VERWALTUNGSGERICHT BERLIN URTEIL

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1 VG 1 K Verkündet am 7. Mai 2014 Kelm Justizbeschäftigte als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle VERWALTUNGSGERICHT BERLIN In der Verwaltungsstreitsache URTEIL Im Namen des Volkes Verfahrensbevollmächtigte: Klägerin, g e g e n das Land Berlin, vertreten durch den Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit, An der Urania 4-10, Berlin, Beklagten, hat das Verwaltungsgericht Berlin, 1. Kammer, aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2014 durch den Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts Dr. Peters, die Richterin am Verwaltungsgericht Dr. Glaab, die Richterin am Verwaltungsgericht Stopp, die ehrenamtliche Richterin M und den ehrenamtlichen Richter F für Recht erkannt: Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens

2 - 2 - Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Die Klägerin wendet sich gegen eine datenschutzrechtliche Anordnung, mit der ihre derzeitige Gesprächspraxis im Zusammenhang mit telefonischen Kundenzufriedenheitsabfragen beanstandet wird. Von der Klägerin, einer der größten deutschen Zeitungs- und Zeitschriftenverlage, beauftragte Service-Callcenter führen regelmäßig telefonische Zufriedenheitsabfragen zur Qualität des Lieferservices bei den Zeitungsabonnenten durch, sog. Service-Calls. Dabei sind die Einzelheiten des Ablaufs und des Inhalts des Telefonats durch den von der Klägerin erstellten Gesprächsleitfaden Servicecall detailliert vorgegeben. Demnach stellt der Callcenter-Mitarbeiter dem jeweiligen Kunden im Anschluss an die Zufriedenheitsabfrage wortlautgetreu die folgende weitere Frage, sog. Opt-In Abfrage: Darf ich oder ein netter Kollege von der A /U Sie noch einmal telefonisch oder auch per oder SMS ansprechen, sobald wir wieder ein besonders schönes Medienangebot für Sie haben?. Mit Bescheid vom 23. August 2012 untersagte der Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit nach vorheriger ausführlicher persönlicher und schriftlicher Erörterung der Zulässigkeit der telefonischen Opt-In Abfragen und Anhörung mit Schreiben vom 21. Mai 2012 die telefonische Einholung von Einwilligungen in Werbung per Telefon, oder SMS zu Medienangeboten der A /U innerhalb von ihr veranlasster Zufriedenheitsnachfragen (Service-Calls) gegenüber Kunden, die bisher nicht in Werbeanrufe eingewilligt haben. Zugleich setzte er eine Gebühr von 3000,- fest. Der Datenschutzbeauftragte stützte seine Anordnung auf 38 Abs. 5 des Bundesdatenschutzgesetzes BDSG. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die in Rede stehenden Opt-In Abfragen seien rechtswidrig, da sie weder auf eine Einwilligung der Betroffenen noch auf eine Rechtsgrundlage gestützt werden könnten. Insbesondere komme die Vorschrift des 28 BDSG nicht als Rechtsgrundlage in Betracht. Ein Fall der zulässi

3 - 3 - gen Nutzung von personenbezogenen Daten als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke sei nicht gegeben, denn die Nutzung der Telefonnummer der Kunden sei nicht für die Durchführung des bestehenden Vertragsverhältnisses erforderlich. Eine solche Erforderlichkeit möge zwar für reine Abfragen der Kundenzufriedenheit gelten, erstrecke sich jedoch nicht auf die Opt-In Abfragen, die die Einwilligung in Werbung beträfen und damit über Nachfragen zur vertraglichen Leistungserbringung deutlich hinausgingen. Ebenso wenig sei die Nutzung der Daten zur Wahrung berechtigter Interessen der Klägerin erforderlich und deshalb zulässig. Die Berufung auf diesen Erlaubnistatbestand scheide bereits deshalb aus, weil die Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten für Werbezwecke abschließend in 28 Abs. 3 BDSG geregelt sei. Nach dieser Norm bedürfe es für die Abfragen jedenfalls einer vorherigen Einwilligung der Betroffenen, die nicht vorläge. Zur Ermessensausübung führte er im Wesentlichen aus, dass kein milderes Mittel ersichtlich sei, denn die Klägerin habe trotz entsprechender Hinweise nicht eingewilligt, die Service-Calls in dieser Form einzustellen. Mit ihrer am 27. September 2012 erhobenen Klage wendet sich die Klägerin gegen diese Anordnung. Hierzu trägt sie im Wesentlichen vor, es fehle an einer datenschutzrechtlichen Rechtsgrundlage für den belastenden Bescheid und wettbewerbsrechtliche Maßnahmen auf Grundlage des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb UWG dürfe der Datenschutzbeauftragte nicht treffen. Datenschutzrechtlich verkenne er sowohl die Anforderungen an den Begriff der Werbung als auch an das Tatbestandsmal der Nutzung personenbezogener Daten. Die Nutzung der Telefonnummern erfolge ausschließlich zur Herstellung einer Telefonverbindung für die Durchführung der Kundenzufriedenheitsabfragen. Diese seien nach 28 Abs. 1 BDSG für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke der Klägerin zulässig, daran könne die Opt-In Abfrage am Gesprächsende nichts ändern. Es handele sich bei der Einholung der Einwilligung in die Unterbreitung von weiteren Werbeangeboten nicht bereits selbst um Werbung. Der Begriff der Werbung sei datenschutzrechtlich nicht definiert. Deshalb sei der europarechtlich vor allem durch die EU-Werberichtlinie 1 und die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 2 geprägte lauterkeitsrechtliche Werbebegriff heranzuziehen. Danach setze der Begriff der Werbung voraus, dass es sich um eine unmittelbare Verkaufsfördermaßnahme handele. Die Opt-In Abfragen fielen nicht unter den Werbebegriff, denn es handele sich lediglich um eine Vor- 1 Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung 2 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates - 4 -

