sowie: Welche Folgen hat das Unterlassen einer Information? Auf diese Fragen wird im folgenden Beitrag eine Antwort gesucht. Ausgangspunkt der Betrachtung sind dabei die Aufgaben und Pflichten der an ärztlichen Maßnahmen gegenüber einwilligungsunfähigen Menschen als stellvertretend Einwilligende Betreuer, Bevollmächtigter bzw. als durchführende Ärzte beteiligten Personen. Information durch den Betreuer Als gesetzlicher Vertreter des einwilligungsunfähigen Menschen ist sein Betreuer mit einem entsprechenden Aufgabenkreis befugt zu entscheiden, ob überhaupt eine ärztliche Maßnahme und gegebenenfalls welche erfolgen soll. Eine Betrachtung möglicherweise bestehender Informationspflichten eines Betreuers gegenüber dem von ihm betreuten Menschen steht daher am Anfang dieser Erörterung. Einleitend werden die Grundzüge einer Legitimation ärztlicher Maßnahmen durch einen Betreuer als gesetzlichem Vertreter dargestellt. Sodann werden verschiedene rechtliche Grundlagen und Grenzen einer Informationspflicht erörtert. Abschließend werden Folgen eines Unterlassens einer erforderlichen Information diskutiert. Stellvertretende Einwilligung durch einen Betreuer Ein Betreuer ist zur Legitimation ärztlicher Maßnahmen durch seine stellvertretende Einwilligung beim Vorliegen folgender Voraussetzungen berechtigt: Er besitzt erstens eine generelle Entscheidungskompetenz für ärztliche Maßnahmen der geplanten Art, da er durch das Vormundschaftsgericht mit einem Aufgabenkreis bestellt wurde, der die konkret anstehende ärztliche Behandlung umfasst. Alle ärztlichen Maßnahmen umfassen allein die Aufgabenkreise Sorge für die Gesundheit oder Personensorge, die jedoch oft nicht erforderlich sind und daher unverhältnismäßig wären. Ist hingegen eine Betreuung beispielsweise allein im Bereich nervenärztlicher Behandlung 10 erforderlich und daher ein Betreuer nur mit einem entsprechenden Aufgabenkreis bestellt, besteht keine Befugnis dieses Betreuers zur stellvertretenden Einwilligung in andere ärztliche Maßnahmen. Der von ihm betreute Mensch kann zweitens selbst nicht einwilligen. Ist ein Betreuter hinsichtlich einer bestimmten, geplanten Behandlung selbst einwilligungsfähig, kann nur er selbst in die Maßnahme einwilligen bzw. seinen Verzicht auf die Maßnahme erklären. Denn einerseits entsteht durch die Bestellung eines Betreuers mit einem gesundheitsbezogenen Aufgabenkreis keine Doppelkompetenz von Betreuer und einwilligungsfähigem Betreuten. Daher ist ein Betreuer nicht neben einem einwilligungsfähigen Betreuten zum Erteilen einer Einwilligung befugt. Andererseits kann durch die Bestellung eines Betreuers mit einem gesundheitsbezogenen Aufgabenkreis grundsätzlich nicht die Einwilligungsunfähigkeit 11 des Betroffenen bezüglich der Einwilligung in eine bestimmte Behandlung gerichtlich festgestellt werden. Einwilligungsfähigkeit oder -unfähigkeit lassen sich vielmehr nur im konkreten Einzelfall in Bezug auf eine bestimmte ärztliche Maßnahme feststellen. 12 Die stellvertretende Entscheidung des Betreuers muss sich am Wohl des betreuten Menschen im Sinne von 1901 BGB als alleiniger Handlungsmaxime orientieren. Die Einwilligung des Betreuers in eine ärztliche Maßnahme bedarf nur dann einer Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, wenn bei Vornahme des Eingriffs die Gefahr eines schweren und länger andauernden gesundheitlichen Schadens bzw. des Todes besteht, 1904 Abs. 1 S. 1 BGB. Wirksam ist die Einwilligung eines Betreuers darüber hinaus nur dann, wenn die allgemeinen Voraussetzungen für eine wirksame Einwilligung vorliegen, insbesondere eine hinreichende Aufklärung des Betreuers. Für die Erklärung bestehen keine Formvorschriften. Grundlagen einer Informationspflicht Beachtlichkeit von Wohl und Wünschen des Betreuten Ein Betreuer kann stellvertretend für einen betreuten Menschen in eine ärztliche Maßnahme nur in dem durch das Betreuungsrecht und durch andere rechtliche Vorgaben gesetzten Rahmen einwilligen. Von besonderer Bedeutung sind dabei die Vorgaben des 1901 BGB. Nach 1901 Abs. 2 und Abs. 3 BGB ist ein Betreuer verpflichtet, sich bei seinen Entscheidungen am Wohl des Betreuten zu orientieren. Zum Wohl 13 des Betreuten gehört es, sein Leben nach seinen eigenen Wünschen und Vorstellungen zu gestalten. Der Begriff Wohl ist primär subjektiv und nicht objektiv auszulegen sofern eine solche Wertung überhaupt für möglich erachtet wird. Dies gilt insbesondere für alle Angelegenheiten der Gesundheitssorge. 14 In Bezug auf ärztliche Maßnahmen sind so die Wünsche des betreuten Menschen hinsichtlich des Inhalts, der Art und Weise und des Zeitpunktes der ärztlichen Behandlung ebenso wie sein Wunsch nach einem Unterlassen ärztlicher Maßnahmen zu beachten. 15 Dies gilt auch dann, wenn die Wünsche des Betreuten mit Risiken für dessen körperliches Wohlbefinden verbunden sind, da das Wohl eines Betreuten weitaus mehr als dieses Wohlbefinden, insbesondere auch die Möglichkeit zur Selbstbestimmung umfasst HK-BUR/Bauer, 1901, Rn. 24, 26; Bienwald, FamRZ 1992, 1125, 1128, BVerfG, NJW 1998, 1774 f. = FamRZ 1998, 895 f.; BVerfG, BVerfGE 58, 208, 224 ff. 9 Beispielsweise beim Vorliegen der Voraussetzungen des 1906 Abs. 1 BGB. 10 Vgl. BayObLG FamRZ 1996, 250; BayObLG FamRZ 2002, 703 f.; HK-BUR/Rink, vor 1904, Rn. 3, Zum Begriff der Einwilligungs(un)fähigkeit Schweitzer FamRZ 1996, 1317, 1318 f., Amelung R&P 1995, 20, 22, H.M. HK-BUR-Rink, vor 1904, Rn. 10; Damrau/Zimmermann, 1904, Rn. 11, MüKo-Schwab, 1904, Rn. 6 jeweils mit weiteren Nachweisen; a. A. Palandt-Diederichsen, 1904, Rn. 4; Holzhauer NJW 1992, 2325, Hoffmann, BtPrax 2001, 60, 61 ff. 14 Bamberger/Roth-Müller, 1901, Rn HK-BUR/Bauer, 1901, Rn. 35; Bienwald, 1901, Rn. 22 f. 16 Hoffmann, BtPrax 2001, 60, 63. Hoffmann: Information einwilligungsunfähiger Erwachsener vor ärztlichen Maßnahmen 53

12 Information: Voraussetzung für sachbezogene Wünsche Aus 1901 BGB lassen sich nach hier vertretener Ansicht auch Informationspflichten des Betreuers gegenüber dem von ihm betreuten Menschen vor dem Beginn einer ärztlichen Behandlung ableiten: Das Entwickeln von Wünschen und Vorstellungen bezüglich konkret anstehender Entscheidungen setzt eine vorherige Information über die derzeitigen Gegebenheiten, verschiedene Möglichkeiten und ihre jeweiligen Folgen voraus. 17 Für besonders wichtige Angelegenheiten normiert 1901 Abs. 3 S. 3 BGB dementsprechend ausdrücklich eine Besprechungspflicht des Betreuers mit dem Betreuten vor der Erledigung der Aufgabe im Kontext ärztlicher Behandlungen demnach vor dem Erteilen einer Einwilligung 18 durch den Betreuer, sofern eine Besprechung nicht dem Wohl des Betreuten zuwiderläuft. Der Begriff der wichtigen Angelegenheit ist aus der Perspektive des betreuten Menschen auszulegen. 19 Es muss sich um eine für diesen wichtige Angelegenheit handeln. Zumindest sind unter den Begriff alle Angelegenheiten zu subsumieren, die den betreuten Menschen in seinen Grundrechten berühren. Da ärztliche Maßnahmen in der Regel mit einem Eingriff in die körperliche Unversehrtheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GG verbunden sind, stellen sie bereits aus diesem Grund grundsätzlich wichtige und damit besprechungspflichtige Angelegenheiten im Sinne von 1901 Abs. 3 S. 3 BGB dar. 20 Auch der Rehabilitationsgrundsatz 21 in 1901 Abs. 4 BGB, nach dem der Betreuer innerhalb seines Aufgabenkreises dazu beizutragen hat, dass Möglichkeiten genutzt werden, die Krankheit oder Behinderung des Betreuten zu beseitigen, zu bessern, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder ihre Folgen zu mildern, verpflichtet in der Regel zu einer Information. 22 Eine Information und das Berücksichtigen der Wünsche eines einwilligungsunfähigen Menschen verbessern die Aussichten auf eine erfolgreiche Behandlung. 