Schriften zum Insolvenzrecht 55. Sabrina Petersen. Die Firmenbestattung. Eine rechtliche Beurteilung und Maßnahmen zur Bekämpfung.

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1 Schriften zum Insolvenzrecht 55 Sabrina Petersen Die Eine rechtliche Beurteilung und Maßnahmen zur Bekämpfung Nomos

2 Schriften zum Insolvenzrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Ulrich Ehricke, Universität zu Köln und Prof. Dr. Christoph Paulus, Humboldt-Universität zu Berlin Band 55

3 Dr. Sabrina Petersen Die Eine rechtliche Beurteilung und Maßnahmen zur Bekämpfung Nomos

4 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Zugl.: Siegen, Univ., Diss., 2014 ISBN (Print) ISBN (epdf) 1. Auflage 2015 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

5 Abkürzungsverzeichnis 13 Einleitung Teil: Die 22 A. Beteiligte an einer und deren Motivation 22 I. Gesellschafter-Geschäftsführer 22 II. Firmenbestatter und seine Gehilfen Firmenbestatter Vermittler der Neu-Gesellschafter und Neu-Geschäftsführer 27 B. Ablauf einer 28 I. Phase 1: Kontaktaufnahme mit dem Firmenbestatter Werbung der Firmenbestatter Kontaktaufnahme und Beratungsgespräch 30 II. Phase 2: Umsetzung der juristischen Maßnahmen Veräußerung der Gesellschaftsanteile Geschäftsführerwechsel Sitzverlegung Firmenänderung Schuldrechtliche Vereinbarung Beteiligung des beurkundenden Notars 36 III. Phase 3: Abschließende Handlungen Beseitigung der Geschäftsunterlagen Insolvenzantragstellung 40 a) Zeitpunkt der Antragstellung 40 b) Antrag auf Verweisung des Insolvenzverfahrens 41 c) Unvollständige Angaben bei der Antragstellung Entnahme des Gesellschaftsvermögens Unerreichbarkeit des neuen Geschäftsführers Geschäftlicher Neuanfang des Gesellschafter- Geschäftsführers 47 IV. Zusammenfassung 48 7

6 C. Definition der Teil: Rechtliche Beurteilung der 50 A. Merkmale einer 50 B. Rechtsbeziehungen im Rahmen einer 51 I. svertrag zwischen Firmenbestatter und Gesellschafter-Geschäftsführer 52 II. Vertrag zwischen Firmenbestatter und Gehilfen 54 III. Vertrag zwischen dem Gesellschafter-Geschäftsführer und dem Gehilfen als Neu-Gesellschafter 56 IV. Zwischenergebnis 56 C. Wirksamkeit der einzelnen Rechtsgeschäfte bei einer 57 I. Nichtigkeit nach 117 Abs. 1 BGB svertrag Kaufvertrag über die Gesellschaftsanteile und deren Abtretung 58 II. Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte gem. 134 BGB bzw. 241 Nr. 3 AktG analog svertrag 60 a) Verstoß gegen 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB durch die Beseitigung der Geschäftsunterlagen 62 aa) 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB als Verbotsgesetz 62 bb) Tathandlung des 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB 64 aaa) Täterkreis 65 (1) Gehilfe als Täter der Bankrottstraftat 66 (2) Firmenbestatter als Täter der Bankrottstraftat 67 bbb) Verstoß gegen die handelsrechtliche Aufbewahrungspflicht 70 ccc) Vorliegen einer wirtschaftlichen Krise 73 ddd) Objektive Strafbarkeitsbedingung 74 eee) Subjektive Strafbarkeitsbedingung 74 (1) Firmenbestatter 75 (2) Gehilfe 75 fff) Zwischenergebnis 77 8