4 - 4 - bereitungsmaßnahme für den eigentlichen Werbeanruf, indem die hierfür erforderliche Einwilligung eingeholt werde. Dieses Ergebnis werde auch durch die Ausführungen des Landes Nordrhein-Westfalen zu seinem Gesetzesentwurf zur Fortentwicklung des Verbraucherschutzes bei unerlaubter Telefonwerbung durch Ergänzung des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb aus dem Jahre 2010 sowie durch die diesbezüglichen Stellungnahmen des Bundestags und der Bundesregierung gestützt (vgl. BR-Drucksache 558/10 vom 16. September 2010; BT-Drucksache 17/6482). Die Service-Calls seien auch nicht lediglich vorgeschoben; sämtliche Kundenbeschwerden würden gewissenhaft und schnellstmöglich bearbeitet. Es handele sich um besonders wichtige Dienstleistungen im Rahmen der Zeitschriften-Abonnementverträge. Der Charakter dieser zulässigen Anrufe ändere sich nicht durch die Opt-In Abfrage am Gesprächsende. Die Klägerin beantragt, die Anordnung des Beklagten nach 38 Abs. 5 BDSG vom 23. August 2012 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er wiederholt und vertieft seine Ausführungen aus der Begründung des angegriffenen Bescheides. Er trägt vor, dass Werbung bereits bei der wirtschaftlichen Zwecken dienenden Beeinflussung menschlicher Willensbildung beginne und im Übrigen auch die Voraussetzungen der Legaldefinition zur Werbung in der EU- Werberichtlinie erfüllt seien. Der Begriff der Werbung sei weit auszulegen und erfasse die vorliegenden Opt-In Abfragen. Gerade die Art und Weise der Gesprächsführung unter Verwendung branchenüblicher Rhetorik, insbesondere der Verweis auf besonders schöne Medienangebote, lasse erkennen, dass die Klägerin mit der Nutzung der Telefonnummern auch werbliche Zwecke verfolge. Ziel der Einholung der Einwilligungen in Werbung sei das Akquirieren weiterer Verträge. Die Nutzung der Telefonnummer erhalte dadurch, dass sie nicht mehr auf das bereits bestehende Vertragsverhältnis beschränkt werde, inhaltlich eine neue Qualität und sei insoweit unzulässig. Es sei zudem zu berücksichtigen, dass der Kunde schon bei der Bestellung des Abonnements sein Einverständnis in die Unterbreitung weiterer Medienangebote hätte erteilen können, aber davon abgesehen habe. Deshalb stünden der Datennutzung auch schutzwürdige Interessen der Betroffenen entgegen. Es greife keine Ausnahme vom Verbot der Werbung ohne vorherige Einwilligung, insbesondere handele es sich nicht um ein erlaubtes Listendatum i.s.d. 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG

