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1 Gesellschafts- und Steuerrecht Aktuelle Entwicklungen im Gesellschafts- und Steuerrecht Der Newsletter ist diesmal von gesellschaftsrechtlichen Themen geprägt, da es im vierten Quartal 2005 relativ wenige steuerliche Highlights gab. Auch in steuerpolitischer Hinsicht war das zweite Halbjahr 2005 eher ruhig; wahrscheinlich wird auch das Jahr 2006 in punkto Unternehmenssteuer nicht allzu viel bringen. Man darf aber gespannt sein, ob sich die Große Koalition nicht doch zu einer großen Steuerreform durchringen wird. Wir werden Sie darüber informieren. Und wie immer gilt: Fragen dazu? Fragen Sie uns! spichernstraße köln t +49 [0] f +49 [0]

2 Gesellschafts- und Steuerrecht Neues zur englischen Limited 03 Keine Möglichkeit zur Eintragung einer Befreiung von 181 BGB 04 bei einer englischen Limited Verantwortlichkeit des Geschäftsführers bei Risikogeschäften 05 Eigenkapitalersatz bei der Aktiengesellschaft 07 Einzahlungsbelege aufbewahren! 09 Voraussetzungen der deliktischen Haftung eines faktischen 10 GmbH-Geschäftsführers Zeitliche Beschränkung der Beteiligung von Managern und Mitarbeitern 11 an der sie anstellenden GmbH verstößt nicht gegen das Hinauskündigungsverbot Zur Wirksamkeit nachvertraglicher Wettbewerbsverbote in Geschäfts- 13 führerverträgen Vorstandsvergütung - Neuregelung der Offenlegung von Vorstandsver- 15 gütungen Drohende Insolvenz: Abgrenzung Zahlungsstockung - Zahlungsunfähigkeit 16 Aktiengesellschaften haften für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung 17 durch falsche ad hoc Mitteilung ihres Vorstandes Aktionäre haben mehr Rechte 19 Steuerrecht Verdeckte Gewinnausschüttung: Auslandsreise eines Gesellschafter- 20 Geschäftsführers Änderung bei der erbschaftssteuerlichen Behandlung von treu- 23 händerisch gehaltenen Vermögenswerten EuGH-Generalanwalt: Dividenden ausländischer Kapitalgesellschaften 24 müssen abzugsfähig sein Veröffentlichung 25 Impressum 26 2

3 Neues zur englischen Limited Das Interesse von deutschen Gewerbetreibenden an der Nutzung der Rechtsform der englischen Limited (Private Limited Company) anstelle der deutschen GmbH ist ungebrochen. Viele der sich daraus ergebenden rechtlichen Fragen, insbesondere nach der Haftung von Gesellschaftern und Geschäftsführern blieben bisher der Erörterung in der Literatur vorbehalten, da die Gerichte noch keine Gelegenheit hatten, sich damit zu beschäftigen. Dies ändert sich zunehmend und schafft dadurch Rechtssicherheit. So hat der BGH jüngst durch Urteil vom (Az. II ZR 5/03) entschieden, die Haftung des Geschäftsführers für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten in einer gemäß Companies Act 1985 in England gegründeten Private Limited Company mit tatsächlichem Verwaltungssitz in der Bundesrepublik Deutschland richte sich nach dem am Ort ihrer Gründung geltenden Recht, mithin nach englischem Recht. Die im deutschen Recht anwendbare sog. Handelnden-Haftung analog 11 Abs. 2 GmbHG komme daher nicht zur Anwendung. Eine Entscheidung zu einem weiteren wichtigen Fragenkomplex, nämlich zur Anwendung deutscher insolvenzrechtlicher Normen auf eine englische Limited steht jedoch noch aus und wird durch die genannte Entscheidung auch nicht vorbestimmt. 3