23 Die Informationspflichten des Betreuers gegenüber dem Betreuten entsprechen demnach in ihrer zweifachen Zielrichtung denen des Arztes gegenüber einwilligungsfähigen Patienten. Grenzen einer Informationspflicht Verzicht des Betreuers nach Abwägung, 1901 Abs. 3 S. 1 BGB Der Betreuer hat den Wünschen des von ihm betreuten Menschen zu entsprechen, soweit diese dem Wohl des betreuten Menschen nicht zuwiderlaufen, 1901 Abs. 3 S. 1 BGB. Allgemein gilt, dass eine Verwirklichung der Wünsche dann nicht erforderlich ist, wenn Ergebnis einer Abwägung ist, dass der Verzicht auf das Umsetzen der Wünsche des Betreuten dem Schutz von solchen Rechtsgütern des Betreuten dient, die dem Rechtsgut Selbstbestimmung in diesem Einzelfall vorgehen. 24 Im Zusammenhang mit der Information eines betreuten Menschen als Voraussetzung für das Bilden von auf die konkrete Behandlung bezogener Wünsche gilt das Gleiche: Eine Information ist dann nicht erforderlich, wenn eine Abwägung zwischen den durch die vorherige Information geschützten Rechtsgütern des betreuten Menschen insbesondere sein Selbstbestimmungsrecht und den durch eine vorherige Information gefährdeten Rechtsgütern im Bereich ärztlicher Behandlungen insbesondere sein körperliches Wohlbefinden die Letzteren im Einzelfall gewichtiger sind. Überwiegend wird die Ansicht vertreten, dass die Besprechungspflicht für wichtige Angelegenheiten nach 1901 Abs. 3 S. 3 BGB entfällt, wenn bei einer Besprechung die ernsthafte Gefahr einer gesundheitlichen Schädigung besteht. 25 Zur Konkretisierung im Hinblick auf den Wegfall von Informationspflichten vor ärztlichen Maßnahmen bietet sich daneben ein Vergleich mit den Grundsätzen an, die zur Möglichkeit eines Unterlassens der Aufklärung einwilligungsfähiger Patienten durch den behandelnden Arzt entwickelt wurden. Daneben liegt ein Vergleich mit den Regelungen im FGG nahe, die festhalten, beim Vorliegen welcher Umstände das Vormundschaftsgericht auf bestimmte Verfahrenshandlungen verzichten kann, die mit einer Information des Betroffenen verbunden sind. Nach überwiegender Ansicht in der Literatur 26 ist ein Unterlassen der ärztlichen Aufklärung vor ärztlichen Maßnahmen entsprechend dem Fürsorgeprinzip auch Schonungsprinzip oder therapeutisches Privileg genannt möglich, wenn die Gefahr einer ernsten und nicht nur vorübergehenden seelischen Beeinträchtigung, einer ernstlichen Gefährdung des Heilerfolgs oder einem Suizid besteht. Es müssen konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen der angenommenen Gefahren vorhanden sein. Bloße Verdachtsmomente reichen nicht aus. Es ist zu überprüfen, ob zumindest eine Teilaufklärung des Patienten möglich ist. In vormundschaftsgerichtlichen Verfahren kann darauf verzichtet werden, dem Betroffenen die Gründe einer Entscheidung bekannt zu machen, wenn dies nach ärztlichem Zeugnis wegen befürchteter erheblicher Nachteile für seine Gesundheit erforderlich ist, 69a Abs. 1 S. 2 FGG. Auf die Bekanntmachung des Tenors der Entscheidung kann nicht verzichtet werden. Nach 68 Abs. 2 Nr. 1 FGG kann die persönliche Anhörung des Betroffenen vor der Bestellung eines Betreuers oder der Anordnung eines Einwilligungsvorbehaltes unterbleiben, wenn nach ärztlichem Gutachten hiervon erhebliche Nachteile für die Gesundheit des Betroffenen zu befürchten sind. Das Gleiche gilt nach 69d Abs. 1 S. 3 FGG für die an sich erforderliche persönliche Anhörung des Betroffenen vor bestimmten Entscheidungen des Vormundschaftsgerichts wie der Genehmigung der Einwilligung in eine ärztliche Maßnahme nach 1904 BGB. Erhebliche Nachteile sind nur solche, die über die im Allgemeinen mit der Bekanntmachung bzw. der persönlichen 17 HK-BUR-Bauer, 1901, Rn. 15, 40, 58; MüKo-Schwab, 1901, Rn Insofern sind eine»nicht informierte«behandlung und eine»heimliche«behandlung zu unterscheiden: Eine Behandlung, bei der Betroffene vor dem Erteilen der Einwilligung in die Behandlung durch den Betreuer nicht informierte wurde, kann nach dem Erteilen der Einwilligung durch den Betreuer in eine offene Zwangsbehandlung, in eine heimliche Behandlung oder in eine nicht mit Zwang verbundene Behandlung des Betroffenen münden. Zur Abgrenzung zwischen offenen und verdecktem Zwang vgl. Tietze, Ambulante Zwangsbehandlungen im Betreuungsrecht, 2005, Enger Damrau/Zimmermann, 1901, Rn. 16 f. 20 Palandt-Diederichsen, 1901, Rn Ausführlich Bienwald, RPfleger 2003, 229 ff. 22 Kuhlmann, a. a. O., HK-BUR-Bauer, 1901, Rn HK-BUR-Bauer, 1901, Rn Bienwald, 1901, Rn. 32; Damrau/Zimmermann, 1901, Rn. 14; Bamberger/Roth-Müller, 1901, Rn Vgl. Schönke/Schröder-Eser, 223, Rn. 42; Tröndle/ Fischer, 228, Rn. 17; Deutsch/Spickhoff, a. a. O., Rn. 249 ff. Der Maßstab der Zivilgerichte ist vor dem Hintergrund der Bedeutung der Aufklärung in Arzthaftungsprozessen tendenziell strenger. 54 Hoffmann: Information einwilligungsunfähiger Erwachsener vor ärztlichen Maßnahmen

13 Anhörung verbundenen gesundheitlichen Nachteile hinausgehen und die ernstlich drohen. 27 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sowohl aus betreuungsrechtlicher als auch aus medizinrechtlicher Perspektive ein Unterlassen einer Information des Betroffenen vor dem Erteilen einer Einwilligung durch den Betreuer nur dann in Betracht kommt, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Information zu erheblichen Gefahren für die Gesundheit des zu Informierenden führt. Zudem ist zu prüfen, inwieweit durch veränderte Rahmenbedingungen die mit einer Information verbundenen Nachteile verringert oder vermieden werden könnten und daher zumindest eine partielle Information möglich ist. Nach allgemeiner Ansicht werden die Voraussetzungen für einen vollständigen Verzicht auf eine vorherige Information daher selten gegeben sein. 28 Die erforderliche Abwägung zwischen den verschiedenen Rechtsgütern des Betroffenen und der ihnen drohenden Gefahren erfolgt durch den Betreuer. 29 Im Einzelfall kann sich zur Beweissicherung eine Dokumentation der Abwägung und ihres Ergebnisses empfehlen. Offensichtliche Unfähigkeit zum Verständnis der Information Der Betreuer hat ferner keine Informationspflicht, wenn und solange der von ihm betreute Mensch offensichtlich nicht fähig ist, die mitzuteilenden Informationen zu verstehen. Eine derartige Ausnahme von der Besprechungspflicht ist in 1901 Abs. 3 BGB nicht ausdrücklich festgehalten. Sie ergibt sich aus der Natur der Sache. Zur inhaltlichen Konkretisierung der Voraussetzungen können die Regelungen zu Ausnahmen von der Verpflichtung zur persönlichen Anhörung in den 68 Abs. 2 Nr. 2, 69d Abs. 1 S. 3 FGG herangezogen werden. Nach diesen Regelungen kann das Gericht von einer persönlichen Anhörung des Betroffenen im Bestellungsverfahren bzw. in bestimmten anderen Verfahren absehen, wenn der Betroffene offensichtlich nicht in der Lage ist, seinen Willen kundzutun. Nach überwiegender Ansicht hat das Gericht bei den Feststellungen zu beachten, dass ein Wille nicht nur durch Sprechen, sondern ebenso durch die vielfältigen Methoden nonverbaler Kommunikation mitgeteilt werden kann. Zudem ist es für einen Verzicht auf eine persönliche Anhörung nicht ausreichend, dass der Betroffene keine adäquaten Antworten beispielsweise bei schwerer seniler Demenz geben kann, die sich inhaltlich auf die gestellten Fragen beziehen. 30 Ferner ist stets zu überprüfen, ob die Unfähigkeit zum Verständnis nur zeitlich begrenzt ist beispielsweise nach der Einnahme starker Medikamente oder im Falle einer vorübergehenden Bewusstlosigkeit. In diesem Fall ist die persönliche Anhörung nachzuholen, sobald die Fähigkeit zum Verständnis wieder vorhanden ist, 31 wenn die Maßnahme nicht aufschiebbar ist. Anderenfalls ist mit dem Durchführen der Maßnahme zu warten, bis der Betroffene wieder zu einer Kommunikation fähig ist. Diese Grundsätze sind auf das Unterlassen einer Information durch den Betreuer zu übertragen. Ist sich der Betreuer nach entsprechender Prüfung unsicher, ob die Voraussetzungen vorliegen, hat er zu informieren. Verzicht auf Information seitens des Betroffenen Wünscht der Betreute keine (vollständige) Information, so ist dieser Wunsch des Betreuten wie jeder andere zu beachten und hat daher eine (vollständige) Information zu unterbleiben. 