5 - 5 - Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den Verwaltungsvorgang des Beklagten, der vorgelegen hat und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, verwiesen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Anordnung des Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit vom 23. August 2012 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung VwGO ). Die Voraussetzungen für den Erlass der datenschutzrechtlichen Anordnung liegen vor. 1. Rechtsgrundlage für die Anordnung ist 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG. Danach kann die Aufsichtsbehörde zur Gewährleistung der Einhaltung des BDSG und anderer Vorschriften über den Datenschutz Maßnahmen zur Beseitigung festgestellter Verstöße bei der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten oder technischer oder organisatorischer Mängel anordnen. Nach Satz 2 der Norm kann sie bei schwerwiegenden Verstößen oder Mängeln, insbesondere solchen, die mit einer besonderen Gefährdung des Persönlichkeitsrechts verbunden sind, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung oder den Einsatz einzelner Verfahren untersagen, wenn die Verstöße oder Mängel entgegen der Anordnung nach Satz 1 und trotz der Verhängung eines Zwangsgelds nicht in angemessener Zeit beseitigt werden. Die Geltung des Bundesdatenschutzgesetzes für die Klägerin als nicht-öffentliche Stelle ergibt sich aus 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG. Die Zuständigkeit des Landesdatenschutzbeauftragten, hier des Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit, als Aufsichtsbehörde i.s.d. Norm folgt aus 38 Abs. 6 BDSG i.v.m. 33 Abs. 1 des Berliner Datenschutzgesetzes. Auch sonst sind formelle Mängel nicht erkennbar, insbesondere wurde die Klägerin vor Erlass der angefochtenen Verfügung ordnungsgemäß angehört (vgl. 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung i.v.m. 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes). 2. Die datenschutzrechtliche Anordnung ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Der Datenschutzbeauftragte geht zutreffend von einem Verstoß gegen 4 Abs. 1 BDSG aus. Nach dieser Vorschrift ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat

6 - 6 - Der Anwendungsbereich von 4 Abs. 1 BDSG ist vorliegend eröffnet. Denn bei der in Rede stehenden telefonischen Abfrage der Einwilligung in Werbung werden personenbezogene Daten im Sinne der Vorschrift genutzt. Bei den privaten Telefonnummern, die die Klägerin im Rahmen der Abschlüsse der Zeitschriftenabonnementsverträge erhoben hat, handelt es sich um personenbezogene Daten i.s.d. 3 Abs. 1 BDSG (vgl. Gola/ Schomerus, BDSG, 11. Aufl. 2012, 3 Rn. 3). Nach der Legaldefinition des 3 Abs. 5 BDSG ist Nutzen jede Verwendung personenbezogener Daten, soweit es sich nicht um Verarbeitung handelt. Das Nutzen ist als weiter Auffangtatbestand zu verstehen, der immer dann greift, wenn die Verwendung der Daten keiner der Phasen der Verarbeitung von Daten zugewiesen werden kann. Erfasst wird jeder zweckbestimmte Gebrauch der Daten (vgl. Gola/Schomerus, a.a.o., 3 Rn. 42). Bei Anlegung dieser Maßstäbe werden die Telefonnummern (auch) für die Abfrage des Opt-In genutzt. Der Ansicht der Klägerin, dass keine Nutzung vorliege, weil die Opt-In Abfrage erst gegen Gesprächsende stattfinde, nachdem zuvor die Kundenzufriedenheitsabfrage erfolgt sei, also die Herstellung der Telefonverbindung einzig der Kundenzufriedenheitsabfrage diene, kann nicht gefolgt werden. Vielmehr werden die Telefonnummern vorliegend in zweifacher Hinsicht genutzt, zum einen für die Abfrage der Kundenzufriedenheit und zum anderen für die Einholung der Einwilligung in Werbung. Denn ausweislich des Gesprächsleitfadens der Klägerin sind beide Abfragen die nach dem dort vorgesehenen Gesprächsinhalt gleichberechtigt nebeneinander stehen von vornherein, d.h. bereits bei der Herstellung der Telefonverbindung, bezweckt. Darauf, welche der beiden Abfragen als erstes durchgeführt wird, kann es für die Frage der Nutzung nicht ankommen. Eine solche einengende Auslegung hätte nämlich zur Folge, dass es in der Hand des Unternehmens läge, durch einen geschickten Gesprächsaufbau und die Verflechtung verschiedener Zwecke solche Abfragen vom Verbot des 4 Abs. 1 BDSG auszunehmen, die ihm isoliert gestellt unzweifelhaft unterfallen würden. Dies läuft dem Sinn und Zweck der Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes, die den einzelnen umfassend vor Beeinträchtigungen seines Persönlichkeitsrechts durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten schützen sollen (vgl. 1 Abs. 1 BDSG), zuwider. 3. Die gesetzlichen Voraussetzungen des 4 Abs. 1 BDSG für eine zulässige Nutzung der Telefondaten sind nicht gegeben. a) Eine Einwilligung der Betroffenen gemäß 4a BDSG (ggfls. i.v.m. 28 Abs. 3a BDSG) liegt nicht vor