4 Keine Möglichkeit zur Eintragung einer Befreiung von 181 BGB bei einer englischen Limited Betreibt eine englische Private Limited Company ( Limited ) eine Zweigniederlassung in der Bundesrepublik Deutschland, so kann diese Zweigniederlassung nach der Auffassung des OLG München nicht beantragen, dass für ihren Geschäftsführer der Zusatz Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des 181 BGB befreit ins deutsche Handelsregister eingetragen wird. Das OLG München hatte über die Beschwerde einer englischen Limited zu entscheiden, die bei dem zuständigen Registergericht beantragt hatte, die Befreiung ihres Geschäftsführers von dem Selbstkontrahierungsverbot des 181 BGB in das Handelsregister eintragen zu lassen. Gegen die Versagung dieser Eintragung wandte sich die Beschwerdeführerin. Das OLG München schloss sich der Auffassung des Registergerichts an und wies die Beschwerde zurück. Zur Begründung seiner Entscheidung berief sich das OLG auf die Überseering-Entscheidung des EuGH. Nach der Überseering-Entscheidung des EuGH ist die in einem Mitgliedstaat der EU nach dessen Vorschriften wirksam gegründete Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat unabhängig von dem Ort ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes in der Rechtsform anzuerkennen, in der sie gegründet wurde. Aus dieser Entscheidung des EuGH folge, dass sich die Frage, wer die Limited nach außen vertritt, auch in Deutschland nach englischem Recht beurteile. Da die englische Limited von einem oder mehreren Gesellschaftern vertreten wird, jedoch das englische Recht kein grundsätzliches Verbot des In-sich-Geschäfts für die Vertreter der Gesellschaft kenne, wie es in 181 BGB für das deutsche Recht vorgesehen sei, könne auch eine entsprechende Befreiung nicht in das Handelsregister aufgenommen werden. Die Eintragung eines solchen Zusatzes für den Geschäftsführer einer Limited gäbe die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse falsch wieder und erwecke den Anschein, dass die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers der Limited deutschem Recht unterliege. Eine entsprechende Eintragung widerspreche dem Zweck des Handelsregisters, die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zuverlässig und vollständig wiederzugeben. Das OLG hat damit deutlich gemacht, dass sich die Vertretungsverhältnisse bei der Limited nach englischem Recht beurteilen. Inwieweit dies auch Bedeutung für zum Beispiel die Bestimmung des anwendbaren Insolvenzrechts für ausschließlich in Deutschland tätige Limiteds hat (siehe hierzu Newsletter Juli 2005), bleibt abzuwarten. 4

5 Verantwortlichkeit des Geschäftsführers für Risikogeschäfte Die Vornahme riskanter Geschäfte, infolge derer die GmbH einen Verlust erleidet, verpflichtet den handelnden Geschäftsführer nicht per se zum Schadensersatz gegenüber der Gesellschaft. Eine Haftung des Geschäftsführers kommt nur dann in Betracht, wenn er nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vorgegangen ist. Die Eingehung geschäftlicher Risiken ist nicht schlechthin sorgfaltswidrig, sondern gehört zur unternehmerischen Tätigkeit und ist mit der Gefahr von Fehleinschätzungen verbunden. Das Landgericht Düsseldorf (Urteil vom , Az.: 39 O 73/04) hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob zwei ehemalige Geschäftsführer der Messe Düsseldorf GmbH ( Messe ) durch eine von ihnen getroffene Ermessensentscheidung den Anforderungen an die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes im Sinne des 43 Abs. 1 GmbHG genügt haben. Nach einer Grundlagenentscheidung von Geschäftsführung und Aufsichtsrat der Messe, Event-Reihen durchzuführen, beschlossen die beiden Beklagten als Geschäftsführer der Messe, zwei konkrete Eventreihen durchzuführen. Zur Durchführung dieser Eventreihen wurden Laufzeitverträge abgeschlossen. Nachdem die ersten Veranstaltungen mit Verlust durchgeführt wurden, plädierten die Beklagten gegenüber dem Aufsichtsrat der Messe für die Fortführung der Eventreihen. Die Verluste bezeichneten die Beklagten hierbei als Anlaufkosten. Die beiden Beklagten prognostizierten bei Durchführung der gesamten Veranstaltungsreihe einen Gewinn für die Gesellschaft. Von einem Abbruch der Veranstaltungsreihe rieten die beiden Beklagten insbesondere im Hinblick auf die eingegangenen Verträge ab. Die der Empfehlung der beiden Beklagten zugrunde liegenden Kosten waren im Jahresabschluss der Messe ausgewiesen worden. Nachdem die Veranstaltungsreihen durchgeführt wurden und zu einem erheblichen Verlust geführt hatten, nahm die Messe die beiden Geschäftsführer mit der Begründung in Anspruch, diese hätten mit der Empfehlung, die Veranstaltungsreihen fortzuführen, nicht den Anforderungen an die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns im Sinne des 43 Abs. 1 GmbHG genügt. Das Landgericht Düsseldorf hat in seiner Entscheidung unter Rückgriff auf die Rechtsprechung des BGH die Grenzen aufgezeigt, die der Geschäftsführer einer GmbH einzuhalten hat und im konkreten Fall eine Schadensersatzverpflichtung der Geschäftsführer verneint. Das Landgericht Düsseldorf hat ausgeführt, dass von einer Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne des 43 Abs. 2 GmbHG Fehlschläge und Irrtümer abzugrenzen seien, die zwar personalpolitische 5

