Ausgliederung und öffentlicher Dienst

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Manuela Geier
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1 A/ Ausgliederung und öffentlicher Dienst Gerhard Baumgartner Springer Wien NewYork

2 Inhaltsverzeichnis Vorwort Inhaltsverzeichnis Anmerkungen zur Zitierweise Abkürzungsverzeichnis V VII XIII XV 1. Abschnitt: Einleitung 1 I. Ausgangslage 1 II. Inhalt und Bedeutung der Untersuchung 6 2. Abschnitt: Ausgliederung von Staatsaufgaben 13 I. Terminologie 13 A. Rechtsbegriff und rechtswissenschaftlicher Begriff 13 B. Allgemeine Überlegungen zum Begriff Ausgliederung" Mehrdeutigkeit des Ausgliederungsbegriffs 16 a) Ausgliederung im Unternehmensrecht 16 b) Ausgliederung im Staatsrecht 16 c) Ausgliederung und Budget Ausgliederung von Staatsaufgaben 22 a) Staatsaufgaben und öffentliche Aufgaben 23 b) Staatliche Kernaufgaben 29 II. Merkmale einer Ausgliederung und deren staatsrechtliche Implikationen 37 A. Selbständiger Rechtsträger Allgemeines Kollegiale Regulierungsbehörden Ausgliederung und Verwaltung 47 a) Der Verwaltungsbegriff der Bundesverfassung 47 b) Beibehaltung des Zurechnungszusammenhangs 54 c) Verwaltungsrechtliche Bindungen 58 B. Vom Staat übernommene Aufgaben 59 C. Naheverhältnis zur Gebietskörperschaft Allgemeines Die Grundrechtsbindung ausgegliederter Rechtsträger 66 D. Sondergesetzliche Grundlage 77 E. Exkurs: Das verfassungsrechtliche Ingerenzprinzip Der hierarchische Aufbau der staatlichen Verwaltung Konsequenzen für Ausgliederungen Vereinzelte Aufgaben 93 F. Versuch einer Definition 96 III. Ausgliederung und Privatisierung 97 A.Allgemeines 97 B. Formelle Privatisierung ( Organisationsprivatisierung") 99 C. Materielle Privatisierung ( Aufgabenprivatisierung") 100 D.Deregulierung - Entbürokratisierung - Entstaatlichung Deregulierung Entbürokratisierung 106

3 VIII Inhaltsverzeichnis 3. Entstaatlichung 107 E. Vermögensprivatisierung 107 F. Funktionelle Privatisierung 111 G. Finanzierungsprivatisierung und Public Private Partnership 116 H.Beseitigung von Monopolen Salzmonopol Tabakmonopol Infrastrukturbereich Rundfunk 126 I. Zum Verhältnis von Ausgliederung und Privatisierung 127 IV. Die Einwirkung des EG-Rechts 130 A. Allgemeine Überlegungen 130 B. Marktöffnung und Wettbewerb - Die Bedeutung der EG-Wettbewerbsordnung Der Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts Vergaberechtliche Bindungen Die Liberalisierung geschützter Märkte 149 a) Rechtliche Grundlagen 149 b) Liberalisierung und Ausgliederung Wettbewerbsrecht und Privatisierung 162 C. Erfüllung der Konvergenzkriterien Die Konvergenzkriterien Öffentliches Defizit und öffentlicher Schuldenstand 173 a) Der Begriff öffentlich" 174 b) Das öffentliche Defizit" 175 c) Der öffentliche Schuldenstand" d) Das Bruttoinlandsprodukt 177 e) Zusammenfassung Institutionelle Einheit 178 a) Entscheidungsfreiheit 179 b) Vollständige Rechnungsführung Marktbestimmtheit der Leistungen Zwischenergebnis Finanzielle und nichtfinanzielle Transaktionen Bedeutung der Konvergenzkriterien für Ausgliederungsentscheidungen Privatisierung 198 V. Ausgliederungspraxis in Österreich 200 A. Ausgliederungen im Bereich des Bundes Entwicklung Ausgliederungsgesetze seit 1978 (Tabelle) 205 B. Ausgliederungen im Bereich der Länder und Gemeinden Ausgliederungen der Länder 218 a) Allgemeines 218 b) Die Ausgliederung der Landeskrankenanstalten als Beispiel Ausgliederungen der Gemeinden 222 a) Allgemeines 222 b) Verfassungsrechtliche Anmerkungen 226 C. Ausgliederungsmotive 233 D. Vor- und Nachteile von Ausgliederungen Allgemeine Überlegungen 235