7 - 7 - b) Die Nutzung ist auch nicht gesetzlich erlaubt. Denn die einzig in Betracht kommende Vorschrift des 28 BDSG enthält keinen Erlaubnistatbestand, der die Nutzung der Telefonnummern für die Durchführung der Opt-In Abfrage rechtfertigt. Die Vorschrift des 28 BDSG ist anwendbar, weil es sich bei der Klägerin um eine nicht-öffentliche Stelle i.s.d. des 27 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG handelt. aa) Nach 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG ist die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung zulässig, soweit der Betroffene eingewilligt hat und im Falle einer nicht schriftlich erteilten Einwilligung die verantwortliche Stelle nach Absatz 3a verfährt. Daneben ist nach Satz 2 auch eine einwilligungsfreie Verwendung von Kundendaten aufgrund eng umgrenzter, gesetzlicher Erlaubnistatbestände möglich. Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist hier eröffnet. Die Nutzung der Telefonnummern für die streitgegenständlichen Opt-In Abfragen erfolgt für Zwecke der Werbung. Erforderlich ist eine gesonderte Betrachtung der Opt-In Abfragen im Rahmen der Service- Calls. Darauf, für welche Zwecke die Zufriedenheit der Kunden mit dem Lieferservice erfragt wird, kommt es nicht an. Es gelten an dieser Stelle dieselben Erwägungen, die die Kammer zum Tatbestandsmerkmal der Nutzung der personenbezogenen Daten angestellt hat. Denn auch in diesem Zusammenhang birgt eine undifferenzierte Betrachtung der Zulässigkeit der beiden ihrem Zweck nach unterschiedlichen und ohne weiteres voneinander trennbaren Abfragen die Gefahr der Umgehung der Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes und liefe damit dem Sinn und Zweck des Gesetzes zuwider. Es erscheint nicht sachgerecht, die beiden Abfragen allein deshalb einheitlich zu behandeln, weil sie von der Klägerin unter der Überschrift Service-Call zu einem Anruf zusammenfasst werden. Das Bundesdatenschutzgesetz, insbesondere die Vorschrift des 3 BDSG, enthält dabei keine bereichsspezifische Definition des datenschutzrechtlichen Werbebegriffs. Der Wortlaut von 28 Abs. 3 BDSG, der nicht nur auf eine Datennutzung für Werbemaßnahmen, sondern großzügiger gefasst auf eine solche für Zwecke der Werbung abhebt, spricht für eine weite Auslegung des datenschutzrechtlichen Werbebegriffs. Dementsprechend steht Werbung für alle Formen der Ansprache potentieller oder tatsächlicher Kunden (vgl. Wedde, in: Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG, 4. Auflage 2014, 28 Rn. 89). Im kommerziellen Bereich ist die Werbung mit einer wirtschaftlichen Zielsetzung verbunden und liegt beispielsweise im Anpreisen von Waren und Dienstleistungen oder Unterneh

8 - 8 - menszielen (vgl. Wedde, in: Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, a.a.o., 28 Rn. 89; Wolff, in: Wolff/Brink, BDSG, 1. Aufl. 2013, 28 Rn. 116; Ehmann, in: Simitis, BDSG, 7. Auflage 2011, 29 Rn. 80). Ein wesentliches Kriterium für die Einordnung als (kommerzielle) Werbung ist mithin die mit der Ansprache verfolgte Zielrichtung Förderung des Produktabsatzes. Bei Anlegung dieser Maßstäbe unterfallen die streitgegenständlichen Opt-In Abfragen dem Werbebegriff. Denn es handelt sich um eine Kundenansprache mit dem Ziel, eine Einwilligung in die Unterbreitung von Werbung für Verlagsprodukte per Telefon, oder SMS zu erhalten und anschließend davon Gebrauch zu machen. Endzweck der Maßnahme ist mithin weitere Vertragsschlüsse zu erzielen, um auf diese Weise den Medienabsatz der Klägerin zu erhöhen. Der Einordnung für Zwecke der Werbung steht nicht entgegen, dass es sich zunächst um eine Art Vorbereitungsmaßnahme handelt, die die gesetzlichen Voraussetzungen für die telefonische oder elektronische Unterbreitung konkreter Vertragsangebote schaffen soll. Obwohl die Maßnahme damit mittelbarer Natur ist, steht ihr vorliegend maßgebliches Ziel Förderung des Absatzes der Verlagsprodukte der Klägerin bereits fest. Darauf, dass noch weitere Schritte in Richtung Zielverwirklichung folgen sollen, kommt es nicht an. Eine solche weite Auslegung des datenschutzrechtlichen Werbebegriffs liegt auch im Interesse des umfassenden Schutzes des Persönlichkeitsrechts der Betroffenen im Umgang mit ihren personenbezogenen Daten und fördert damit den Gesetzeszweck des Bundesdatenschutzgesetzes. Dies gilt umso mehr, als sich der Übergang zwischen den verschiedenen Werbephasen von der Einholung der Einwilligung über die Anpreisung der Produkte bis hin zu konkreten Vertragsverhandlungen fließend gestaltet, was ansonsten die Gefahr von Abgrenzungsschwierigkeiten birgt. Überdies unterfiele die Einholung der Opt-In Abfrage auch dem wettbewerbsrechtlichen Werbebegriff, der im Wesentlichen durch die EU-Werberichtlinie und die zu den Vorschriften des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb ergangene bundes- und obergerichtliche Rechtsprechung ausgefüllt wird. Nach Art. 2 Buchst. a der EU-Werberichtlinie ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern. Der Bundesgerichtshof bejaht Telefonwerbung im Einklang mit der EU-Werberichtlinie, wenn der Angerufene unmittelbar zu einem Geschäftsabschluss bestimmt oder eine geschäftliche Verbindung angebahnt oder vorbereitet werden soll (BGH, Urteil vom 8. Dezember