6 Konsequenzen rechtfertigen, aber wegen des unverzichtbaren weiten unternehmerischen Spielraums keine Haftung des Geschäftsführers begründen können. Nach der Auffassung des Landgerichts Düsseldorf sind gewagte Geschäfte nur dann als sorgfaltswidrig anzusehen, wenn das erlaubte Risiko überschritten wird. Bei dieser Beurteilung sei zu berücksichtigen, dass der Geschäftsleitung bei der Leitung der Geschäfte des Unternehmens ein weiter Handlungsspielraum zugebilligt werden müsse, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar sei. Dazu gehöre neben der bewussten Eingehung geschäftlicher Risiken grundsätzlich auch die Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen, der jeder Unternehmensleiter, möge er auch noch so verantwortungsbewusst handeln, ausgesetzt sei. Eine Schadensersatzpflicht ergibt sich erst dann, wenn die Grenzen eines von Verantwortungsbewusstsein getragenen, ausschließlich am Unternehmenswohl orientierten, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhenden unternehmerischen Handelns deutlich überschritten werden. Die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, muss in unverantwortlicher Weise überspannt worden sein oder das Verhalten des Geschäftsleiters aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten. 6

7 Eigenkapitalersatz bei der Aktiengesellschaft Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 9. Mai 2005 (Az.: II ZR 66/03) sind die Grundsätze des Eigenkapitalersatzes auf Finanzierungshilfen durch Aktionäre regelmäßig nur dann sinngemäß anzuwenden, wenn der Aktionär über mehr als 25% der Aktien verfügt oder im Falle einer geringeren, jedoch nicht unbeachtlichen Beteiligung, aufgrund sonstiger Umstände über Einflussmöglichkeiten in der Gesellschaft verfügt, die mit einer Sperrminorität vergleichbar sind. Der BGH hatte mit diesem Urteil über die Klage eines Insolvenzverwalters einer Bauhandwerker -Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von DM ,00 zu entscheiden. Gesellschafter waren neben dem Beklagten zu 1. mit einer 10%-igen Beteiligung am Stammkapital drei weitere Personen, die Beklagten zu 2. bis 4., die über eine jeweils 30%-ige Beteiligung verfügten. Alle Beklagten waren zugleich im Vorstand der AG. Der Beklagte zu 1. wurde, nachdem er als Vorstandsvorsitzender der AG aus dem Vorstand ausschied, zum Aufsichtsratsvorsitzenden der AG gewählt. Alle vier Beklagten hatten 1998 jeweils eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft bis zur Höhe von DM 1,015 Millionen übernommen, mit der Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber ihrer Hausbank gesichert wurden. Der Kontokorrentkredit valutierte zum 31. Juli 2000 mit DM ,50 und wurde von der Hausbank zum 11. August 2000 gekündigt, woraufhin am 14. August 2000 Insolvenzantrag gestellt wurde. Nachdem sich die Kreditschuld durch Verrechnung von Guthaben und durch Zahlungseingänge um DM ,97 ermäßigt hatte, meldete die Hausbank die Restforderung in Höhe von DM ,53 zur Insolvenztabelle an. Der Insolvenzverwalter der AG nahm die Beklagten auf Zahlung des Differenzbetrages gegenüber dem Kontostand vom 31. Juli 2000 in Höhe von DM in Anspruch. Er begründete seine Forderung damit, dass die geleisteten Bürgschaften spätestens seit dem 30. Juni 2000 als eigenkapitalersetzend anzusehen gewesen seien und sich die Bürgenhaftung infolge der Kreditrückführung aus Gesellschaftsmitteln entsprechend reduziert habe. Auf die Revision des Beklagten zu 1. hob der BGH dessen Verurteilung durch die Vorinstanzen auf. Der BGH hält an seiner Auffassung fest, wonach die zum GmbH-Recht entwickelten Grundsätze über die Behandlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen oder sonstiger Finanzierungshilfen auf eine AG sinngemäß anzuwenden sind, wenn der Darlehensgeber an der AG unternehmerisch beteiligt ist. Eine unternehmerische Beteiligung setze in der 7

