Privatisierung öffentlicher Unternehmen in Österreich unter dem Druck des Gemeinschaftsrechts eine Rückschau

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1 Privatisierung öffentlicher Unternehmen in Österreich unter dem Druck des Gemeinschaftsrechts eine Rückschau Univ.-Prof. DDr. Bernd WIESER Dieser Artikel beschäftigt sich mit Privatisierung öffentlicher Aufgaben, wobei er sich zum Ziel setzt, den unterschiedlich verstandenen Begriff Privatisierung zu klären und systematisch einzuordnen. Unterschieden wird zwischen drei Formen der Privatisierung; einer Organisationsprivatisierung (Bundesbahn, Post- und Telegraphenverwaltung), einer Vermögensprivatisierung, d.h. Veräußerung von Anteilsrechten an einem öffentlichen Unternehmen (Bank Creditanstalt, Austrian Airlines) und einer Aufgabenprivatisierung (Gas- und Stromversorgung). Im Text wird auch die Frage der Grenzen dieser Beleihung aufgeworfen wegen einer anfangs gestellten Frage, ob es in Österreich künftighin private Gefängnisse eben darf und aufgrund Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes erläutert. Schlüsselwörter: Privatisierung, Organisationsprivatisierung, Vermögensprivatisierung, Aufgabenprivatisierung, Verwaltungsrecht, Verfassungsgerichtshof, Gebietskörperschaften, Privatunternehmer Österreichs Gefängnisse sind überfüllt. Was hat das mit öffentlichen Unternehmen zu tun? Auf den ersten Blick wohl wenig. Auf den zweiten Blick sind die Dinge nicht mehr so klar. Man erinnert sich doch an die Lektüre von Tageszeitungen, wonach in den USA ein Teil der Gefängnisse privat geführt wird. Könnte daran nicht auch in Österreich gedacht werden? Ließen sich derart Gefängnisse nicht kostengünstiger und effizienter führen? Immerhin hat ein österreichischer Minister vor zwei Jahren laut angedacht, der österreichische Staat könnte in Rumänien Gefängnisse für die leider zahlreichen in österreichischen Gefängnissen einsitzenden rumänischen Strafgefangenen bauen. Damit wäre das Problem zum Teil außer Landes geschafft. Es gibt also nichts, was es nicht gibt. Die Privatisierung öffentlicher Unternehmen bzw öffentlicher Aufgaben überhaupt hat in Österreich in den letzten ein bis zwei Jahrzehnten weite Bereiche der öffentlichen Aufgabenerfüllung erfasst. Freilich wird unter Privatisierung jeweils Unterschiedliches verstanden. Es tut also not, hier Ordnung und Systematik in die Dinge zu bringen. 81

2 Eine Form der Privatisierung ist die sog Organisationsprivatisierung, ein Begriff der österreichischen wissenschaftlichen Lehre. Darunter wird eine Form der Ausgliederung verstanden, bei der bisher von Gebietskörperschaften als sog Eigenunternehmen geführte Unternehmen einem privatwirtschaftlich organisierten Rechtsträger übertragen werden. Bei Eigenunternehmen ist Unternehmensträger eine Gebietskörperschaft (darunter versteht man in Österreich den Bund, die neun Bundesländer und die Gemeinden). Berechtigungen und Verpflichtungen werden also der Gebietskörperschaft zugerechnet; die Autonomie der Unternehmensleitung kann allerdings durchaus unterschiedlich ausgeprägt sein. In einem prominenten österreichischen Lehrbuch des Allgemeinen Verwaltungsrechts aus dem Jahre 1987 werden als Beispiele für Eigenunternehmen des Bundes die Österreichischen Bundesbahnen und die Österreichischen Bundesforste (also die Verwaltung des der Republik Österreich gehörenden Waldbestandes) angeführt. 20 Jahre später schauen die Dinge ganz anders aus. Bundesbahn und Bundesforste wurden privatisiert. Eigenunternehmen scheint mindestens der Bund kaum mehr zu besitzen. Ein Lehrbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts aus dem Jahre 2003 weist als einziges Beispiel den Heeres-Land- und -Forstwirtschaftsbetrieb Allentsteig dort gibt es einen Truppenübungsplatz des österreichischen Bundesheeres aus; ein signifikanteres Beispiel ließ sich offensichtlich nicht mehr finden. Wenn soeben von Privatisierung der Bundesbahnen und der Bundesforste die Rede war, heißt das freilich nicht, dass diese Unternehmen nicht mehr im Eigentum des Staates stehen. Es heißt nur, dass diese in eine privatrechtliche Unternehmensform übergeführt worden sind. Als solche bieten sich die Aktiengesellschaft und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung an. Bei einer Aktiengesellschaft ist die Einflussnahme der öffentlichen Hand auf die Unternehmensgestion weitgehend ausgeschaltet; die Leitung der Aktiengesellschaft obliegt unter eigener Verantwortung dem Vorstand. Bei einer GmbH ist hingegen den Gesellschaftern im Wege der Gesellschaftsversammlung gegenüber den Verwaltungs- und Aufsichtsorganen ein Weisungsrecht eingeräumt. 82