9 - 9 - I ZR 189/92, GRUR 1995, 220; BGH, Urteil vom 5. Februar 2004 I ZR 87/02, GRUR 2004, 520 f; OLG Köln, Urteil vom 12. Dezember U 41/08, juris). Auch danach ist letztlich das Ziel des Anrufs entscheidend, das wie bereits ausgeführt die Vertragsanbahnung und Absatzförderung ist. Mithin entsteht durch die Fassung der Opt-In Abfragen unter den Werbebegriff kein Wertungswiderspruch zum Wettbewerbsrecht. Denn die Ansicht der Klägerin, dass es wettbewerbsrechtlich einer unmittelbaren Absatzförderung bedürfe und deshalb die telefonische Einholung von Einwilligungen in Werbung unstreitig keine unzumutbare Belästigung im Sinne des 7 UWG darstelle, wird von den Zivilgerichten soweit ersichtlich so nicht geteilt (vgl. u.a. OLG München, Urteil vom 6. April 1995, 29 U 2134/95 NJWE-WettbR 1996, 12; OLG Stuttgart, Urteil vom 17. Januar 2002, 2 U 95/01, GRUR 2002, 457; OLG Köln, Urteile vom 12. Dezember U 41/08 und 19. April 2013 I-6 U 222/12, 6 U 222/12, beide in juris; LG Leipzig, Beschluss vom 9. Oktober O 3424/09, 05 O 3424/09, juris). Soweit die Klägerin darüber hinaus einwendet, aus dem Erfordernis der schriftlichen Bestätigung einer telefonischen Einwilligung nach 28 Abs. 3a BDSG folge, dass die Einholung einer Einwilligung zu einem Werbeanruf ihrerseits keine Werbung sein könne, kann sie damit nicht durchdringen. Denn die Vorschrift des 28 Abs. 3a BDSG trifft keine Aussage darüber, ob die telefonische Einholung von Einwilligungen in Werbung durch Unternehmen, mit denen eine Vertragsbeziehung seitens des Betroffenen besteht, zulässig ist. Die Vorschrift bezieht sich auf sämtliche Einwilligungen, die nicht schriftlich eingeholt worden sind, z.b. auch auf mündliche Erklärungen oder Anrufe seitens des Kunden und s. Aus diesem Grund können die Bedenken der Klägerin, dass im Falle des Verbots der telefonischen Einholung der Einwilligung durch das Vertragsunternehmen niemals eine (nicht schriftliche) wirksame Ersteinwilligung erteilt werden könne, nicht nachvollzogen werden. Ein zugegebenermaßen verschmälerter Anwendungsbereich des 28 Abs. 3a BDSG verbleibt. Fehl geht in diesem Zusammenhang auch der Verweis der Klägerin auf die von ihr gebildeten und mit Schriftsatz vom 24. April 2014 vorgetragenen Beispielsfälle, in denen ein bereits angebahntes Gespräch genutzt [werde], um nach Einwilligung in weitere Kontaktaufnahmen zu fragen. Die dargelegten Fälle sind mit der vorliegenden Sachverhaltskonstellation bereits nicht vergleichbar, denn die Aufnahme des Erstkontakts erfolgt in diesen Beispielen anders als vorliegend nicht telefonisch und unter Verwendung eines personenbezogenen Datums durch das anfragende Unternehmen. Auch soweit die Klägerin die von ihr befürwortete Beschränkung des Werbebegriffs auf werbende Äußerungen, die unmittelbar der Absatzförderung dienen, mit gesetzessystematischen Erwägungen begründet, sind ihre Schlüsse nicht zwingend. Zutreffend geht sie