4 Inhaltsverzeichnis IX 2. Verfassungsrechtliche Implikationen 240 a) Gleichheitssatz 240 b) Effizienzprinzip 244 VI. Ausgliederung von Aufgaben der Hoheitsverwaltung 249 A. Allgemeines 249 B. Verfassungsrechtliche Schranken 252 C. Schlichte Hoheitsverwaltung 259 D.Austausch der Handlungsformen und Enthoheitlichung" des Staatshandelns 262 VII. Versuch einer Systematisierung 265 A. Ausgangslage 265 B. Aufgaben ausgegliederter Rechtsträger Hoheitliche - gemeinwirtschaftliche - erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten 266 a) Hoheitliche Tätigkeiten 266 b) Gemeinwirtschaftliche Tätigkeiten 267 c) Erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten 268 d) Ergebnis Marktorientierung Staatsorientierung 269 C. Rechtsform der ausgegliederten Einrichtung Privatrechtliche Ausgliederungsform Öffentlich-rechtliche Ausgliederungsform 279 D. Finanzierung ausgegliederter Rechtsträger Finanzierung durch die ausgliedernde Gebietskörperschaft Kostenbeitragspflicht für hoheitliche Tätigkeiten Finanzierung durch die Empfänger privatwirtschaftlicher Leistungen 291 E. Modelle der Personalüberleitung 292 E Ergebnis Abschnitt: Verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Fragen der Personalüberleitung 297 I. Allgemeines 297 II. Die Beschäftigung von Beamten bei ausgegliederten Rechtsträgern 301 A. Das Überlassungsmodell Zuweisung zur Dienstleistung Ex-lege-Versetzung 305 B. Die dienstrechtliche Stellung der Beamten Aufrechterhaltung der dienstrechtlichen Stellung Interessenvertretung der übergeleiteten Beamten Bundesbediensteten-Sozialplangesetz 315 C.Anwendbarkeit des AÜG auf Beamte? 319 III. Die Beschäftigung von Vertragsbediensteten bei ausgegliederten Rechtsträgern 323 A. Verschiedene Modelle der Personalüberleitung 323 B. Die Rechtsstellung bei Überlassung (Zuweisung zur Dienstleistung) 325 C. Die Rechtsstellung bei Übernahme Allgemeines Variante 1: Anwendbarkeit des privaten Arbeitsrechts 328 a) Gesamtrechtsnachfolge 328 b) Das Verhältnis öffentliches Dienstrecht - privates Arbeitsrecht 336