32 Die Annahme eines Wunsches auf Verzicht 33 seitens des Betroffenen setzt zumindest eine Kommunikation zwischen Betreuer und Betreutem darüber voraus, ob eine Information gewollt ist oder nicht. Zudem ist darauf zu achten, ob die Ablehnung sich wirklich auf eine Information und nicht eher auf die Art und Weise oder den Zeitpunkt der Information bezieht, sodass bei einer Veränderung dieser Rahmenbedingungen eine Information möglich ist. Verletzung von Informationspflichten Es bleibt zu prüfen, welche Folgen das Unterlassen einer Information hat, wenn weder die Voraussetzungen für ein Unterlassen von Information nach Abwägung noch eine offensichtliche Unfähigkeit zum Verständnis der Information oder ein Verzicht auf Information seitens des Betroffenen vorlagen. Ausgangspunkt der Betrachtung ist dabei, dass der Betreuer durch einen unzulässigen Verzicht auf Information gegen seine Pflichten aus 1901 BGB Beachtung des Wohls und der Wünsche des Betroffenen, Pflicht zur Besprechung mit dem Betroffenen verstößt. Maßnahmen des Vormundschaftsgerichts Handelt ein Betreuer pflichtwidrig, kommen ihm gegenüber Maßnahmen des Vormundschaftsgerichts nach 1837 Abs. 2, Abs. 3, 1908i Abs. 1 S. 1 BGB in Betracht. Maßnahmen der vormundschaftsgerichtlichen Aufsicht sind insbesondere Ge- und Verbote. Ihre Anordnung setzt kein schuldhaftes Verhalten des Betreuers voraus. Auch muss dem Betreuten aus dem pflichtwidrigen Verhalten des Betreuers kein Schaden entstanden sein. Eine objektive Pflichtverletzung des Betreuers ist hinreichend. Eine solche Pflichtwidrigkeit liegt nach überwiegender Ansicht vor, wenn Wünsche des Betreuten entgegen den Vorgaben in 1901 BGB nicht erfüllt werden. 34 Bei wiederholten oder besonders offensichtlichen Verstößen kann das Vormundschaftsgericht den Betreuer auch aus wichtigem Grund oder wegen Zweifeln an seiner Geeignetheit (teilweise) entlassen, 1908b Abs. 1 S. 1 BGB. Ebenso wie Geund Verbote des Vormundschaftsgerichts setzt auch eine (teilweise) Entlassung kein Verschulden des Betreuers voraus. 35 Für einen Verstoß gegen Informations- und Besprechungspflichten als Voraussetzung für das Artikulieren von sachbezogenen Wünschen und der Möglichkeit des Betroffenen, sein Selbstbestimmungsrecht im ihm möglichen Rahmen wahrzunehmen, kann nichts anderes gelten, als für ein Übergehen von artikulierten Wünschen des Betreuten. Kommt ein Betreuer demnach seiner Verpflichtung nicht nach, den Betreuten vor dem Erteilen einer Einwilligung in eine ärztliche Maßnahme zu informieren und sich mit diesem zu besprechen, handelt er grundsätzlich pflichtwidrig. 27 Keidel/Kuntze/Winkler-Kayser, 69a, Rn. 3; HK-BUR- Bauer, 68, Rn. 108 ff.; HK-BUR-Hoffmann, 69a, Rn. 7 f. 28 Damrau/Zimmermann, 68, Rn. 38; HK-BUR/Bauer, 68, Rn. 108; Bienwald, 1901, Rn HK-BUR-Bauer, 1901, Rn HK-BUR-Bauer, 68, Rn. 121; Damrau/Zimmermann, 68, Rn Damrau/Zimmermann, 68, Rn. 43, Damrau/Zimmermann, 1901, Rn Allgemein zum Verzicht auf Aufklärung Laufs/Uhlenbruck- Laufs, a. a. O., 64, Rn Vgl. insgesamt Damrau/Zimmermann, 1837, Rn. 11 f., Damrau/Zimmermann, 1837, Rn. 14. Hoffmann: Information einwilligungsunfähiger Erwachsener vor ärztlichen Maßnahmen 55

14 Schadensersatzansprüche gegen den Betreuer Nach 1833, 1908i Abs. 1 S. 1 BGB ist der Betreuer dem Betreuten gegenüber für den aus einer schuldhaften Pflichtverletzung in diesem Kontext also dem schuldhaftem Verletzten von Verpflichtungen aus dem 1901 BGB 36 entstandenen Schaden verantwortlich. Da die Haftung auf Vermögensschäden begrenzt ist, werden die genannten Paragrafen im Zusammenhang mit ärztlichen Maßnahmen oft keinen Anspruch begründen: Das Unterlassen einer vorherigen Information vor einer ärztlichen Maßnahme führt in der Regel nicht zu einem Vermögensschaden für den Betreuten, sondern verletzt dessen Selbstbestimmungsrecht. Für Nichtvermögensschäden kommt als Anspruchsgrundlage für eine materielle Entschädigung nicht 1833 BGB, sondern die konkurrierende Anspruchsgrundlage des 253 Abs. 2 in Verbindung mit 823 Abs. 1 und Abs. 2 BGB in Betracht, da eine über 1833 BGB hinausgehende Haftung durch diesen Paragrafen nicht ausgeschlossenen wird. 37 Das Nichtinformieren des Betreuten vor dem Erteilen einer Einwilligung in eine ärztliche Maßnahme, ohne dass Gründe für das Unterlassen einer Information vorgelegen haben, verletzt zumindest das Selbstbestimmungsrecht des Betreuten. War diese Pflichtverletzung durch den Betreuer schuldhaft, besteht wegen der Verletzung des Selbstbestimmungsrechts des Betreuten ein Schmerzensgeldanspruch unabhängig davon, ob die ärztliche Maßnahme selbst für das körperliche Wohlbefinden des Betroffenen vorteilhaft war und sie lege artis durchgeführt wurde. Außenwirkung einer Verletzung von Informationspflichten Die bisher dargestellten Folgen eines pflichtwidrigen Unterlassens einer vorherigen Information des Betreuten ergeben sich unabhängig davon, ob ein Verstoß gegen die Verpflichtungen des 1901 BGB als Verletzung allein des Innenverhältnisses zwischen Betreuer und Betreutem bewertet wird oder ob den Pflichtverletzungen auch Wirkungen nach außen 38 zugemessen werden. Die Annahme einer Außenwirkung des Verletzens von Informationsund Besprechungspflichten hätte zur Folge, dass die Einwilligung des Betreuers unwirksam wäre und daher die mit ärztlichen Maßnahmen verbundenen Eingriffe in die körperliche Integrität nicht rechtfertigte. Beim Bestehen einer entsprechenden Außenwirkung käme dann neben einer deliktischen Haftung auch eine Strafbarkeit des Betreuers als Täter oder Beteiligter eines Körperverletzungsdeliktes in Betracht. Letztlich stellt sich die Frage, ob die wirksame Einwilligung nach Aufklärung des Betreuers, sein informed consent, eine adäquate Einbindung des Betreuten in den Entscheidungsprozess voraussetzt. Diese Frage wird zurzeit divergierend beantwortet. 39 Insbesondere in der eher dem Zivilrecht zuzuordnenden Literatur wird überwiegend die Ansicht vertreten, dass das Verletzen des Pflichtenkatalogs des 1901 BGB grundsätzlich keine Außenwirkung habe, sondern 1901 BGB allein das Innenverhältnis 40 zwischen Betreuer und Betreutem regele. So sei ein gewisser Bewertungsspielraum kennzeichnend für Stellvertretung. Zudem hätten Dritte keine Möglichkeit das Einhalten der Verpflichtungen des 1901 BGB wie die Wünsche des Betreuten und deren Schädlichkeit oder Zumutbarkeit einzuschätzen und müssten sich daher auf die Aussagen verlassen dürfen. Eine Außenwirkung käme daher nur dann in Betracht, wenn Betreuer und Dritter bewusst zur Schädigung des Betreuten zusammenwirkten oder der Betreuer die Wünsche des Betreuten pflichtwidrig übergehe und dies dem Dritten bewusst gewesen sei 41 bzw. wenn der Betreuer den Willen des Betreuten missachte und eine objektiv interessenwidrige, der Betreuungsaufgabe zuwiderlaufende Handlungsweise vorläge. 42 Allerdings ist bei der Bewertung dieser Aussagen zu berücksichtigen, dass in der Regel keine Differenzierung zwischen Angelegenheiten der Vermögens- und solchen der Personensorge erfolgt. In der strafrechtlich aber nicht ausschließlich in dieser orientierten Literatur wird einem Verstoß gegen die Pflichten des 1901 BGB im Bereich von Angelegenheiten der Personensorge Außenwirkung beigemessen. 43 Das Missachten eines beachtlichen Wunsches des Betreuten kann nach dieser Auffassung ein deliktisches und strafbares Verhalten des Betreuers darstellen, da der Betreuer an einer mangels rechtwirksamer Einwilligung durch ihn selbst eigenmächtigen und dementsprechend grundsätzlich strafbaren Handlung des Arztes mitwirkt. 