10 davon aus, dass der Begriff der Geschäftspraktiken in Art. 2 d der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken als jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing eines Gewerbetreibenden, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt definiert wird. Der Argumentation, dass die Werbung lauterkeitsrechtlich einen Spezialfall der geschäftlichen Handlung darstelle, die deshalb ebenfalls auf eine unmittelbare Absatzförderung gerichtet sein müsse, folgt die Kammer jedoch nicht. Bereits der Wortlaut von 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, der den Begriff der geschäftlichen Handlung als jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt definiert, ist weiter gefasst als der Begriff der Geschäftspraktiken in Art. 2 d der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. Die Vorschrift des 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG sieht das Erfordernis unmittelbarer Auswirkungen auf den Warenabsatz nämlich gerade nicht vor. Dass die Vorschrift damit über den Regelungsbereich der Richtlinie hinausgeht, ist vom Gesetzgeber so gewollt und wird ihm durch die europarechtlichen Vorgaben, die nicht zu einer Absenkung des Schutzniveaus des deutschen Rechts zwingen, nicht verwehrt (vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf zur UWG Novelle 2008, BT-Drucksache 16/10145 vom 20. August 2008, S. 21). Die Schlüsse, die die Klägerin aus dem Verhältnis von 7 Abs. 1 Sätze 1 und 2 UWG im Hinblick auf eine (enge) Werbedefinition zieht, können nach alledem schon deshalb nicht gezogen werden, weil sie den Begriff der geschäftlichen Handlung unzutreffend eng auslegt. Die von der Klägerin angeführten historischen Argumente, die sie auf die Ausführungen des Landes Nordrhein-Westfalen zu seinem Gesetzesentwurf zur Fortentwicklung des Verbraucherschutzes bei unerlaubter Telefonwerbung durch Ergänzung des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb aus dem Jahre 2010 sowie auf die diesbezüglichen Stellungnahmen des Bundestags und der Bundesregierung stützt (vgl. BR-Drucksache 558/10 vom 16. September 2010; BT-Drucksache 17/6482), betreffen einen Vorschlag zur Änderung des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb, der letztlich nicht vom Gesetzgeber verabschiedet wurde. Für das vorliegende Verfahren kann daraus nichts hergeleitet werden. bb) Überdies erfüllen die Opt-In Abfragen in ihrer konkreten Ausgestaltung sogar die Voraussetzungen des von der Klägerin befürworteten engen Werbebegriffs. Denn vorliegend treten im Rahmen der konkreten Ausgestaltung der Service-Calls nach Maßgabe

11 des entsprechenden Gesprächsleitfadens noch weitere unmittelbar auf die Absatzförderung zielende Werbeelemente hinzu. Die Klägerin fragt an, ob sie künftig ein besonders schönes Medienangebot durch einen netten Kollegen unterbreiten dürfe. Sie geht damit über die bloße Abfrage eines Opt-In hinaus. Der werbende Charakter der gewählten Formulierung ist deutlich. Nachdem zunächst im persönlichen Gespräch mit dem angerufenen Kunden eine vertraulichere Atmosphäre geschaffen wurde, werden die Angebote der Klägerin als besonders schön und ihr Personal als nett angepriesen. Gerade durch die Kombination mit der vorherigen Kundenzufriedenheitsabfrage soll das den Werbeeffekt verstärkende Gefühl erzeugt werden, dass es sich bei der Klägerin um ein Unternehmen handele, das in besonderem Maße um seine Kunden bemüht und damit ein vorzugswürdiger Vertragspartner sei. cc) Da somit der Anwendungsbereich des 28 Abs. 3 BDSG eröffnet ist, sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach Satz 1 und 2 der Norm maßgeblich. Diese liegen nicht vor. Weder haben die Kunden in die streitgegenständlichen Opt-In Abfragen eingewilligt (Satz 1), noch handelt es sich vorliegend um ein sog. Listendatum im Sinne des Satz 2. Die Daten, die hiernach auch ohne Einwilligung listenmäßig oder sonst zusammengefasst werden dürfen, beschränken sich auf sieben verschiedene Fallgruppen: Zugehörigkeit des Betroffenen zu der in der Liste angeführten Personengruppe, Berufs-, Branchenoder Geschäftsbezeichnung, Name, Titel, akademischer Grad, Anschrift und Geburtsjahr. Telefonnummern zählen gerade nicht dazu. Eine weitere Rechtfertigungsmöglichkeit für die Opt-In Abfragen steht nicht offen. Denn die Vorschrift des 28 Abs. 3 BDSG enthält eine Sonderregelung für die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung. Für diese Zwecke ist die Norm lex specialis, nur für andere Zwecke greifen 28 Abs. 1, 2 BDSG. Die Regelung des 28 Abs. 3 BDSG ist abschließend (vgl. Wolff, in: Wolff/Brink, a.a.o., 28 Rn. 112; Gola/Schomerus, a.a.o., 28 Rn. 42). c) Selbst unterstellt, es handele sich bei den Opt-In Abfragen nicht um Werbung i.s.d. 28 Abs. 3 BDSG, wären die Anrufe zur Einholung der Einwilligung in künftige Telefonwerbung entgegen der Ansicht der Klägerin nicht nach 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 BDSG gerechtfertigt. Auch in diesem Fall wären die streitgegenständlichen Opt-In Abfragen datenschutzrechtlich unzulässig. aa) Nach 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG ist die Nutzung personenbezogener Daten als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, wenn es für die Begründung,