5 X Inhaltsverzeichnis 3. Variante 2: Anwendbarkeit des öffentlichen Dienstrechts 342 a) Allgemeines 342 b) Der Wechsel des arbeitsrechtlichen Regimes Weitere Überlegungen 348 IV. Der verfassungsrechtliche Rahmen für die Überleitung von Beamten 353 A. Das verfassungsrechtliche Begriffsbild des Beamten Die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung Art 20 Abs 1 B-VG, 355 a) Entstehungsgeschichtliche Überlegungen 355 b) Mehrdeutigkeit des Organbegriffs 361 c) Ernennung" und Anstellung" Sonstige Verfassungsbestimmungen (insb Art 21 B-VG) Das vorgefundene Beamtentum Ergebnis 374 B. Bestandschutz und Funktionsvorbehalt für Berufsbeamte Die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung Art 20 Abs 1 B-VG Sonstige Verfassungsbestimmungen (insb Art 21 B-VG) Spezifische Funktionsvorbehalte Exkurs: Auswirkungen des EG-Rechts auf das Berufsbeamtentum Ergebnis 394 C. Das Treueverhältnis zwischen Beamten und Staat 395 D. Personalüberleitung und Vertrauensschutz Vertrauensschutz auf Grund des Gleichheitssatzes 397 a) Die Vertrauensschutzjudikatur des VfGH 397 b) Überleitung in ein privatrechtliches Dienstverhältnis 403 c) Garantie einer gleichwertigen Verwendung Vertrauensschutz auf Grund der Eigentumsgarantie Vertrauensschutz auf Grund der Erwerbsfreiheit 412 E. Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage 417 F. Übertragung der Diensthoheit Zur verfassungsrechtlichen Regelung der Diensthoheit Die Übertragung von Kompetenzen der Diensthoheit an ausgegliederte Rechtsträger Gesetzliche Lösungsvarianten 430 V. Der verfassungsrechtliche Rahmen für die Überleitung von Vertragsbediensteten 433 A. Dienstgeberwechsel und Grundrechte...r Eigentumsgarantie 434 a) Ausgliederung von Bediensteten der ÖBB 434 b) Ausgliederung von Bediensteten des Bundesamtes für Zivilluftfahrt 440 c) Zusammenfassung Gleichheitssatz 447 B. Kompetenzrechtliche Probleme bei Ausgliederungsgesetzen der Länder Die Übernahme von Landes- und Gemeindevertragsbediensteten Die Überlassung von Landes- und Gemeindevertragbediensteten Bedienstete in Betrieben 459 VI. Der gemeinschaftsrechtliche Rahmen für die Überleitung von öffentlich Bediensteten 461

6 Inhaltsverzeichnis XI A. Ausgliederung als Betriebsübergang (sachlicher Anwendungsbereich der Richtlinie) Die Rechtsform der Übertragung Die Art der übertragenen Tätigkeiten Wahrung der Identität der übertragenen Einheit Privatisierung eines ausgegliederten Unternehmens Ergebnis 479 B. Der Arbeitnehmerbegriff der Richtlinie (persönlicher Anwendungsbereich der Richtlinie) Sind öffentlich Bedienstete Arbeitnehmer isd Betriebsübergangs-Richtlinie? Zur Kritik an der Rechtsprechung des EuGH Anwendbarkeit der Betriebsübergangs-Richtlinie auf Vertragsbedienstete 484 C. Innerstaatliche Umsetzung der Betriebsübergangs-Richtlinie Umsetzung durch den Bundesgesetzgeber Umsetzung durch die Landesgesetzgeber Direkte Wirkung der Betriebsübergangs-Richtlinie bei Ausgliederungen Staatshaftung wegen mangelnder Umsetzung der Betriebsübergangs-Richtlinie 499 a) Allgemeines 499 b) Die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch 501 c) Vorliegen der Haftungsvoraussetzungen Zur Zulässigkeit der Überlassung von Vertragsbediensteten 509 VII. Auswirkungen der Personalüberleitung 513 A. Haushaltsrechtliche Auswirkungen - Kosteneinsparungen 513 B. Die Reduktion der Anzahl öffentlich Bediensteter Austausch des Arbeitgebers und Wechsel des dienstrechtlichen Regimes Personalabbau Keine Neubegründung öffentlicher Dienstverhältnisse 522 C. Strukturelle Probleme der Beschäftigung von öffentlich Bediensteten bei ausgegliederten Unternehmen Öffentliches Dienstrecht im privaten Unternehmen Langjähriges Nebeneinander verschiedener Regelungssysteme Alternative Gestaltungsmöglichkeiten Abschnitt: Zusammenfassung und Ausblick 535 I. Resümee 535 II. Reformvorschläge 539 Literaturverzeichnis 547 Stichwortverzeichnis 569

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