3 Was ist also aus den Österreichischen Bundesbahnen und den Österreichischen Bundesforsten geworden? Leicht lässt sich das für letztere beantworten: Sie mutierten uzw 1996 zu der Österreichischen Bundesforste AG. Schwieriger fällt die Antwort für die Bundesbahnen aus. Aus ihnen wurde nachdem sie zunächst 1992 verselbständigt wurden ein schwer durchschaubares Konglomerat von ineinander verschachtelten AGs und GmbHs. Für die Beförderung von Personen und Gütern sowie die Herstellung und Aufrechterhaltung einer Eisenbahninfrastruktur bestehen je selbstständige Gesellschaften. Diese komplizierte Rechtslage ist nicht allein hausgemacht. Die organisatorische Trennung zwischen Verkehrsleistung und Infrastruktur sowie im Übrigen auch die Einräumung eines Zuganges für die Infrastruktur ist für die Österreichischen Bundesbahnen gemeinschaftsrechtlich, das heißt durch einschlägige Richtlinien der EG, geboten. Damit stoßen wir neben den Fetischen Effizienzsteigerung und Kostenminimierung auf einen weiteren Grund für die Privatisierungswut der letzten Jahre. Unter dem Stichwort der Marktöffnung hat die Europäische Gemeinschaft eine Reihe von Monopolen der öffentlichen Hand gebrochen. Doch bleiben wir beim Begriff der Organisationsprivatisierung, also der Überführung öffentlicher Unternehmen in eigene privatwirtschaftliche Rechtsträger bei Aufrechterhaltung der (Allein-)Eigentümerschaft der öffentlichen Hand. Welche weiteren signifikanten Beispiele lassen sich anführen? Die althergebrachte Arbeitsmarktverwaltung wurde in das Arbeitsmarktservice, eine GmbH, übergeführt. Die Überwachung des Luftraumes also der Flugbewegungen durch Flugzeuge wurde der Austro Control GmbH anvertraut (vormals Bundesamt für Zivilluftfahrt, nunmehr muss es ein bisschen Englisch sein); die Post- und Telegraphenverwaltung ging an die Post und Telekom Austria AG; aus dem Bundesamt für Ernährungssicherheit wurde eine Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH. Die Bundesgebäude werden von der Bundesimmobilien-GmbH (kurz: BIG) verwaltet; das Gebäude unserer Rechtswissenschaftlichen Fakultät unserer Karl-Franzens-Universität Graz gehört nicht der Universität, sondern ist von 83