12 Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich ist. Dies ist bzgl. der Opt-In Abfragen nicht der Fall. Zwischen den Beteiligten besteht hier zwar ein rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis, der Abonnementvertrag, für die Abwicklung dieses Vertragsverhältnisses ist die Abfrage des Opt-In jedoch nicht erforderlich. Vielmehr geht es der Klägerin gerade um die Anbahnung eines weiteren Vertragsverhältnisses mit Hilfe von Werbemaßnahmen. Zur Rechtfertigung der Datennutzung nach dieser Vorschrift muss jedoch wenigstens ein Schuldverhältnis vorvertraglicher Natur, z.b. durch Eintritt in Vertragsverhandlungen, begründet worden oder aber von beiden Seiten gewollt sein. Die bloße Hoffnung seitens des Unternehmens auf das Zustandekommen eines solchen, reicht nicht aus. bb) Auch die Vorschrift des 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG rechtfertigt die telefonische Opt-In Abfrage nicht. Hiernach ist die Nutzung personenbezogener Daten als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt. Zwar hat die Klägerin ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse, die genannten Daten zu nutzen, um Werbeanrufe, s oder SMS vorzubereiten und neue Verträge zu akquirieren. Es ist jedoch nicht erkennbar, dass die telefonischen Opt-In Abfragen zur Wahrung berechtigter Interessen der Klägerin auch erforderlich sind. Die Erforderlichkeit ist nur dann zu bejahen, wenn die Interessen auf andere Weise nicht bzw. nicht angemessen gewahrt werden können (vgl. Gola/Schomerus, a.a.o., 28 Rn. 15). Dies ist bei der Klägerin nicht der Fall. Denn angesichts der generellen Vielfalt von unterschiedlichen Werbemethoden (neben dem direkten Marketing z.b. auch klassische Werbemethoden wie Anzeigen, TV-Spots usw.) und der konkreten Alternative, die gewünschte Einwilligung per Post einzuholen, ist es zur Wahrung der berechtigten kommerziellen Interessen der Klägerin nicht erforderlich, personenbezogene Daten der Betroffenen für diese telefonische Anfrage zu nutzen und damit in deren privaten Bereich einzudringen. Die nicht weiter belegte Behauptung der Klägerin, andere Möglichkeiten als die telefonische Einholung der Einwilligung seien derart kostenintensiv, dass sie wirtschaftlich sinnlos seien, überzeugt nicht. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass auch die Beauftragung von Callcentern Kosten verursachen dürfte und nicht dargetan ist, dass diese gegenüber einer postalischen Anfrage deutlich geringer ausfallen. Darüber hinaus kann die Klägerin jedenfalls Direktmarketing durch die postalische Übersendung auf die jeweiligen Kunden zugeschnittener