8 Regel einen Aktienbesitz von mindestens 25% voraus. An dieser Rechtsprechung ändere auch die Neuregelung 32 Abs. 2 Satz 3 GmbHG nichts, wonach die Regelungen zum Eigenkapitalersatz nicht für nicht geschäftsführende Gesellschafter gelten, die mit 10% oder weniger am Stammkapital der Gesellschaft beteiligt seien. Der BGH ist damit einer jedenfalls für personalistisch strukturierte Aktiengesellschaften vertretenen Auffassung in der Literatur nicht gefolgt, die eine Angleichung der für den Eigenkapitalersatz relevanten Beteiligungsgrenzen des 32 Abs. 2 Satz 3 GmbHG bei der Aktiengesellschaft fordert. Nach Auffassung des BGH kann zwar auch ein unterhalb der Sperrminorität liegender, nicht unbeträchtlicher Aktienbesitz die Annahme einer unternehmerischen Beteiligung rechtfertigen, wenn der Aktienbesitz dem Aktionär in Verbindung mit weiteren Umständen Einfluss auf die Unternehmensleitung sichert und er ein entsprechendes unternehmerisches Interesse erkennen lässt, jedoch lagen auch diese Voraussetzungen nach der Auffassung des BGH nicht vor. Weder die Stellung des Beklagten als Vorstandsvorsitzender der AG, noch die Stellung als Aufsichtsratsvorsitzender der AG reichten in Verbindung mit dessen Aktienbesitz aus, um eine solche unternehmerische Beteiligung annehmen zu können. Der BGH vertrat insoweit die Auffassung, dass es normal sei, dass die Organmitglieder einer AG an dieser beteiligt seien und die Gesellschafterbeteiligung des Aktionärs allein dadurch noch nicht zu einer unternehmerischen Beteiligung werde. Bei der Frage der unternehmerischen Beteiligung gehe es nämlich nicht um die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis nach außen, sondern um die innergesellschaftliche Verantwortung für eine seriöse Kapitalausstattung. Diese könne jedoch nur Aktionäre treffen, die entweder über eine Sperrminorität oder über einen gleichkommenden gesellschaftsrechtlich fundierten Einfluss verfügten. Zu der Frage, ob bei koordinierter Finanzierung oder Stehenlassen einer Hilfe in der Gesellschaft durch mehrere Aktionäre, die insgesamt mehr als 25% des Grundkapitals der Gesellschaft halten, jeder von ihnen ungeachtet der Höhe seiner Einzelbeteiligung den Eigenkapitalersatzregeln unterfällt, wie dies im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum vertreten wird, nahm der BGH keine Stellung. Der BGH lehnte insoweit das Vorliegen einer koordinierten Finanzierungshilfe schon deshalb ab, weil die AG im Zeitpunkt der Gewährung der Bürgschaften nicht kreditunwürdig war. 8

9 Einzahlungsbelege aufbewahren! Nach Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungsfristen für Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen werden diese häufig aus Platzgründen vernichtet. Soweit dabei auch die Belege über die Einzahlung von Gesellschaftereinlagen (z. B. Stammkapital bei der GmbH) vernichtet werden, können sich daraus unangenehme Konsequenzen ergeben. Insbesondere in der Insolvenz der Gesellschaft kommt es nicht selten vor, dass der Insolvenzverwalter vermeintlich offene Einlagen einfordert, weil diese Einzahlungsbelege nicht (mehr) vorliegen. Nach der Rechtsprechung kann sich der betroffene Gesellschafter gegen eine entsprechende Klage nicht allein mit dem Argument wehren, dass der Vorgang bereits lange zurückliegt. So hat das OLG Frankfurt (Beschluss vom , Az.: 1 U 109/05), jüngst entschieden, dass die Tatsache, dass seit Gründung der Gesellschaft geraume Zeit verstrichen ist (im Streitfall: 1977), weder die Beweislast des sich auf die Erfüllung der Einlageforderung berufenden Gesellschafters entfallen lässt noch sich die Anforderung an diesen Beweis dadurch ermäßigen. Ob außer den Einzahlungsbelegen andere Beweismittel zur Verfügung stehen (z. B. Zeugnis des Steuerberaters), ist eine Frage des Einzelfalls. 9

