Kommunalrechtliche Studien 1. Johannes Wagner. Kommunales Cash Pooling. Nomos

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1 Kommunalrechtliche Studien 1 Johannes Wagner Kommunales Cash Pooling Nomos

2 Kommunalrechtliche Studien herausgegeben von Prof. Dr. Christoph Brüning, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Prof. Dr. Thorsten Ingo Schmidt, Universität Potsdam Band 1

3 Johannes Wagner Kommunales Cash Pooling Nomos

4 Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Zugl.: Potsdam, Univ., Diss., 2011 ISBN Auflage 2012 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

5 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis 9 Abkürzungsverzeichnis 17 Einleitung 23 Kapitel 1 Grundlagen des kommunalen Cash Poolings 32 A. Rechtliche Grundlagen eines kommunalen Cash Pools 33 I. Beziehungen zwischen den öffentlichen Einheiten und Geldinstituten Zahlungsdiensterahmenverträge Verträge zwischen Betreibergesellschaft und Geldinstitut Gesamtschuldnerische Haftung der angeschlossenen Unternehmen gegenüber dem Geldinstitut Geldverkehrskonten und Internetplattform als Dienstleistung 38 II. Beziehungen der öffentlichen Einheiten untereinander Verpflichtungen zur Bereitstellung von Liquidität Kontokorrentvereinbarung 47 a) Die Kontokorrentvereinbarung zur Reduzierung von Ansprüchen 48 b) Erhöhung der Kassenkredite durch Kontokorrentabrede? 49 c) Unterscheidung zwischen rechtstechnischer und wirtschaftlicher Betrachtungsweise Vereinbarung über die Durchführung des Cash Poolings durch die Betreibergesellschaft Steuerrechtliche Einordnung der internen Darlehen 54 III. Rechtliche Verbindungen beim virtuellen Pooling 55 B. Einordnung der bestehenden Darlehensbeziehungen in das kommunale Haushaltsrecht 56 I. Einordnung als»herkömmlicher«kassenkredit 58 II. Einordnung als Investitionskredit 58 III. Einordnung als»innere Darlehen«61 IV. Einordnung als»durchlaufende Gelder«62 V. Einordnung als»moderner«kassenkredit 63 9

6 C. Cash Pooling innerhalb des»konzerns Kommune«66 I. Definition des»konzerns Kommune«67 II. Die Kernverwaltung als herrschendes Unternehmen Kriterien der»beherrschenden Stellung«und der»einheitlichen Leitung«70 2. Beherrschende Beteiligung macht Kernverwaltung zum herrschenden Unternehmen 72 D. Cash Pooling über den»konzern Kommune«hinaus 73 I. Grundsatz der Unzulässigkeit interkommunaler Kreditgeschäfte 75 1.»Interkommunale Kreditgeschäfte«75 2. Der Tatbestand des 32 I 1 KWG 76 a) Erlaubnispflicht bei Betrieb von Bankgeschäften 77 b) Gewerbsmäßigkeit der Bankgeschäfte 78 c) Unternehmen i.s.d. KWG Versagung der Erlaubnis Möglichkeit eines kommunalen Cash Pools aufgrund des Konzernprivilegs nach 2 I Nr. 7 KWG 83 II. Ausnahme der Zulässigkeit interkommunaler Kreditgeschäfte Liquiditätsverbund zwischen Gesamtgemeinde und ihren Mitgliedsgemeinden Kein Bankgeschäft bei der»erfüllung öffentlicher Aufgaben«92 E. Genaue Struktur eines kommunalen Cash Pools 96 I. Kommunale GmbH als Betreiberin des zentralen Cash Pool Kontos 97 II. Kommunale Anstalt als Betreiberin des Cash Pools Vergleich der Kommunalen Anstalt und der GmbH Die Bindung der kommunalen Anstalt an die Regelungen über die kommunale Kreditwirtschaft Die Kreditkonditionen insbesondere aufgrund einer möglichen Gewährträgerhaftung Zwischenergebnis 109 F. Weitere vergleichbare Finanzoptimierungsinstrumente 110 I. Der kommunale Querverbund 110 II. Die kommunale Darlehensgemeinschaft 112 III. Der Reservefonds der Sparkassen- und Giroverbände 114 IV. Das Netting 118 Zwischenergebnis zu Kapitel