4 der BIG gemietet. Selbst das weltberühmte Schloss Schönbrunn samt Parkanlagen ist bereits privatisiert ; es wird von der Schloss Schönbrunn Kulturund Betriebs-GmbH verwaltet, oder richtigerweise müsste man sagen: gemanagt. Gleiches gilt für den in Schönbrunn befindlichen Tiergarten (Schönbrunner Tiergarten-GmbH). Von der soeben beschriebenen Organisationsprivatisierung wird in der österreichischen Lehre die sog Vermögensprivatisierung unterschieden. Darunter versteht man die Veräußerung von Anteilsrechten an einem öffentlichen Unternehmen. Je nach Umfang der Veräußerung von Unternehmensanteilen kann es sich dabei um eine Voll- oder um eine Teilprivatisierung handeln. Sofern die Anteile etwa über die Börse an Private veräußert werden, spricht man von einer echten Privatisierung. Als unechte Privatisierung kann es angesehen werden, wenn die Anteilsrechte an eine andere Gebietskörperschaft oder an ein öffentliches Unternehmen verkauft werden. Begründet werden Vermögensprivatisierungen insbesondere mit finanzpolitischen Überlegungen. So liegt ihnen die Auffassung zugrunde, dass der Staat ein schlechter Unternehmer sei, dessen Unternehmensführung sogar zu Verlusten und damit zu einer Belastung der öffentlichen Haushalte führen kann. Vor allem aber dient die Vermögensprivatisierung der Erzielung von Staatseinnahmen aus den Verkaufserlösen und damit dem Abbau der Defizite der öffentlichen Haushalte. In Österreich wurden seit den Achtzigerjahren zahlreiche Vermögensprivatisierungen vorgenommen. Insbesondere sind weite Bereiche der vormals in Österreich sehr stark ausgeprägten staatlichen Industrie in private Hände übergegangen. Die bekannten Stahlunternehmen VOEST-Alpine und Böhler- Uddeholm gehören nunmehr nicht mehr dem Staat. Die vormals staatlichen Banken Creditanstalt und Länderbank wurden zunächst fusioniert und gingen dann an ausländische zunächst deutsche, dann italienische Eigentümer. An der nationalen Luftlinie Austrian Airlines und dem Erdölkonzern Österreichische Mineralöl-Verwaltung (OMV) ist der Staat nur mehr zum Teil beteiligt. Die Austria Tabak AG wurde an einen englischen Konzern verkauft. 84

5 Die dritte Form der Privatisierung ist die sogenannte Aufgabenprivatisierung, bei der bisher vom Staat sei es durch ihn selbst oder durch von ihm beherrschte öffentliche Unternehmen besorgte Aufgaben von echten Privaten wahrgenommen werden. Der Staat zieht sich aus dem betroffenen Bereich also zurück und überlässt die Aufgabenbesorgung dem Markt. Jahrzehntelang war es undenkbar, dass die Gas- und Stromversorgung oder Telefoniedienste anders als durch ein öffentliches Monopol besorgt werden könnten. Nunmehr ist es Selbstverständlichkeit (nicht nur in Österreich) zwischen mehreren privaten Mobilfunknetzbetreibern auswählen zu können. Privatisierungen und Ausgliederungen also allerorten. Kann sich der Staat gemeint die Gebietskörperschaften also ohne Schranken der Besorgung öffentlicher Aufgaben dadurch entledigen, dass er diese auf ausgegliederte Rechtsträger überträgt? Gibt es gar keine Grenzen? Für die Besorgung von nichthoheitlichen Aufgaben der Verwaltung scheint das tatsächlich annähernd der Fall zu sein. Der österreichische Verfassungsgerichtshof setzt hier nur sehr schwache und verschwommene Grenzen. Die Ausgliederung öffentlicher Aufgaben darf danach nicht den verfassungsrechtlichen Grundsätzen der Sachlichkeit der Maßnahme und der Effizienz der Verwaltungsführung widersprechen. Das heißt konkret: Nur dann, wenn die Besorgung einer nichthoheitlichen Aufgabe durch einen ausgegliederten Rechtsträger von vorneherein und mit freiem Auge erkennbar weniger wirtschaftlich ist als durch den Staat selbst, ist die Ausgliederung verfassungswidrig. Ein solcher Beweis wird kaum jemals zu führen sein. Strengere Anforderungen werden von Verfassungs wegen an die Betrauung privater Rechtsträger mit hoheitlichen Aufgaben gestellt ( Beleihung ). Zusätzlich zu den schon genannten Voraussetzungen ist der einfache Gesetzgeber nach der Judikatur des VfGH verpflichtet, Vorschriften zu erlassen, die einem obersten Verwaltungsorgan also etwa insbesondere einem Minister eine effektive Leitungs- und Steuerungsfunktion gegenüber der betreffenden Einrichtung einräumen. Insbesondere muss ein umfassendes Weisungsrecht 85