10 Voraussetzungen der deliktischen Haftung eines faktischen GmbH- Geschäftsführers Die deliktische Haftung einer Person als faktischer Geschäftsführer setzt voraus, dass der Betreffende nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Geschicke der Gesellschaft durch sein eigenes Handeln nach außen maßgeblich in die Hand nimmt. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn der Betreffende lediglich maßgeblichen Einfluss auf die satzungsmäßige Geschäftsführung ausübt. Der BGH hatte mit Urteil vom , Az.: ZR 29/03, über die deliktische Haftung des Geschäftsführers der Mehrheitsgesellschafterin einer GmbH zu entscheiden, der den Geschäftsführer der GmbH zu einem reinen Befehlsempfänger degradiert hatte, jedoch selbst nicht für die GmbH nach außen auftrat. Der Kläger hatte gegenüber der GmbH uneinbringliche Forderungen. Gegenüber dem Kläger hatte sich die GmbH verpflichtet, Einnahmen für den Kläger zu verwahren und an diesen abzuführen. Die GmbH nutzte die von ihr für den Kläger vereinnahmten Gelder abredewidrig zur Deckung laufender Kosten, die sie aufgrund einer finanziellen Notlage nicht aus eigenen Mitteln decken konnte. Der Kläger nahm daraufhin neben dem Geschäftsführer der GmbH auch den Geschäftsführer der Mehrheitsgesellschafterin auf Schadensersatz in Anspruch und begründete die Inanspruchnahme des Geschäftsführers der Mehrheitsgesellschafterin mit dessen Stellung als angeblich faktischem Geschäftsführer. Nachdem der Geschäftsführer der Mehrheitsgesellschafterin vom Berufungsgericht zum Schadensersatz verurteilt wurde, hob der BGH das Berufungsurteil auf und wies die Klage ab. Das Verhalten des Geschäftsführers der Mehrheitsgesellschafterin der GmbH rechtfertigt nach der Auffassung des BGH nicht dessen Inanspruchnahme als faktischem Geschäftsführer der GmbH. Unter Verweis auf die eigene ständige Rechtsprechung stellte der BGH darauf ab, dass es für die Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied zu behandeln sei und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten habe, auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens ankomme. Danach sei es nicht erforderlich, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung vollkommen verdränge. Maßgeblich sei vielmehr, dass die betreffende Person die Geschicke der Gesellschaft - über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig präge, maßgeblich in die Hand nehme. Dies hat der BGH im vorliegenden Fall nicht bejaht. 10

11 liche Vereinbarungen, nach welchen einzelne Gesellschafter oder eine Gruppe von Gesellschaftern das Recht haben sollen, andere Gesellschafter ohne sachlichen Grund und ohne Angabe von Gründen aus einer Gesellschaft auszuschließen, sind nach der Rechtsprechung des BGH nämlich grundsätzlich unwirksam. Der BGH hat diese ursprünglich für das Personengesellschaftsrecht entwickelte Auffassung damit begründet, dass solche Klauseln deshalb sittenwidrig seien, weil jedes Mitglied einer Personengesellschaft oder einer GmbH seine Rechte und Pflichten unabhängig vom Wohlwollen der Mehrheit der Gesellschaf Zeitliche Beschränkung der Beteiligung von Managern und Mitarbeitern an der sie anstellenden GmbH verstößt nicht gegen das Hinauskündigungsverbot Der Bundesgerichtshof hält auch für das Kapitalgesellschaftsrecht weiterhin an der Auffassung fest, dass eine Vereinbarung, nach der ein Gesellschafter bzw. eine Gruppe von Gesellschaftern das Recht haben soll, andere Gesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen, als sittenwidrig im Sinne des 138 BGB anzusehen und daher unwirksam ist. Eine Ausnahme von diesem sog. Hinauskündigungsverbot erkennt der BGH jedoch beim Vorliegen sachlicher Gründe für eine derartige Hinauskündigungsmöglichkeit an. Einen solchen sachlichen Grund hat der BGH für die Manager- und Mitarbeitermodelle anerkannt. Der BGH hatte in zwei Verfahren (BGH, Urteile vom 19. September 2005, Az.: II ZR 342/03 und II ZR 173/04) darüber zu entscheiden, ob die zeitliche Beschränkung der Beteiligung von Managern und Mitarbeitern an der sie anstellenden GmbH einen Verstoß gegen das ursprünglich für das Personengesellschaftsrecht entwickelte Hinauskündigungsverbot darstellt. Bei diesen Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen werden Geschäftsführern oder verdienten Mitarbeitern entweder unentgeltlich oder zu einem geringen Preis Minderheitsbeteiligungen an der Gesellschaft übertragen. Zugleich wird vereinbart, dass der Anteil bei Ausscheiden aus der Gesellschaft zurückzuübertragen ist, wobei die Rückübertragung entweder ebenfalls unentgeltlich oder gegen Erstattung des gezahlten Preises ohne Rücksicht auf eventuelle Wertsteigerungen zu erfolgen hat. Während der Dauer der Gesellschaftsbeteiligung haben die Mitarbeiter als Mitgesellschafter die Möglichkeit, über Gewinnausschüttungen am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens zu partizipieren. In den beiden vom BGH entschiedenen Fällen wehrten sich ein Geschäftsführer sowie eine verdiente Mitarbeiterin gegen diese Pflicht zur Rückübertragung von Gesellschaftsanteilen anlässlich ihres Ausscheidens aus dem jeweiligen Unternehmen und beriefen sich auf das sogenannte Hinauskündigungsverbot. 11