44 Nach hier vertretener Ansicht ist der letzteren Auffassung zuzustimmen. Bei Angelegenheiten der Personensorge kann der Aspekt der Rechtssicherheit keine entscheidende Rolle spielen. Durch das Verletzen der Verpflichtungen aus 1901 BGB werden im Bereich der Personensorge allein Rechte des Betreuten sein Selbstbestimmungsrecht, seine körperliche Integrität oder seine Freiheitsrechte tangiert. Diese Rechte des Betreuten sind durch seinen Betreuer als gesetzlichen Vertreter zu schützen und zu wahren. Auch ein Beurteilungsspielraum des Betreuers bei der Interpretation des unbestimmten Rechtsbegriffes Wohl oder den Verpflichtungen zur Wahrung der Wünsche des Betreuten und zu seiner Information ist abzulehnen. In der Praxis werden die divergierenden Auffassungen zudem oft zum gleichen Ergebnis führen: Bei Annahme einer Außenwirkung von Verstößen gegen die Pflichten des 1901 BGB setzt Haftung und Strafbarkeit das Vorliegen eines Verschuldens des Betreuers voraus. Nach der Ansicht, dass 1901 BGB lediglich das Innenverhältnis regele, führt ein bewusster Verstoß des Betreuers ebenfalls zur Unwirksamkeit der Erklärung wegen Überschreitens der Vertretungsmacht. Zusammenfassend führt eine Verletzung von Informationsund Besprechungspflichten des Betreuers zur Unwirksamkeit seiner stellvertretenden Einwilligung in die ärztliche Maßnahme. Eine deliktische Haftung oder eine Strafbarkeit des Betreuers setzt jedoch zusätzlich voraus, dass den Betreuer ein Verschulden trifft. Nimmt der Betreuer irrtümlich an, dass die Voraussetzungen, unter denen er auf eine Information verzichten kann, gegeben sind, wird in der Regel wegen dieses Irrtums 36 Eisenbart, Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, 2. Aufl., 2000, Damrau/Zimmermann, 1833, Rn. 13 zu 847, Ausführlich Kollmer, Selbstbestimmung im Betreuungsrecht, 1992, 161 ff., 165 ff. 39 Zur Diskussion bei Minderjährigkeit des Patienten, bei der neben dessen Selbstbestimmungsrecht das elterliche Erziehungsrecht zu beachten ist, Rothärmel/Wolfslast/ Fegert, MedR 1999, 295 f. 40 Marschner/Volckart-Marschner, 1901, Rn. 1; HK-BUR-Bauer, 1901, Rn. 10, 56; Bamberger/Roth- Müller, 1901, Rn. 7; Kollmer, a. a. O., MüKo-Schwab, 1901, Rn Bienwald, 1901, Rn Ausdrücklich für die Besprechungspflicht Kuhlmann, a. a. O., 209 ff., 213; wohl auch Tröndle/Fischer, 228, Rn. 6: Wirksamkeit der Einwilligung setzt Orientierung allein am therapeutischen Wohl voraus, 1901 BGB. 44 Lipp, Freiheit und Fürsorge, 2000, 151, Fn Hoffmann: Information einwilligungsunfähiger Erwachsener vor ärztlichen Maßnahmen

15 analog 16 StGB allenfalls eine Strafbarkeit wegen fahrlässigen Verhaltens in Betracht kommen, sofern der Irrtum auf einem fahrlässigem Verhalten des Betreuers beruht. Ist dem Betreuer bereits seine gesetzliche Verpflichtung zur Information des Betroffenen nicht bekannt ist, liegt hingegen grundsätzlich kein unvermeidbarer Verbotsirrtum im Sinne des 17 StGB vor. Information durch den Bevollmächtigen Ein Betreuer wird nur dann als gesetzlicher Vertreter eines anderen durch das Vormundschaftsgericht bestellt, wenn dieser keine Person wirksam bevollmächtigt hatte, 1896 Abs. 2 S. 1, 2 BGB. Durch das 1. Betreuungsrechtsänderungsgesetz wurde klargestellt, dass eine Vollmacht und damit eine gewillkürte Stellvertretung auch im Bereich der Gesundheitssorge möglich sind. Im folgenden Abschnitt wird erörtert, auf welcher Grundlage Informationspflichten eines Bevollmächtigten gegenüber seinem Vollmachtgeber vor dem Erteilen einer Einwilligung in eine ärztliche Maßnahme bestehen könnten. Dabei werden erneut zunächst die Grundsätze einer Legitimation ärztlicher Maßnahmen durch einen Bevollmächtigten vorgestellt, anschließend rechtliche Grundlagen einer Informationspflicht und deren Grenzen diskutiert, um dann die Folgen des Unterlassens einer erforderlichen Information zu erörtern. Stellvertretende Einwilligung durch einen Bevollmächtigten Einer Vollmacht liegt in der Regel ein Auftrag oder ein Geschäftsbesorgungsvertrag zu Grunde. Dieses Grundverhältnis ist nur wirksam, wenn der Betroffene zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geschäftsfähig war. Eine ärztliche Aufklärung des Betroffenen vor dem Erteilen einer Vollmacht für Angelegenheiten der Gesundheitssorge ist nicht Voraussetzung für deren Wirksamkeit. Eine Vollmacht für medizinische Behandlungen, bei denen die begründete Gefahr schwerer und länger andauernder gesundheitlicher Schäden besteht, ist nur wirksam, wenn die Vollmacht schriftlich erteilt wurde und ausdrücklich derartige Behandlungen umfasst, 1904 Abs. 2 S. 2 BGB. Im Übrigen setzt die Wirksamkeit einer Bevollmächtigung keine Schriftform voraus. 45 Unabhängig vom Vorhandensein einer Vollmacht kann ein einwilligungsfähiger Betroffener nur selbst in eine ärztliche Maßnahme einwilligen. Für die stellvertretende Einwilligung des Bevollmächtigten gelten die allgemeinen Anforderungen an eine wirksame Einwilligung (informed consent), insbesondere das Erfordernis einer vorherigen Aufklärung des Bevollmächtigten. Die Einwilligungserklärung eines Bevollmächtigten unterliegt keinen Formvorschriften. Grundlagen einer Informationspflicht Für Bevollmächtigte ergeben sich Vorgaben für ihre stellvertretende Entscheidung aus dem der Vollmacht zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis, in dem ihre schuldrechtliche Pflichtenbindung festgelegt wird. 46 Eine direkte Anwendung der Regelung des 1901 Abs. 2 und 3 BGB scheidet aus. 47 Ausdrückliche Festlegungen zu Informationspflichten vor dem Erteilen einer Einwilligung in ärztliche Maßnahmen werden sich in der Regel selbst bei schriftlichen Bevollmächtigungen eher selten finden. Verbreitet sind zurzeit allein inhaltliche Entscheidungsvorgaben des Vollmachtgebers gegenüber dem Bevollmächtigten für bestimmte ärztliche Maßnahmen beispielsweise das Legen einer PEG-Sonde oder bestimmte Lebenssituationen Entscheidungen am Lebensende im Rahmen von mit der Vollmacht verbundenen Patientenverfügungen. In der Regel gründet eine Vorsorgevollmacht auf dem bestehenden Vertrauensverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem und werden konkrete Festlegungen im Grundverhältnis nicht vorhanden sein. Dieses durch die Bevollmächtigung ausgesprochene Vertrauen ist als generelle Weisung zu deuten, den Interessen des Vollmachtgebers nicht zuwiderzuhandeln. Auch die Funktion der Vollmacht selbstbestimmte Fürsorge an Stelle einer sonst erforderlichen Betreuung spricht für eine derartige Auslegung. Der Bevollmächtigte handelt daher pflichtwidrig, wenn vergleichbares Handeln eines Betreuers in einer entsprechenden Angelegenheit pflichtwidrig wäre, da es nicht dem Wohl im Sinne des 1901 BGB entspräche. 48 Im Ergebnis hat sich demnach ein Bevollmächtigter ebenso am Wohl und den Wünschen seines Vollmachtgebers zu orientieren wie ein Betreuer und bestehen Informations- und Besprechungspflichten vor einer Entscheidung. Im Unterschied zur gesetzlichen Verpflichtung des Betreuers ist die des Bevollmächtigten jedoch eine rechtsgeschäftliche. Grenzen einer Informationspflicht Die Orientierung am Wohl des Vollmachtgebers führt wie bei einem Betreuer dazu, dass eine vorherige Information zum einen dann nicht erforderlich ist, wenn Ergebnis einer Abwägung des Bevollmächtigten ist, dass gerade der Verzicht auf eine vorherige Information des Vollmachtgebers dessen Wohl dient. Dies ist speziell dann der Fall, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Information zu erheblichen Gefahren für die Gesundheit des Vollmachtgebers führt. Allerdings hat der Bevollmächtigte zu prüfen, ob die mit einer Information verknüpften Nachteile verringert oder vermieden werden können und ob zumindest eine teilweise Information des Vollmachtgebers möglich ist. Daneben besteht keine Informationspflicht, wenn und so lange der Vollmachtgeber offenkundig unfähig ist, die mitzuteilenden Informationen aufzunehmen, und in den Fällen, in denen der Vollmachtgeber (teilweise) auf eine Information verzichtet hat. Verletzung von Informationspflichten Wirkungen auf die Vollmacht Die Vorsorgevollmacht als solche erlischt bei Pflichtverletzungen durch den Bevollmächtigten nicht. 49 Der Bevollmächtigte unterliegt auch keiner vormundschaftsgerichtlichen Aufsicht. 50 Das Vormundschaftsgericht kann allein einen Kontrollbetreuer zur Überwachung des Bevollmächtigten bestellen, 1896 Abs. 3 BGB. Voraussetzung ist im Bereich der Gesundheitssorge, dass ein konkreter Überwachungsbedarf besteht, der zumindest auf dem Verdacht fußt, dass der Bevollmächtigte sich nicht nach den Vereinbarungen im Innenverhältnis richtet und daher missbräuchlich handelt. 51 Die Rechte und Pflichten eines Kontroll- 45 Wie hier Jürgens-Marschner, 1904, Rn. 2; Staudinger- Bienwald 1904, Rn. 79 f.; offen gelassen: OLG Zweibrücken BtPrax 2002, 171, 172; Wirksamkeitsvoraussetzung: LG Hamburg FamRZ 1999, 1613, 1614; MüKo/Schwab 1904, Rn. 59; Bamberger/Roth-Müller 1904, Rn Walter, Vorsorgevollmacht, 1997, Walter, FamRZ 1999, 685, Walter, Vorsorgevollmacht, 1997, 162 f. 49 Walter, Vorsorgevollmacht, 1997, HK-BUR-Bauer, 1896, Rn Damrau/Zimmermann, a. a. O., 1896, Rn. 91; HK-BUR- Bauer, 1896, Rn. 256 f. Hoffmann: Information einwilligungsunfähiger Erwachsener vor ärztlichen Maßnahmen 57