6 vorgesehen werden. Wesentlich ist weiters, dass immer nur einzelne Aufgaben einer Verwaltungsmaterie und nicht ganze Verwaltungsbereiche übertragen werden. Es wäre also etwa unzulässig, die Vollziehung der gesamten österreichischen Gewerbeordnung etwa aus Gründen der angeblichen Sparsamkeit und Effizienzsteigerung von den staatlichen Behörden zu ausgegliederten privaten Rechtsträgern zu verlagern. Von ganz besonderem Interesse ist aber, dass laut VfGH auch nicht sog staatliche Kernaufgaben ausgelagert werden dürfen. Bis heute ist freilich nicht taxativ abgegrenzt, was zu diesen ominösen Kernaufgaben zählt. Es herrscht aber immerhin Konsens darüber, dass darunter jedenfalls die Vorsorge für die Sicherheit im Inneren und nach Außen und die Ausübung der Strafgewalt fallen. Dazu auch ein Beispiel aus der Rechtsprechung: Wer in Österreich aus Gewissensgründen seinen Militärdienst nicht ableisten möchte, kann stattdessen einen Ersatzdienst den sogenannten Zivildienst absolvieren; etwa als Pflegehelfer in Altersheimen oder bei der Rettung, etwa als Fahrer von Krankentransporten. Der österreichische Gesetzgeber ist vor einigen Jahren auf die Idee gekommen, die Besorgung der Angelegenheiten der Zivildienstverwaltung einer privaten Organisation, der Zivildienstverwaltungs-GmbH, anzuvertrauen. Dabei ging es auch um die Fällung hoheitlicher Verwaltungsentscheidungen, etwa um die Zuweisung der Zivildienstleistenden an die einzelnen Zivildiensteinrichtungen. Der VfGH hat die Regelung als verfassungswidrig aufgehoben. Zivildienstwesen sei staatliche Kernaufgabe, sie dürfe daher nicht von Privaten besorgt werden. Bemerkenswert ist hiebei, dass das Gericht dies insbesondere mit dem engen Konnex mit dem Militärdienst begründet hat. Sei der Zivildienst rechtlich ein Militärersatzdienst, so streife er nicht den Zusammenhang mit der Landesverteidigung ab; diese sei aber unstreitig staatliche Kernaufgabe. Darf es also und damit kehre ich zur Einleitung meines Referates zurück in Österreich künftighin private Gefängnisse geben? Darf (auch) mit dieser genuin öffentlichen Aufgabe künftighin Business gemacht werden? Die Antwort im Lichte der bisherigen Judikatur des VfGH kann nur auf Nein lau- 86

7 ten wohl für viele ein psychologisch beruhigendes Ergebnis. Ist nämlich gesicherter Erkenntnisstand, dass die Ausübung der Strafgewalt staatliche Kernaufgabe ist, wird man das nicht nur für die Verfolgung und Aburteilung von Straftätern, sondern auch für deren gefängnismäßige Verwahrung gelten lassen müssen. Freilich wird man sogleich wieder zu differenzieren beginnen können. Die spezifisch hoheitlichen Funktionen vereinfacht gesagt: das Wegsperren der Straftäter sind jedenfalls ausgliederungsfest. Müssen aber Gefängnisse öffentliche Gebäude sein, oder aber könnte sich der Staat auch in private Gebäude einmieten? Das scheint schon nicht mehr so eindeutig verneinbar zu sein. Man sieht, die Erosion der staatlichen Aufgabenerfüllung reißt immer mehr Tabus nieder. Dem Staat gelingt, was sich viele Menschen privat wünschen: Er wird von Jahr zu Jahr schlanker. Freilich sind in beiderlei Beziehungen einem ungezügelten Schlankheitsbestreben jedenfalls schon durch die Vernunft einleuchtende Schranken gesetzt. Univ.-Prof. DDr. Bernd Wieser Karl-Franzens-Universitaet Graz 87