12 ter ausüben können müsse und daher nicht unter dem Damoklesschwert des jederzeitigen Ausschlusses stehen dürfe. In den nun entschiedenen zwei Fällen hat der BGH, wie bisher, an diesem Grundsatz festgehalten, jedoch eine Ausnahme beim Vorliegen sachlicher Gründe für eine solche Hinauskündigungsmöglichkeit anerkannt. Einen sachlicher Grund in diesem Sinne hat der BGH für Manager- und Mitarbeitermodelle anerkannt. Der BGH hat seine Auffassung damit begründet, dass Geschäftsführer und Mitarbeiter, denen aufgrund ihrer Tätigkeit Gesellschafterstellungen eingeräumt werden, diese Gesellschafterstellungen nur treuhänderisch eingeräumt werden und für diese Personen kein berechtigtes Interesse daran bestehe, über ihr Ausscheiden hinaus an der jeweiligen Gesellschaft beteiligt zu sein. Die Durchführung entsprechender Mitarbeiterbeteiligungsmodelle sei vielmehr nur dann möglich, wenn eine Verpflichtung bestehe, die übertragenen Anteile am Ende der Unternehmenszugehörigkeit zurückzugeben und der jeweilige Mitarbeiter hierfür nicht einen Kaufpreis erhalte, der die weitere Durchführung des Modells verhindere. Insbesondere die weitgehend risikolose Mitgliedschaft bei Erwartung erheblicher wirtschaftliche Beteiligung am Erfolg des Unternehmens durch Gewinnausschüttungen rechtfertige die vertragliche Vereinbarung eines solchen Ausschließungsrechts. 12

13 Zur Wirksamkeit nachvertraglicher Wettbewerbsverbote in Geschäftsführerverträgen 1. Aus aktuellem Anlass ist auf die Anforderungen an die Wirksamkeit nachvertraglicher Wettbewerbsverbote in Geschäftsführerverträgen hinzuweisen, die insbesondere bei der Gestaltung von Geschäftsführerverträgen zu berücksichtigen sind. In Geschäftsführer-Anstellungsverträgen finden sich häufig sehr weite Wettbewerbsverbote. Diese sind meistens so formuliert, dass jeder Wettbewerb mit dem Unternehmen verboten ist. Über die Wirksamkeit der im Folgenden aufgelisteten Klauseln hatte kürzlich das Landgericht München I zu urteilen: Der Geschäftsführer verpflichtet sich, während des Arbeitsverhältnisses sowie für die Dauer eines Jahres ab Beendigung seines Arbeitsverhältnisses, gleichgültig, aus welchem Grund diese Beendigung erfolgt, für kein Unternehmen, das mit dem Unternehmen der Gruppe in Wettbewerb steht, in irgendeiner Form tätig zu werden oder ein solches Unternehmen zu beraten oder sonst wie zu unterstützen. Der Geschäftsführer übernimmt es auch, innerhalb dieses Zeitraumes kein solches Unternehmen zu gründen, zu pachten, oder auch nur zum Teil zu übernehmen bzw. sich, in welcher Rechtsform auch immer daran direkt oder indirekt zu beteiligen. Der ehemalige Geschäftsführer stand nach seinem Ausscheiden im Wettbewerb zum klagenden Unternehmen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und den ehemaligen Geschäftsführer zur Unterlassung verurteilt. Nachdem der ehemalige Geschäftsführer Berufung zum OLG eingelegt hat, wurde auf dringendes Anraten des OLG München ein Vergleich abgeschlossen. Das OLG hat in der mündlichen Verhandlung keinen Zweifel daran gelassen, dass das vereinbarte Wettbewerbsverbot aufgrund seiner gegenständlichen Weite unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH sowie der OLGe unwirksam sei. Nach Auffassung des Gerichts wäre dem ehemaligen Geschäftsführer nach dem Wortlaut des Wettbewerbsverbotes auch 13