13 Werbeangebote betreiben. Außerdem stehen ihr neben dieser Form des Direktmarketing eine Vielzahl anderer Werbemöglichkeiten (Medienwerbung in Zeitung, Hörfunk, Kino, Fernsehen oder Internet; Verkehrsmittel- und sonstige Außenwerbung; Product Placement; Sponsoring; Werbegeschenke usw.) zur Verfügung, um ihre Werbebotschaften zu platzieren. Jedenfalls besteht Grund zu der Annahme, dass der Nutzung der personenbezogenen Kundendaten zu dem vorgenannten Zweck überwiegende, schutzwürdige Interessen der Betroffenen entgegenstehen. Im Rahmen einer Interessenabwägung ist zu ermitteln, wie die Beeinträchtigung und die Schutzwürdigkeit der Interessen im Hinblick auf die Gesamtumstände einschließlich der Belange der verantwortlichen Stelle zu gewichten sind. Sofern das Gesetz verlangt, dass kein Grund zu einer solchen Annahme bestehen darf, so bedeutet dies, dass durch die Nutzung nicht von vornherein schutzwürdige Interessen beeinträchtigt sind. Nicht jede theoretisch denkbare Annahme einer möglichen Interessenverletzung soll der Zulässigkeit der Datenverarbeitung entgegenstehen, vielmehr bedarf es hierfür konkreter Anhaltspunkte (vgl. Gola/Schomerus, a.a.o., 28 Rn. 27f.). Solche liegen hier vor. Es spricht alles dafür, dass die Betroffenen, die wie die Klägerin eingeräumt hat bereits bei Abschluss des Abonnementvertrages die Möglichkeit des Opt-In hatten und diese bewusst nicht gewählt haben, bei ihrer ablehnenden Haltung geblieben sind und auch eine erneute diesbezügliche Nachfrage nicht wünschen. Dass die Klägerin die für Zwecke des bestehenden Vertragsverhältnisses zur Verfügung gestellten personenbezogenen Kundendaten nunmehr zweckentfremdet und sie dafür nutzt, die Betroffenen dazu zu bringen, doch noch in Werbemaßnahmen einzuwilligen, ist mit deren schutzwürdigen Interessen unvereinbar. Das wirtschaftliche Gewinnstreben der Klägerin muss insoweit gegenüber dem informationellen Selbstbestimmungsrecht der Betroffenen zurückstehen. 4. Die datenschutzrechtliche Anordnung gemäß 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG ist auch ermessensfehlerfrei erfolgt. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist gewahrt; insbesondere hat sich der Datenschutzbeauftragte auf die Untersagung der Opt-In Abfrage in Fällen der fehlenden vorherigen Einwilligung beschränkt und nicht die Durchführung der Service- Calls insgesamt untersagt. Ein milderes Mittel zur Beseitigung des festgestellten Mangels ist nicht ersichtlich. Die Gebührenerhebung folgt aus 1 Abs. 1, 2 und 5 des Gesetzes über Gebühren und Beiträge i.v.m. 1 der Verwaltungsgebührenordnung und dem anliegenden Gebührenverzeichnis Tarifstelle 9104 c) und ist nicht zu beanstanden

14 Die Kostenentscheidung folgt aus 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf 167 VwGO in Verbindung mit 708 Nr. 11, 711 ZPO. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich oder in elektronischer Form (Verordnung über den elektronischen Recht s- verkehr mit der Justiz im Lande Berlin vom 27. Dezember 2006, GVBl. S. 1183, in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung vom 9. Dezember 2009, GVBl. S. 881) zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht Berlin, Kirchstraße 7, Berlin zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe schriftlich oder in elektronischer Form darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Hardenbergstraße 31, Berlin, einzureichen. Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevol l- mächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Un i- on, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wir t- schaftsraum oder der Schweiz mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus können auch die in 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 der Verwaltungsgerichtsordnung bezeichneten Personen und Organisationen auftreten. Ein als Bevollmäc h- tigter zugelassener Beteiligter kann sich selbst vertreten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch Beschäfti g- te mit Befähigung zum Richteramt vertreten lassen; das Beschäftigungsverhältnis kann auch zu einer anderen Behörde, juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem der genannten Zusammenschlüsse bestehen. Richter dürfen nicht vor dem Gericht, ehrenamtliche Richter nicht vor einem Spruchkörper auftreten, dem sie angehören. Dr. Peters Dr. Glaab Stopp

15 BESCHLUSS Der Wert des Streitgegenstandes wird auf ,00 Euro festgesetzt. Gründe Die Streitwertfestsetzung beruht auf 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes. Der Auffangstreitwert gemäß 52 Abs. 2 GKG wird vorliegend der erheblichen Bedeutung der Sache für die Klägerin nicht gerecht. Die Streitwerthöhe orientiert sich an dem Streitwert, der nach dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am / und am beschlossenen Änderungen (vgl. unter: nach der dortigen Nr. 54 in Verfahren des Wirtschaftsverwaltungsrechts mindestens anzusetzen ist. Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Entscheidung ist die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht Be r- lin-brandenburg zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro übersteigt. Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht Berlin, Kirchstraße 7, Berlin, schriftlich oder in elektronischer Form (Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr mit der Justiz im Lande Berlin vom 27. Dezember 2006, GVBl. S. 1183, in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung vom 9. Dezember 2009, GVBl. S. 881) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen. Sie ist innerhalb von sechs Monaten einzulegen, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Recht s- kraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat. Der Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten bedarf es nicht. Dr. Peters Dr. Glaab Stopp Ausgefertigt Justizbeschäftigte als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle /Gib

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