16 betreuers richten sich nach dem ihm durch das Vormundschaftsgericht übertragenen Aufgabenkreis und können auch die Befugnis zum Widerruf der Vollmacht umfassen. Der Widerruf setzt einen wichtigen Grund 52 voraus wie erhebliche Versäumnisse des Bevollmächtigten oder erhebliche Gefahren für dessen Rechtsgüter. 53 Ein einmaliger Verstoß gegen die Pflichten aus 1901 BGB wird in der Regel nicht zum Widerruf der Vollmacht ermächtigen. Schadenersatzansprüche gegen den Bevollmächtigen Eine Verletzung der Pflicht des Bevollmächtigten, sich bei seinen Entscheidungen am Wohl des Vollmachtgebers im Sinne des 1901 BGB zu orientieren, die anstehende Behandlung vor dem Erteilen einer Einwilligung mit ihm zu besprechen und diesen zu informieren, kann Schadensersatzansprüche des Vollmachtgebers gegen den Bevollmächtigten wegen Verletzung des Selbstbestimmungsrechts des Vollmachtgebers durch die ärztliche Behandlung begründen, sofern die Pflichtverletzung schuldhaft war. Dabei ist zu prüfen, ob Haftungserleichterungen für den Bevollmächtigten Bestandteil der Vollmacht waren. Außenwirkung einer Verletzung von Informationspflichten Außenwirkung kommt einem Missbrauch der Vollmacht nach überwiegender Ansicht nur zu, wenn der Dritte im hiesigen Kontext demnach der Arzt den Missbrauch kennt oder wenn der Missbrauch evident ist. 54 Die Kriterien und Maßstäbe sind demnach grundsätzlich dieselben wie die, unter denen ausnahmsweise eine Außenwirkung bei einer Verletzung der Pflichten eines Betreuers aus 1901 BGB angenommen wird. Entsprechend stellt sich erneut die Frage, ob diese im Hinblick auf rechtsgeschäftliches Handeln des Bevollmächtigten entwickelten Annahmen auf Angelegenheiten der Personensorge übertragbar sind. Nach hier vertretener Ansicht ist dies ebenso wie bei Pflichtverletzungen eines Betreuers nicht der Fall, da bei Angelegenheiten der Personensorge der Aspekt der Rechtssicherheit für Dritte eine untergeordnete Rolle im Verhältnis zum Selbstbestimmungsrecht des Vollmachtgebers hat. Der Dritte ist im Bereich der deliktischen Haftung und der strafrechtlichen Verantwortung hinreichend dadurch geschützt, dass seine Haftung bzw. Strafbarkeit sein Verschulden voraussetzt. Verletzt der Bevollmächtigte seine Informationspflichten gegenüber dem Vollmachtgeber und damit dessen Wohl, ist seine stellvertretende Einwilligung in eine ärztliche Maßnahme daher unwirksam. Nach allgemeinen Grundsätzen setzt die deliktische Haftung oder Strafbarkeit eines Bevollmächtigten ferner voraus, dass dieser schuldhaft handelte. An einem Verschulden kann es ebenso wie beim Betreuer insbesondere dann fehlen, wenn der Bevollmächtigte irrtümlich davon ausging, dass die Voraussetzungen für das Unterlassen einer Information vorlagen. Information durch den Arzt Im folgenden Abschnitt werden Überlegungen zu den Grundlagen von Informationspflichten des behandelnden Arztes, zu deren Grenzen und möglichen Folgen bei einer Verletzung dieser Pflichten angestellt. Grundlagen einer Informationspflicht Grundlage der Behandlung des Betroffenen ist der zwischen dem Arzt und dem Betroffenen bestehende Behandlungsvertrag, der durch den Stellvertreter des Betroffenen seinen Betreuer oder Bevollmächtigten für diesen abgeschlossen wird. Hauptpflichten dieses Vertrages sind neben der Behandlung selbst nach ganz überwiegender Ansicht sowohl eine Sicherungs- als auch eine Selbstbestimmungsaufklärung. Der mit einer ärztlichen Behandlung in der Regel verbundene Eingriff in die körperliche Integrität des einwilligungsunfähigen Betreuten bzw. des Vollmachtgebers setzt unabhängig vom Bestehen eines Behandlungsvertrages die wirksame Einwilligung des Betreuers oder Bevollmächtigten als Stellvertreter des Betroffenen voraus. Die stellvertretende Einwilligung ist nach allgemeinen Grundsätzen nur wirksam, wenn der Betreuer oder Bevollmächtigte zuvor durch den Arzt aufgeklärt wurde. Es fragt sich daher, ob überhaupt und gegebenenfalls auf welcher rechtlichen Grundlage der Arzt neben einer Aufklärung des Betreuers oder Bevollmächtigten auch zu einer Information des einwilligungsunfähigen Patienten selbst verpflichtet ist. In den letzten Jahren zeichnet sich insbesondere in der medizinrechtlichen Literatur die Tendenz ab, eine ärztliche Information auch des einwilligungsunfähigen Patienten selbst vor der Durchführung von ärztlichen Maßnahmen zu fordern. 55 Ausdrücklich gesetzlich vorgesehen ist eine derartige Information vor ärztlichen Maßnahmen in Deutschland bisher allein im Bereich der Arzneimittelprüfung gegenüber minderjährigen Probanden nach 40 Abs. 4 Nr. 3 S. 3 HS 1 AMG. 56 Die Informationspflichten werden dabei in der Regel als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des einwilligungsunfähigen Patienten bewertet. 57 Nach hier vertretener Ansicht ist Hintergrund der ärztlichen Informationspflicht gegenüber einem einwilligungsunfähigen Patienten nicht die ärztliche Verpflichtung zur Wahrung von dessen Selbstbestimmungsrecht, sondern dessen Verpflichtung zur therapeutischen Aufklärung. Das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen ist nicht durch den Arzt, sondern durch den Vertreter des Betroffenen zu wahren. Dieser ist verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass der selbst nicht einwilligungsfähige Mensch nach entsprechender Information seine eigenen Vorstellungen und Wünsche äußern kann und diese bei der Entscheidung hinreichend berücksichtigt werden. Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein ausdrückliches Einverständnis des einwilligungsunfähigen Betroffenen sein assent Voraussetzung für den Eingriff ist. Aus diesem Grund sind auch die Anforderungen, die die Zivilgerichte an die Selbstbestimmungsaufklärung stellen und deren Übertragung bereits auf das Gebiet des Strafrechts für nicht sinnvoll erachtet wird, 58 nicht auf die vertraglichen Infor- 52 Bamberger/Roth-Müller, 1896, Rn Damrau/Zimmermann, a. a. O., 1896, Rn. 92; HK-BUR- Bauer, 1896, Rn. 261, Walter, Vorsorgevollmacht, 1997, Deutsch/Spickhoff, a. a. O., Rn. 244, 565, 608; Rothärmel/ Wolfslast/Fegert, MedR 1999, 293 ff.; Kuhlmann, a. a. O., 108; Tietze, Ambulante Zwangsbehandlungen im Betreuungsrecht, 2005, 3; Landesärztekammer Baden-Württemberg, Merkblatt über die Aufklärungspflichten des Arztes, Stand Sep unter III. Ebenso bereits BGH MDR 1981, 810, 810, wobei unklar bleibt, ob der Betroffene möglicherweise nicht einwilligungsfähig gewesen ist. 56 Einwilligungsunfähige Erwachsene können nur unter engen Voraussetzungen an einer Arzneimittelstudie teilnehmen, vgl. 41 Abs. 3 Nr. 1 AMG, Hoffmann, BtPrax 2004, 216, Deutsch/Spickhoff, a. a. O., Rn Schönke/Schröder-Eser, 223, Rn. 40 ff.; Tröndle/ Fischer, 228, Rd Hoffmann: Information einwilligungsunfähiger Erwachsener vor ärztlichen Maßnahmen