14 eine Beteiligung (also der Erwerb von Aktien) zum Bespiel an der Siemens AG untersagt gewesen, da auch die Siemens AG Dienstleistungen im Geschäftsbereich der Beklagten (Industrieanlagenmontage) erbringe. Auch sei nach dem Wortlaut etwa eine Tätigkeit als Fuhrparkleiter bei einem Konkurrenzunternehmen als eine gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verstoßende Handlung anzusehen. Ein derart weit gefasstes Wettbewerbsverbot sei jedoch wegen Verstoßes gegen 139 BGB i.v.m. Art. 12 GG als unwirksam anzusehen, da es den Geschäftsführer in seinem wirtschaftlichen Fortkommen zu sehr einschränke. Eine geltungserhaltende Reduktion des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes komme nach der Rechtsprechung des BGH nicht in Betracht. 2. Der Hinweis auf diese Auffassung des OLG München erfolgt auch deshalb, weil auch in Formularbüchern häufig sehr weitgehende Wettbewerbsverbote empfohlen werden. Es sollte daher in Zukunft bei der Gestaltung entsprechender Wettbewerbsverbote darauf geachtet werden, dass Wettbewerbsverbote in gegenständlicher Sicht klar und eindeutig auf das zum Schutz berechtigter Interessen des Unternehmens unbedingt erforderliche Maß reduziert werden. Jedes nachvertragliche Wettbewerbsverbot sollte daher anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles formuliert werden. Die Kritik des OLG, auch eine Beteiligung an der Siemens AG sei nach dem Wortlaut des Wettbewerbsverbotes untersagt, hätte sich etwa durch die Aufnahme des folgenden Zusatzes vermeiden lassen. Ausgenommen ist der übliche Erwerb von Aktien für persönliche Zwecke der Geldanlage. 14

15 Vorstandsvergütung - Neuregelung der Offenlegung von Vorstandsvergütungen Der Bundesrat hat am 8. Juli 2005 in seiner letzten Sitzung vor der Bundestagswahl keinen Einspruch gegen das Vorstandsvergütungsoffenlegungsgesetz eingelegt, so dass das Gesetz noch 2005 in Kraft tritt. Im Wege der Offenlegung der Bezüge für jedes einzelne Vorstandsmitglied im Anhang zum Jahres- und Konzernabschluss soll eine erhöhte Transparenz bei den Vergütungen der einzelnen Vorstandsmitglieder börsennotierter Aktiengesellschaften erreicht werden. Individualangaben können lediglich ausnahmsweise unterbleiben, wenn die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft dies mit mindestens dreiviertel des vertretenen Grundkapitals beschließt. Im Rahmen des parlamentarischen Verfahrens wurde der ursprüngliche Gesetzesentwurf um zwei weitere Details ergänzt: Zum einen wurde die Angabepflicht zu Pensionszusagen konkretisiert. Künftig ist der wesentliche Inhalt der Zusage darzustellen, wenn sie von den für Arbeitnehmer üblichen Regelungen erheblich abweicht. Zudem werden nun auch Leistungen, die der Vorstand von dritter Seite erhält, in die Offenlegung einbezogen. Die neuen Regelungen sind erstmals auf Jahres- und Konzernabschlüsse für Geschäftsjahre ab 1. Januar 2006 anzuwenden. Für diese Abschlüsse, die im Frühjahr 2007 veröffentlicht werden, können die Aktionäre in der Hauptversammlungssaison 2006 von der so genannten Opting-Out-Klausel Gebrauch machen und für maximal fünf Jahre auf die individualisierte Offenlegung der Vorstandsbezüge verzichten. 15

16 Drohende Insolvenz: Abgrenzung Zahlungsstokkung - Zahlungsunfähigkeit Zahlungsunfähigkeit stellt einen zwingenden Insolvenzantragsgrund dar. Eine vorübergehende Zahlungsstockung bedeutet dagegen noch keine Zahlungsunfähigkeit des Schuldners. Dieser muss daher in einem solchen Fall auch keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen. Mit seiner Entscheidung vom 24. Mai 2005 hat der BGH (Az.: IX ZA 123/04 ZIP 2005, 1426) Kriterien entwickelt, wann lediglich eine vorübergehende Zahlungsstockung und wann schon eine Zahlungsunfähigkeit eines Schuldners vorliegt. Im Rahmen der bis zum 1. Januar 1999 geltenden alten Konkursordnung musste der Schuldner eine etwaige Zahlungsstockung innerhalb eines Monats beseitigt haben. Sofern ihm dieses nicht gelang, schlug die bis dahin bestehende bloße Zahlungsstockung in eine Zahlungsunfähigkeit des Schuldners um. Nach Ansicht des BGH ist dieser einmonatige Zeitraum unter der jetzt geltenden Insolvenzordnung auf drei Wochen zu reduzieren. Allerdings betont der BGH, dass allein die Dauer nicht das einzige Entscheidungskriterium sei. Auch die Größenordnung der Liquiditätslücke im Verhältnis zu den Gesamtverbindlichkeiten sei zu berücksichtigen. Aus diesem Grunde führe selbst eine länger als drei Wochen bestehende Liquiditätslücke dann noch nicht zu einer Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, wenn die Liquiditätslücke weniger als 10% seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten ausmache und nicht davon auszugehen sei, dass diese Lücke sich in absehbarer Zeit vergrößern und mehr als 10% erreichen werde. Sofern allerdings absehbar sei, dass die Lücke sich auf mehr als 10% vergrößere, sei dennoch eine Zahlungsunfähigkeit anzunehmen. Im Falle einer Liquiditätslücke, die bereits zu Beginn über 10% der fälligen Gesamtverbindlichkeiten ausmache, sei von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auszugehen, es sei denn, es sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder doch fast vollständig beseitigt werde. Diese Zahlungsverzögerung sei den Gläubigern aufgrund vorliegender besonderer Umstände noch zumutbar. 16