7 Kapitel 2 Rechtliche Voraussetzungen der Teilnahme am kommunalen Cash Pool 123 A. Von der Teilnahme am kommunalen Cash Pool ausgeschlossene Rechtsformen 124 I. Regiebetriebe 125 II. Private Rechtsformen Private Rechtsformen zur wirtschaftlichen Betätigung Private Rechtsformen zur nichtwirtschaftlichen Betätigung 130 B. Die Kernverwaltung 132 I. Das kommunale Haushaltsrecht als»kapitalschutzvorschriften«133 II. Einzahlung in den Cash Pool Reduzierung der Kassenmittel und angemessener Ertrag durch die Geldanlage Hinreichende Sicherheit der gewählten Geldanlage Rechtzeitige Verfügbarkeit der eingezahlten Kassenmittel 142 III. Entnahme von Geldern aus dem Cash Pool 144 IV. Die Kernverwaltung als Cash Pool Betreuer Haushaltsrechtliche Vorgaben für Beziehungen zu externem Bankinstitut 146 a) Vorgaben für»klassische«geldanlage bei externen Dritten 146 aa) Reduzierung der Kassenmittel und angemessener Ertrag durch die Geldanlage 146 bb) Hinreichende Sicherheit der gewählten Geldanlage 147 cc) Rechtzeitige Verfügbarkeit der angelegten Kassenmittel 147 b) Vorgaben für die Kreditaufnahme Haushaltsrechtliche Vorgaben für Beziehungen zu angeschlossenen Einheiten 150 a) Vorgaben für»atypische«geldanlage bei Teilnehmern des Cash Pools 150 aa) Reduzierung der Kassenmittel; angemessener Ertrag; rechtzeitige Verfügbarkeit 151 bb) Hinreichende Sicherheit der gewählten Geldanlage 155 b) Vorgaben für die Kreditaufnahme der»moderne«kassenkredit 158 C. Der Eigenbetrieb 159 I. Geldanlage durch Eigenbetrieb bei Kernverwaltung als Cash Pool Führer Die kommunalhaushaltsrechtlichen Vorschriften zur Geldanlage

8 2. Schutz des Stamm- bzw. Eigenkapitals bei Einzahlung in den Cash Pool 162 a) Die Kapitalaufbringung beim Eigenbetrieb 164 b) Die Kapitalerhaltung beim Eigenbetrieb 166 II. Kassenkreditaufnahme durch Eigenbetrieb bei Kernverwaltung als Cash Pool Betreuer Der»moderne, schlechte«kassenkredit Die Kassenkreditaufnahme des Eigenbetriebs als verdeckte Sacheinlage der Kernverwaltung 170 D. Die kommunale Anstalt 173 I. Das kommunale Haushaltsrecht 174 II. Schutz des Stamm- bzw. Eigenkapitals Die Kapitalaufbringung bei der kommunalen Anstalt Die Kapitalerhaltung bei der kommunalen Anstalt 182 Zwischenergebnis zu den Teilnahmevoraussetzungen der öffentlich-rechtlichen Rechtsformen am Cash Pool 183 E. Die GmbH 184 I. Geldanlage durch GmbH bei Kernverwaltung upstream loan Geldanlage und Kapitalaufbringung bei der GmbH 187 a) Mögliche Umgehung eines Hin- und Herzahlens i.s.d. 19 V GmbHG 189 aa) Die»Geldanlage der GmbH«als»offizielle Sacheinlage«der Kernverwaltung 189 bb) Die»Verminderung von Verbindlichkeiten der GmbH«als»offizielle Sacheinlage«191 cc) Kapitalerhöhung unter Einhaltung der Kapitalerhöhungsnormen aus Gesellschaftsmitteln 192 dd) Umgehung des 19 V GmbHG durch Zugriff der GmbH auf das Zentralkonto 193 ee) Zeitweise Verschiebung der Bareinlage auf ein Sonderkonto 194 ff) Dauerhafte Verschiebung der Bareinlage auf ein Sonderkonto 197 gg) Die Verwendung der Bareinlage zum Erwerb von Anlagevermögen 197 b) Die Voraussetzungen des 19 V GmbHG 199 aa) Vorherige Absprache hinsichtlich Rückflusses der Bareinlage

9 bb) Keine verdeckte Sacheinlage i.s.d. 19 IV GmbHG 200 cc) Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs 201 dd) Liquidität des Rückgewähranspruchs 204 ee) Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen 207 ff) Offenlegung der Vereinbarung gegenüber dem Registergericht Geldanlage und Kapitalerhaltung bei der GmbH 208 a) Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs 211 b) Verstoß gegen den Grundsatz der Kapitalerhaltung aufgrund unterlassener Rückforderung 212 II. Kreditaufnahme durch GmbH bei Kernverwaltung downstream loan Kreditaufnahme und Kapitalaufbringung bei der GmbH die verdeckte Sacheinlage, 19 IV 213 a) Unzulässigkeit der verdeckten Sacheinlage 214 b) Wirksamkeit der der verdeckten Sacheinlage zugrundeliegenden Verträge 215 c) Anrechnung der verdeckten Sacheinlage auf die Geldeinlagepflicht 216 d) Zwischenergebnis Kreditaufnahme bei bereits aufgebrachtem Kapital 217 F. Die AG 219 I. Der Kapitalschutz in der AG Die Kapitalaufbringung in der AG 220 a) Die Vereinbarkeit von 27 III AktG mit der Kapitalrichtlinie 221 b) Die Vereinbarkeit von 27 IV AktG mit der Kapitalrichtlinie Die Kapitalerhaltung in der AG 225 II. Vereinbarkeit der Kapitalschutzvorschriften in der AG mit kommunalem Cash Pooling Zur Kapitalaufbringung Zur Kapitalerhaltung 228 Zwischenergebnis zu den Teilnahmevoraussetzungen privatrechtlicher Rechtsformen am Cash Pool 229 G. Die kommunale Stiftung