17 mationspflichten des Arztes gegenüber einem einwilligungsunfähigen Patienten übertragbar. Unabhängig von vertraglichen Pflichten des Arztes empfiehlt es sich aus der Perspektive des Betreuers oder Bevollmächtigten für die ihnen obliegenden, weiter gehenden Informationspflichten gegenüber dem Betroffenen die fachlichen Kompetenzen des Arztes zu nutzen. Sofern nicht das Wohl des Betroffenen entgegensteht, bietet sich daher in der Praxis eine gemeinsame ärztliche Aufklärung von Stellvertreter und Betroffenem an. Diese empfiehlt sich auch aus ärztlicher Perspektive in den Fällen, in denen sich nicht sicher feststellen lässt, ob der Betroffene einwilligungsfähig ist oder nicht. 59 Grenzen einer Informationspflicht Im folgenden Abschnitt werden als Schranken einer ärztlichen Informationspflicht insbesondere ein Verzicht des Stellvertreters für den Betroffenen sowie ein Verzicht des Arztes selbst entsprechend dem Schonungsgrundsatz diskutiert. Stellvertretender Verzicht auf Information Nach herrschender Meinung kann ein Patient auf seine Aufklärung vor einer anstehenden ärztlichen Maßnahme verzichten. Er besitzt ein Recht auf Nichtwissen. 60 Zunächst ist festzuhalten, dass der Betreuer oder Bevollmächtigte eines einwilligungsunfähigen Patienten nicht auf seine eigene Aufklärung vor dem Erteilen einer stellvertretenden Einwilligung in eine ärztliche Maßnahme verzichten kann. Es fragt sich jedoch, ob der Betreuer oder der Bevollmächtigte stellvertretend für einen einwilligungsunfähigen Betroffenen auf dessen Information durch den Arzt verzichten können. Wie festgestellt, gilt allgemein, dass eine Verwirklichung der Wünsche und eine Information des Betroffenen dann nicht erforderlich ist, wenn nach einer entsprechenden Abwägung hierdurch Rechtsgüter des Betroffenen geschützt werden, die dem Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen in diesem Einzelfall vorgehen, wenn dieser offenkundig zum Verständnis der Informationen nicht fähig ist oder wenn eine Information nur gegen dessen Wunsch erfolgen könnte. Liegen diese Voraussetzungen vor, unter denen der Stellvertreter selbst auf eine Information des Betroffenen verzichten kann, ist auch ein stellvertretender Verzicht auf eine Information des Betroffenen durch den Arzt möglich. Allerdings entbindet den Arzt dieser Verzicht nicht auf eine daneben notwendige eigene Prüfung der entsprechenden Voraussetzungen, da ihn gegenüber dem einwilligungsunfähigen Patienten eigenständige Fürsorgepflichten aus dem Behandlungsvertrag treffen. Im Konfliktfall über das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Verzicht auf Informationen empfiehlt sich eine Anrufung des Vormundschaftsgerichts. Verzicht entsprechend dem Schonungsgrundsatz Nach dem Schonungsgrundsatz (therapeutisches Privileg) kann der behandelnde Arzt unter engen Voraussetzungen auf eine Aufklärung des Patienten verzichten, wenn die Aufklärung selbst zu besonderen Belastungen des Patienten führen könnte. 61 Eine entsprechende Einschränkung ärztlicher Verpflichtungen kommt im Rahmen der Behandlung einwilligungsunfähiger Menschen nicht in Betracht. Gegenüber dem stellvertretend Einwilligenden besteht von vornherein kein Raum für eine derartige Begrenzung von Informationspflichten, da gegenüber ihm kein derartiges Schutzbedürfnis bestehen kann. Ob ein Verzicht auf Informationen dem Wohl des einwilligungsunfähigen Menschen dient, entscheidet dessen Stellvertreter und nicht der Arzt. Offensichtliche Unfähigkeit zum Verständnis der Information Eine Information des einwilligungsunfähigen Patienten ist ferner unabhängig von Erklärungen des Stellvertreters nicht erforderlich, wenn der einwilligungsunfähige Betroffene offensichtlich nicht in der Lage ist, die Informationen zu begreifen. 62 Unterlassen einer erforderlichen Information Nach hier vertretener Ansicht ist die Information des Betroffenen durch den Arzt keine Voraussetzung für die Wirksamkeit der Einwilligung des Stellvertreters. Andererseits ist Wirksamkeitsvoraussetzung dieser Einwilligung, dass der Stellvertreter selbst seinen Verpflichtungen aus 1901 BGB bzw. aus den Vorgaben im Rahmen der Vollmacht nachgekommen ist. Hat der Stellvertreter seine gegenüber dem Betroffenen bestehenden Informationspflichten verletzt, ist nach hier vertretener Ansicht seine Einwilligung unwirksam. Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen zur Legitimation ärztlicher Maßnahmen durch Einwilligung nach Aufklärung, ist die ärztliche Maßnahme daher ein rechtswidriger Eingriff 63 in die körperliche Unversehrtheit 64 des Betroffenen, der bei Verschulden zu einer zivilrechtlichen Haftung bzw. zu einer strafrechtlichen Sanktionierung auch des behandelnden Arztes unabhängig davon führen kann, ob die Maßnahme an sich erforderlich war und lege artis durchgeführt wurde. Ist der Arzt seinen Verpflichtungen aus dem Behandlungsvertrag sorgfältig nachgekommen, wird es indes in der Regel an einem Verschulden fehlen. Ein pflichtwidriges Unterlassen der Information des Betroffenen im Bereich der Sicherungsaufklärung ist hingegen als Behandlungsfehler zu werten. 65 Eine Haftung setzt daher neben einem Verschulden immer voraus, dass das Unterlassen für einen Schaden ursächlich gewesen ist. Anschrift der Verfasserin FH Köln Fakultät für Angewandte Sozialwissenschaften Mainzer Str Köln 59 Deutsch/Spickhoff, a. a. O., Rn Deutsch/Spickhoff, a. a. O., Rn Deutsch/Spickhoff, a. a. O., Rn. 248 ff. 62 Deutsch/Spickhoff, a. a. O., Rn. 244; Rothärmel/Wolfslast/Fegert, MedR 1999, 293 ff.; Kuhlmann, a. a. O., Deutsch/Spickhoff, a. a. O., Rn Vgl. Deutsch/Spickhoff, a. a. O., Rn. 267 f. zu neueren Auffassungen, nach denen eine Verletzung von Aufklärungspflichten keine Körperverletzung begründe, sondern einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht darstelle. 65 Deutsch/Spickhoff, a. a. O., Rn Hoffmann: Information einwilligungsunfähiger Erwachsener vor ärztlichen Maßnahmen 59

18 R & P Die Auswirkungen des Hartz-IV-Reformprozesses auf die psychiatrische Versorgung Peter Mrozynski Der Beitrag behandelt die Neuordnung der Hilfen zum Lebensunterhalt und in besonderen Lebenslagen durch die SGB II und XII, das Verhältnis dieser Leistungen zueinander sowie die Auswirkungen der Neuregelungen auf die psychiatrische Versorgung. Entscheidendes Abgrenzungskriterium bei den Hilfen zum Lebensunterhalt ist der Begriff der Erwerbsfähigkeit. Die neuen Gesetze sind geprägt durch eine starke Tendenz zur Pauschalierung mit der Folge, dass nicht mehr alle Bedarfslagen (z. B. im Krankheitsfall) wie in der Vergangenheit vollständig abgedeckt werden. Weiterhin werden die Möglichkeiten des Hinzuverdienstes sowie der Beschäftigungsförderung nach SGB II und XII beschrieben. Schlüsselwörter: Hilfen nach SGB II und XII, Erwerbsfähigkeit, Pauschalierung und Bedarsfsdeckung, Beschäftigungsförderung Social Welfare Reform (Hartz-IV Reform) and Mental Health Care in Germany The article reviews the latest reform of the German (incapacity) benefit system in relation to mental health care according to SGB II and XII (German code of social law). The decisive criterion is fitness for work. Inherent in the new law is a tendency to generalize with the consequence that - unlike in the past - not all needs (for example ill health) will be met comprehensively anymore. It follows a description of the rules on additional earnings and employment promotion according to SGB II and XII. Key words: Incapacity benefit, fitness for work, needs, employment promotion Die Systematik der neuen Gesetze Zum Verhältnis der einzelnen Gesetze zueinander ist Folgendes festzustellen: Das SGB II 1 trifft eine eigenständige Regelung nur für die Hilfe zum Lebensunterhalt. Die bisherigen Hilfen in besonderen Lebenslagen, die nicht mehr als solche bezeichnet werden, finden weiterhin ausschließlich ihre Regelung im Sozialhilferecht, also im SGB XII 2. In diesem Bereich hat es die wenigsten sachlichen Änderungen, wohl aber einige Einschränkungen gegeben. Beide Gesetze, das SGB II allerdings mehr als das SGB XII, sind stark von einer Tendenz zur Pauschalierung geprägt. In die Regelsätze sind die meisten der bisherigen einmaligen Leistungen eingegangen. Insoweit kann dem individuellen Bedarf weniger als bisher Rechnung getragen werden. Das hat im SGB II deswegen stärkere Auswirkung, weil dort der Regelsatz nicht an einen abweichenden Bedarf angepasst werden kann. Von diesen gewichtigen Änderungen abgesehen entsprechen die Leistungen zum Lebensunterhalt dem überkommenen System ( SGB II; SGB XII). Die Mehrbedarfszuschläge sind wegen der um den einmaligen Bedarf erhöhten Regelsätze nur nominell abgesenkt worden ( 21 SGB