17 Aktiengesellschaften haften für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch falsche ad hoc Mitteilung ihres Vorstandes Der BGH hat im Mai diesen Jahres entschieden, dass Aktieninhaber gegen eine Aktiengesellschaft Schadenersatzansprüche zustehen, wenn diese eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch falsche ad hoc Mitteilung des Vorstands vornimmt. Dem BGH-Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Kläger hatten von der beklagten Gesellschaft von Anfang März 2000 bis zum Aktien erworben. Der Wert der Aktien stürzte nach einer Gewinnwarnung am ab. Die Kläger hatten von der Gesellschaft sowie von den weiteren Beklagten, dem früheren Vorstandsvorsitzenden und dem Finanzvorstand, Schadensersatz wegen vorangegangener bewusst falscher ad hoc Mitteilungen und anderer öffentlicher Informationen verlangt, aufgrund derer sie Aktien erworben bzw. nicht verkauft hatten. Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Der BGH hat das Urteil des Berufungsgerichts in wesentlichen Punkten aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Der BGH stellte zunächst klar, dass der Schadensersatz nicht auf die Differenz zwischen dem tatsächlichen Transaktionspreis und dem Preis bei pflichtgemäßen Publizitätsverhalten beschränkt sei, sondern vielmehr der Kaufpreis zurückzuerstatten sei. Im Gegenzug bestehe die Verpflichtung der Anleger, die erworbenen Aktien zu übertragen bzw. sich den Erlös einer zwischenzeitlichen Veräußerung anrechnen zu lassen. Die Anleger haben jedoch auch das Recht, sich auf die Geltendmachung des Differenzschadens zu beschränken. Der Einwand des Berufungsgerichts, es sei nicht möglich, den Schaden zu berechnen, hat der BGH verworfen. Es sei zwar zutreffend, dass der hypothetische Kurs bei pflichtgemäßem Publizitätsverhalten nicht sicher bestimmt werden könne, er lasse sich jedoch zumindest so genau bestimmen, dass eine Schätzung nach 287 ZPO möglich sei. Weiter hat der BGH ausgeführt, dass die gesamtschuldnerische Haftung auch die Gesellschaft selbst treffe, die für das Fehlverhalten ihres Vorstandes einstehen müsse. Die Haftung ist auch nicht durch das Verbot der Einlagenrückgewähr und das Verbot des Erwerbs eigener Aktien ausgeschlossen. Der Kapitalschutz des 57 AktG müsse jedenfalls im vorliegenden Fall zurückstehen. Die Anleger hätte die Aktien durch derivative Umsatzgeschäfte auf dem Sekundärmarkt von Dritten erworben, nicht etwa durch Zeichnung oder Ausübung eines primären Bezugsrechts. Aus diesem Grunde stünden sie der Gesellschaft nicht anders als außenstehende Gläubiger sonstiger deliktsrechtlicher Ansprüche gegenüber. 17

DNotI. Dokumentnummer: 2zr108_07 letzte Aktualisierung: 5.5.2008 BGH, 5.5.2008 - II ZR 108/07. GmbHG 32 a Abs. 3; AktG 76 Abs. 1

DNotI. Dokumentnummer: 2zr108_07 letzte Aktualisierung: 5.5.2008 BGH, 5.5.2008 - II ZR 108/07. GmbHG 32 a Abs. 3; AktG 76 Abs. 1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 2zr108_07 letzte Aktualisierung: 5.5.2008 BGH, 5.5.2008 - II ZR 108/07 GmbHG 32 a Abs. 3; AktG 76 Abs. 1 Eigenkapitalersatzregeln gelten nicht für Finanzierungshilfe

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