10 I. Mögliche Rechtsformen und Charakteristika kommunaler Stiftungen Mögliche Rechtsformen kommunaler Stiftungen Charakteristika kommunaler Stiftungen 233 II. Der Anschluss der kommunalen Stiftung an den Cash Pool Die rechtsfähige kommunale Stiftung Die nichtrechtsfähige kommunale Stiftung 236 Zwischenergebnis zu Kapitel Kapitel 3 Die regelungstechnische Ausgestaltung des kommunalen Cash Pools 241 A. Die Ausgestaltung des kommunalen Cash Pools unter steuerrechtlichen Gesichtspunkten 242 I. Die im kommunalen Konzern existierenden Steuersubjekte Die Steuersubjekte im KStG Die Steuersubjekte im GewStG 247 II. Die Gefahr verdeckter Gewinnausschüttungen beim kommunalen Cash Pooling Die Möglichkeit von vga bei den einzelnen teilnehmenden Einheiten Die im Cash Pool bestehende Vereinbarung zur Vermeidung von vga Die zur Vermeidung von vga notwendige Verzinsung vga bei Uneinbringlichkeit des Darlehens und Darlehensverzicht 256 III. Das Problem der Zinsschranke Die Kommune als Konzern i.s.d. Zinsschranke Das Eingreifen der Zinsschranke außerhalb des Konzerns 260 IV. Gewerbesteuerliche Hinzurechnungen Durchlaufkredite Gewerbesteuerlich relevante Zinszahlungen mit und ohne Cash Pooling Keine Gefahr steuerlicher Doppelbelastung beim kommunalen Cash Pooling 264 B. Europarechtliche Bedenken gegen das kommunale Cash Pooling 266 I. Keine missbräuchliche Verwendung von Beihilfen aufgrund eines kommunalen Cash Pools

11 II. Downstream loans im Cash Pool außerhalb der Beihilferegelungen des AEUV Darlehen in Erfüllung der Kriterien der Altmark Trans Rechtsprechung und des Monti Pakets Darlehen im Rahmen der De-minimis-Regelung Darlehen unter Berücksichtigung eines angemessenen Zinssatzes 271 C. Insolvenzrechtliche Auswirkungen auf das kommunale Cash Pooling 273 I. Cash Pool Forderungen als liquide Mittel i.s.d. Insolvenzrechts 275 II. Die Anfechtung von Einzahlungen in den Cash Pool nach 135 InsO Der genaue Gegenstand der Anfechtung I Nr. 1 oder Nr. 2 InsO als einschlägiger Anfechtungstatbestand Das Bargeschäftsprivileg nach 142 InsO 282 Zwischenergebnis zu Kapitel Endergebnis 291 Anhang 297 A. Die Abbildung des kommunalen Cash Poolings in der Rechnungslegung 297 I. Die Abbildung des kommunalen Cash Poolings in der kommunalen Doppik Die Einzelbuchungen aus Sicht der Kernverwaltung als Cash Pool Betreuer Die Einzelbuchungen aus Sicht der Kernverwaltung als angeschlossene Einheit Die zusammengeführte Rechnungslegung in der Kernverwaltung 320 II. Die Abbildung des kommunalen Cash Poolings in der handelsrechtlichen Doppik 323 III. Kontenrahmen 330 B. Auszug aus Schreiben des BaKred an das Innenministerium Baden- Württemberg vom

12 C. Runderlass des nordrhein-westfälischen Innenministers zum Liquiditätsverbund (Cashpooling) im kommunalen Bereich vom D. Vorgaben im Rahmen der Einbeziehung der städtischen Eigengesellschaften in den Liquiditätsverbund der Landeshauptstadt Dresden gemäß Schreiben der Landesdirektion Dresden vom E. 4 der Rahmenvereinbarung für einen Liquiditätsverbund 339 F. Auszug aus dem Gespräch zum Cash Pooling in der Stadt Leipzig vom ; geführt d.v. mit Frau Uta Kraska und Herrn Ansgar Thielecke 340 Literaturverzeichnis 345 Stichwortverzeichnis