II, 30 SGB XII). Auswirkungen hat das neue System nur bei der Hilfe zum Lebensunterhalt im ambulanten Bereich. Es betrifft also weder den Lebensunterhalt, der in einer Einrichtung gewährt wird, noch die Hilfe in besonderen Lebenslagen. Weitgehend unveränderte Hilfen in besonderen Lebenslagen Die letzteren, ehemals als»besonderen Lebenslagen«bezeichneten, und nur in einem Punkt wesentlich veränderten Hilfen stehen jedem zu, der nicht über die erforderlichen Mittel zur Bedarfsdeckung verfügt ( 85 ff. SGB XII). Dabei sind die Einkommensgrenzen zum Teil in 85 SGB XII abgesenkt worden. Die Länder können aber einen höheren Grundbetrag einführen ( 86 SGB XII). Trotz gewisser Abstriche bleibt es auch in Zukunft dabei, dass die Einkommensgrenzen bei den Hilfen in besonderen Lebenslagen im Bereich der unteren bis mittleren Einkommen von Arbeitnehmerhaushalten liegen. Auf dieses Einkommen muss also bei den besonderen Lebenslagen nicht oder nur in geringerem Umfang zurückgegriffen werden ( 87 SGB XII). Es bleibt auch dabei, dass bei behinderten Menschen, sogar höhere Einkünfte geschont werden ( 92 Abs. 2 SGB XII). Zumeist wird auch die Hilfe zur Überwindung besonderer sozialer Schwierigkeiten ohne Rücksicht auf Einkommen und Vermögen geleistet ( 68 Abs. 2 SGB XII). Die Einschränkungen halten sich hier also im Rahmen. Ungelöst ist allerdings weiterhin ein Problem, das sich aus 92 Abs. 2 SGB XII ergibt. In dieser Vorschrift wird in großem Umfang auf die Erhebung von Kostenbeiträgen verzichtet, soweit behinderten Menschen Leistungen zur Rehabilitation und Teilhabe erbracht werden. Von diesem Verzicht einer Heranziehung zu den Kosten sind aber weiterhin viele Leistungen zur Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft ( 55 ff. SGB IX) ausgenommen. Das bedeutet vor allem, dass in der psychiatrischen Versorgung Leistungen im betreuten Wohnen nur unter Erhebung von Kostenbeiträgen erbracht werden. Das wird sich solange nicht ändern lassen, als der Gesetzgeber den Katalog des 92 Abs. 2 Nr. 1 8 SGB XII nicht erweitert. 1 BGBl I 2003 S BGBl I 2003 S Mrozynski: Die Auswirkungen des Hartz-IV-Reformprozesses auf die psychiatrische Versorgung

19 Notwendiger Lebensunterhalt in Einrichtungen Eine Änderung mit Auswirkungen auf die besonderen Lebenslagen ist insoweit vorgenommen worden, als die Hilfe zum Lebensunterhalt in einer stationären Einrichtung eine Neuordnung erfahren hat. Anders als dies noch in 27 Abs. 3 BSHG geregelt war, tritt in Zukunft neben eine (teil)stationäre Hilfe in besonderen Lebenslagen eine sachlich und rechtlich eigenständige Hilfe, nämlich die Hilfe zum Lebensunterhalt in einem Heim bzw. einer gleichartigen Einrichtung. Dass früher eine einheitliche Komplexleistung gewährt worden war, hat die Praxis häufig nicht zur Kenntnis genommen. Nach neuem Recht ist es so, dass beispielsweise neben die Eingliederungshilfe für behinderte Menschen in einem Übergangsheim ( 54 SGB XII) die Hilfe zum Lebensunterhalt nach 35 SGB XII tritt. Das hat für die Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen die Konsequenz, dass sowohl die Maßstäbe der Hilfe in besonderen Lebenslagen ( 85 ff. SGB XII) als auch die der Hilfe zum Lebensunterhalt treten. Nur Letztere geht aber von dem Grundsatz aus, dass das gesamte bereinigte Einkommen einzusetzen ist. Schon vor In-Kraft-Treten des Gesetzes hatte man erkannt, dass sich daraus eine Reihe von Konsequenzen ergibt, die man nicht beabsichtigt hatte. Diese sind durch Einfügung des 82 Abs. 4 SGB XII in das Gesetz wesentlich abgemildert worden. Danach muss bei der stationären Hilfe zum Lebensunterhalt aus dem bereinigten Einkommen nur das für den häuslichen Lebensunterhalt Ersparte aufgewendet werden. Darüber hinaus soll in angemessenem Umfang die Aufbringung der Mittel von Personen verlangt werden, die auf voraussichtlich längere Zeit der Betreuung in einer Einrichtung bedürfen. Diesem Personenkreis verbleibt zumeist nur ein Betrag, der dem Barbetrag des 35 Abs. 2 SGB XII entspricht. Im praktischen Ergebnis ist damit ein Gleichklang der Hilfen in besonderen Lebenslagen mit der stationären Hilfe zum Lebensunterhalt erreicht worden, wie aus einem Vergleich des 82 Abs. 4 SGB XII mit 88 Abs. 1 Nr. 3 SGB XII zu erkennen ist. Obwohl also künftig in der stationären Versorgung zwei verschiedene Leistungen erbracht werden, nämlich Hilfe zum Lebensunterhalt ( 35 SGB XII) und Eingliederungshilfe ( 53 SGB XII), kommt es nicht zu einer geteilten sachlichen Zuständigkeit. Vielmehr regelt der Konzentrationsgrundsatz des 97 Abs. 4 SGB XII, dass die sachliche Zuständigkeit für eine stationäre Leistung auch die sachliche Zuständigkeit für Leistungen umfasst,»die gleichzeitig nach anderen Kapiteln«des SGB XII zu erbringen sind. Damit kann immer nur ein Leistungsträger zuständig sein. Welcher das ist, ergibt sich aus 97 Abs. 3 SGB XII. Darin legt der Bundesgesetzgeber fest, dass u. a. die gesamte Eingliederungshilfe vom überörtlichen Träger der Sozialhilfe zu erbringen ist, soweit sich aus dem Landesrecht nichts anderes ergibt. Diese Vorschrift tritt erst am in Kraft. Bis dahin ergibt sich sowieso noch aus dem Landesrecht, wer sachlich zuständig ist. Die Länder passen ihr Recht in den nächsten Jahren an. Dabei sollen sie berücksichtigen, dass für die in 8 Nr. 1 6 SGB XII genannten Hilfen möglichst einheitliche Zuständigkeiten begründet werden. Das heißt also z. B., dass die gesamte Eingliederungshilfe in einer Hand liegen soll. Bedarfsdeckungsprinzip Eine wesentliche Änderung, die unser Fürsorgesystem erfahren hat, besteht darin, dass das Bedarfsdeckungsprinzip zwar nicht aufgehoben, aber doch durch Regelungen allgemeinen Charakters stärker als bisher geprägt ist. 3 Damit kann zwar im Prinzip von bedarfsdeckenden Regelsätzen ausgegangen werden. Dennoch ist nicht mehr in allen Fällen sichergestellt, dass auch ein im Einzelfall bestehender Bedarf noch gedeckt werden kann. Dem Namen nach kann auch eine Pauschalierung das Bedarfsdeckungsprinzip eigentlich nicht verletzen. Vielmehr muss sich die Pauschale am Bedarf orientieren. Bedarfsdeckung und Individualisierung stehen aber in einem engen Zusammenhang. Die Pauschale ist solange unproblematisch, als die Pauschale mit einer»öffnungsklausel«ausgestattet ist, mit der dem individuellen Bedürfnis, das auch dann noch seine gesetzliche Anerkennung gefunden haben muss, Rechnung getragen werden kann. Es kommt dann gleichsam zu einem Kompromiss zwischen Bedarf und Bedürfnis. Mit solchen Öffnungsklauseln hält sich der Gesetzgeber jetzt sehr zurück. Ausdruck dieser Tatsache ist die enge Formulierung des 28 Abs. 1 Satz 2 SGB XII und das völlige Fehlen einer vergleichbaren Regelung im SGB II. Die Zurückdrängung des Individualisierungsgrundsatzes ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut der Regelungen:» 22 BSHG Regelbedarf (1) Laufende Leistungen zum Lebensunterhalt... werden nach Regelsätzen gewährt. Sie sind abweichend von den Regelsätzen zu bemessen, soweit dies nach der Besonderheit des Einzelfalles geboten ist. 28 SGB XII Regelbedarf, Inhalt der Regelsätze (1) Der gesamte Bedarf des notwendigen Lebensunterhalts außerhalb von Einrichtungen mit Ausnahme von Leistungen für Unterkunft und Heizung und der Sonderbedarfe nach den 30 bis 34 wird nach Regelsätzen erbracht. Die Bedarfe werden abweichend festgelegt, wenn im Einzelfall ein Bedarf ganz oder teilweise anderweitig gedeckt ist oder unabweisbar seiner Höhe nach erheblich von einem durchschnittlichen Bedarf abweicht. 20 SGB II Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts (1) Die Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts umfasst insbesondere Ernährung, Kleidung, Körperpflege, Hausrat, Bedarfe des täglichen Lebens sowie in vertretbarem Umfang auch Beziehungen zur Umwelt und eine Teilnahme am kulturellen Leben. Nicht umfasst sind die in 5 Abs. 2 Satz 2 dieses Buches genannten Leistungen nach dem Zwölften Buch.«Verhältnis des SGB II zum SGB XII Der gesamte Reformprozess hat sich auf die Leistungen zur Sicherung des notwendigen Lebensbedarfs konzentriert. Die besonderen Lebenslagen blieben unberührt. Infolgedessen erhält jeder Hilfsbedürftige die Leistungen nach den 47 ff. SGB XII völlig unabhängig davon, ob sein Lebensunterhalt nach dem SGB II oder dem SGB XII gedeckt wird. Im praktischen Ergebnis regelt nunmehr 5 Abs. 2 SGB II, dass ein Anspruch auf die Leistungen nach den 19 ff. SGB II die Leistungen nach den 27 ff. SGB XII ausschließt. Dazu flankierend bestimmt 21 SGB XII, dass Leistungen der Sozialhilfe nicht erhält, wer nach dem SGB II dem Grunde nach anspruchsberechtigt ist. Damit kann eine Aufstockung von unzureichenden SGB II- Leistungen durch Sozialhilfeleistungen nicht erfolgen. In anderen Fällen, insbesondere beim Bezug einer kleinen Rente, ist eine Aufstockung durch die Sozialhilfe allerdings weiterhin möglich ( 7 Abs. 4 SGB II). Der Sache nach werden auch geringe Erwerbseinkünfte nach 19 ff. SGB II aufgestockt (vgl. 30 SGB II). Weiterhin nicht ausgeschlossen ist auch die Hilfe in Son- 3 Vgl. R. Rothkegel, Bedarfsdeckung durch die Sozialhilfe ein Auslaufmodell? ZfSH/SGB 2003 S Mrozynski: Die Auswirkungen des Hartz-IV-Reformprozesses auf die psychiatrische Versorgung 61

20 derfällen, also insbesondere zur Sicherung der Unterkunft. Insoweit trifft 22 Abs. 5 SGB II auch für die Übernahme von Mietschulden eine begrenzte, auf eine Beschäftigung ausgerichtete Regelung. Hier hat der Gesetzgeber noch einen nach 34 SGB XII zu deckenden weitergehenden Unterkunftsbedarf anerkannt ( 5 Abs. 2 SGB II). Bedarfsdeckung im Krankheitsfalle Die Bezieher von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende (Arbeitslosengeld II) sind nach 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V pflichtversichert in der Krankenversicherung. Dasselbe gilt aber nicht für die Empfänger von Leistungen der Sozialhilfe. Sie sind zwar nach 264 Abs. 2 SGB V in die Krankenversicherung einbezogen worden. 4 Dadurch wurde keine Pflichtversicherung begründet, wohl aber eine weit gehende Gleichstellung mit Pflichtversicherten erreicht. Darüber hinaus können nach 26 SGB II, 32 SGB XII Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung übernommen werden, wenn bei einzelnen Leistungsberechtigten die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung besteht. Dies ist nur unter den Voraussetzungen des 9 SGB V möglich. Wenn jetzt also die Bezieher von SGB II- oder SGB XII-Leistungen bei Krankheit alle Leistungen der Krankenversicherung erhalten, so muss man aber auch feststellen, dass sie nur diese Leistungen erhalten. Mit dem Gesundheitsmodernisierungsgesetz ist nämlich die Möglichkeit beseitigt worden, Leistungen der Krankenversicherung in besonderen Bedarfssituationen durch Fürsorgeleistungen zu ergänzen. Bisher konnten Zuzahlungen, die in der Krankenversicherung zu leisten waren, unter den Voraussetzungen der 37 ff. BSHG, speziell des 38 Abs. 2 BSHG, übernommen werden. Das galt in größerem Umfange, als dies in der Praxis bekannt war, auch für die Kosten des Zahnersatzes. Die alte Regelung des 38 Abs. 2 BSHG lautete:» 38 BSHG Leistungserbringung, Vergütung, Fahrtkosten (...) (2) Die Hilfen nach diesem Unterabschnitt müssen den im Einzelfall notwendigen Bedarf in voller Höhe befriedigen, wenn finanzielle Eigenleistungen der Versicherten, insbesondere 1. die Zahlung von Zuschüssen 2. die Übernahme nur eines Teils der Kosten 3. eine Zuzahlung der Versicherten vorgesehen sind und nach den 61 und 62 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch eine vollständige oder teilweise Befreiung durch die Krankenkasse nicht erfolgt;...«das Gesundheitsmodernisierungsgesetz hat aber jede Möglichkeit einer Zuzahlung beseitigt. Infolgedessen kann sie auch nicht mehr nach dem jetzt anzuwenden 53 SGB XII erfolgen. Die Zuzahlungen sind an sich begrenzt. So ist in 62 Abs. 2 SGB V vorgesehen, dass auch in Bedarfsgemeinschaften nur der Eckregelsatz (ca. 345 Euro) Grundlage für die Bemessung der Zuzahlung ist. Davon sind 2 %, bei chronisch Kranken sogar nur 1 % als Zuzahlungen überhaupt aufzubringen. Das sind im Monat ungefähr 6 Euro bzw. 3 Euro. Dieser Betrag ist an sich nicht sehr hoch. Er kann jedoch, da die Belastungsgrenze im Jahresdurchschnitt errechnet wird, bereits im ersten Monat in voller Höhe anfallen. Doch unabhängig von der Höhe bedeutet diese Zuzahlung, die nun auch Empfänger von Fürsorgeleistungen aufbringen müssen, dass sich der ihnen zur Verfügung stehende Betrag zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts allein wegen ihrer Krankheit mindert. Klarstellend wurde hierzu auch 1 Abs. 1 Satz 2 der Regelsatzverordnung geändert. Dort wurde festgelegt, dass der Regelbedarf, auch»für Kosten bei Krankheit«bestimmt ist. 5 Die neue Regelsatzverordnung regelt diesen Komplex überhaupt nicht mehr. Es ist aber klar, dass alle Ausgaben für die medizinische Versorgung, die nicht von der Krankenkasse übernommen werden, von dem Betrag gedeckt werden müssen, der dem Einzelnen für seinen Lebensunterhalt zur Verfügung steht. Das gilt weiterhin auch für Heimbewohner, die dafür ihren Barbetrag einzusetzen haben. Da aber die Zuzahlungen in voller Höhe schon im ersten Monat des Jahres anfallen können, regelt nunmehr 35 Abs. 3 5 SGB XII, dass der Träger der Sozialhilfe ein Darlehen gewährt, das in Höhe der monatlichen Zuzahlungsanteile zu tilgen ist ( 37 Abs. 2 Satz 2 SGB XII). Eine vergleichbare Regelung ist aber nicht für die Leistungen der Sozialhilfe außerhalb von Einrichtungen getroffen worden. Da in 20 SGB II keine Regelsatzerhöhung vorgesehen ist, kann in der Grundsicherung eine Berücksichtigung der Kosten bei Krankheit nur auf der Grundlage eines Darlehens nach 23 Abs. 1 SGB II erfolgen. 6 Die in der Sozialhilfe an sich denkbare Erhöhung des Regelsatzes nach 28 Abs. 1 Satz 2 SGB XII dürfte bei den regelmäßigen Zuzahlungen im Verlauf des Jahres nicht in Betracht kommen, da die Erhöhung nur möglich ist, wenn der Bedarf»seiner Höhe nach erheblich vom durchschnittlichen Bedarf abweicht«. Dabei wird es sich zwar schon um einen relativ geringen Betrag handeln können. Die regelmäßigen Zuzahlungsbeträge selbst erreichen diese Höhe aber noch nicht, denn Gesetz- und Verordnungsgeber selbst haben erkennen lassen, dass diese Kosten der Krankheit aus dem Regelsatz aufzubringen sind. Dennoch muss nach Kriterien für die Höhe des Betrages gesucht werden, die eine Anwendung des 28 Abs. 1 Satz 2 SGB XII gerechtfertigt erscheinen lassen. Dies erweist sich schon dann als notwendig, wenn in einem Monat mehr als eine Zuzahlung von ca. 6 Euro zu leisten ist. Gegen eine Regelsatzerhöhung auch bei der Zuzahlung spricht nicht, dass im Falle der Krankheit eigentlich die Hilfe nach 47 SGB XII, also die frühere Hilfe in besonderen Lebenslagen zu leisten ist. Wenn der Gesetzgeber jetzt jegliche Zuzahlung aus dieser Hilfeform herausgenommen hat, dann ist sie aus den Mitteln zu leisten, die dem Kranken sonst zur Bestreitung seines Lebensunterhalts zur Verfügung stehen. Wenn aber der Regelsatz für die Kosten der Krankheit aufzuwenden ist, dann ist es folgerichtig, bei einem der Höhe nach erheblich vom Durchschnitt abweichenden Bedarf an eine Erhöhung eben dieses Regelsatzes zu denken ( 28 Abs. 1 Satz 2 SGB XII). Geklärt werden muss deswegen, wann eine Abweichung erheblich ist. Bei der Auslegung des Begriffs der»geringfügigen Mittel«im Sinne des 85 Abs. 1 Nr. 2 BSHG hat das BVerwG einen Betrag von 30 DM nicht mehr als geringfügig angesehen. Es hat aber keine Untergrenze genannt. 7 Schellhorn nennt während des Bezugs von Hilfe zum Lebensunterhalt Euro 8, Krahmer bei laufender Hilfeleistung 15 Euro 9. Dem entsprach es, wenn bei der Hilfe zum Lebensunterhalt der»geringe Anschaffungswert«im Sinne des 1 RSVO mit höchstens 15 Euro veranschlagt wurde. Sind Beträge, die darüber liegen, zusätzlich zum laufenden Lebensunterhalt aufzuwenden, kommt für 4 BGBl I 2003 S BGBl I 2003 S Bei unabweisbarem Bedarf. 7 BVerwG 92 S Schellhorn BSHG Kommentar, 85 RdNr LPK-BSHG 85 RdNr Mrozynski: Die Auswirkungen des Hartz-IV-Reformprozesses auf die psychiatrische Versorgung