7 cc) Vorliegen einer rechtsgeschäftlichen Verpflichtung zur Begehung der Bankrottstraftat nach 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB 77 dd) Zwischenergebnis 80 b) Verstoß gegen 283 Abs. 1 Nr. 8 Alt. 2 StGB durch Verschleierung und Verheimlichung der wirklichen geschäftlichen Verhältnisse 80 aa) 283 Abs. 1 Nr. 8 Alt. 2 StGB als Verbotsgesetz 81 bb) Tathandlung des 283 Abs. 1 Nr. 8 Alt. 2 StGB 81 cc) Zwischenergebnis 84 c) Zwischenergebnis Veräußerung der Gesellschaftsanteile Geschäftsführerwechsel 87 a) Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers 87 b) Bestellung des Gehilfen zum neuen Geschäftsführer Sitzverlegung Firmenänderung Rechtsfolgen des Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz Zwischenergebnis zur Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte gem. 134 BGB bzw. 241 Nr. 3 AktG analog 99 III. Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte wegen Verstoß gegen die guten Sitten gem. 138 Abs. 1 BGB bzw. 241 Nr. 4 AktG analog Begriff und Inhalt der guten Sitten Konkretisierung des Inhalts der guten Sitten im Hinblick auf die 102 a) Einordnung der in eine Fallgruppe sittenwidriger Rechtsgeschäfte 102 b) Insolvenzrechtliche Grundwertungen der Rechtsordnung im Hinblick auf die 104 aa) Befriedigungs- und Gleichbehandlungsfunktion des Insolvenzrechts 104 bb) Ordnungsfunktion des Insolvenzrechts 105 cc) Zwischenergebnis 108 c) Außerrechtliche Wertvorstellungen im Hinblick auf die 109 9

8 d) Die guten Sitten im Hinblick auf die Verstoß gegen die guten Sitten durch die im Rahmen der vorgenommenen Rechtsgeschäfte 111 a) svertrag 111 b) Sittenwidrigkeit der weiteren Rechtsgeschäfte 112 aa) Veräußerung der Gesellschaftsanteile 112 aaa) Kaufvertrag über die Gesellschaftsanteile 112 (1) Inhaltsverstoß 112 (2) Verstoß unter Beachtung der Gesamtumstände 113 bbb) Abtretung der Gesellschaftsanteile 114 ccc) Subjektive Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit 115 ddd) Zwischenergebnis 118 bb) Gesellschafterbeschlüsse zum Geschäftsführerwechsel, der Sitzverlegung und der Firmenänderung 118 cc) Zwischenergebnis zur Sittenwidrigkeit der Rechtsgeschäfte Rechtsfolgen der Sittenwidrigkeit der Rechtsgeschäfte 122 a) svertrag 122 b) Veräußerung der Gesellschaftsanteile 123 c) Gesellschafterbeschlüsse Rechtsstellung der Beteiligten 126 a) Gesellschafter-Geschäftsführer 126 b) Gehilfe 128 c) Firmenbestatter 129 D. Zivilrechtliche Haftungstatbestände 130 I. Haftung bei Verstoß gegen den Grundsatz der Kapitalerhaltung 130 II. Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung 132 III. Insolvenzverschleppungshaftung 134 IV. Haftung gem. 826 BGB 137 V. Existenzvernichtungshaftung

9 VI. Haftung der neuen Gesellschaft für die Altverbindlichkeiten der insolventen Gesellschaft gem. 25 Abs. 1 S. 1 HGB 141 VII. Durchsetzung der Haftungsansprüche 146 VIII. Zwischenergebnis 150 E. Ergebnisse zu Teil Teil: Ansätze zur Bekämpfung der 153 A. Bisherige Vorschläge zur Bekämpfung der 153 I. Ansätze des Gesetzgebers mit dem MoMiG Zustellungserleichterungen Erweiterung des Inhabilitätskatalogs Führungslosigkeit der Gesellschaft Erweiterung des Zahlungsverbots für Geschäftsführer Änderung der Kostentragung bei abgewiesenem Insolvenzantrag Zwischenergebnis 162 II. Ansätze aus der Literatur Fehlende Geschäftsunterlagen Anspruchsdurchsetzung der Gläubiger entsprechend 93 Abs. 5 AktG Durchgriffshaftung auf den Gesellschafter- Geschäftsführer Ausfallgarantiehaftung der Erwerber Straftatbestand der Zwischenergebnis 170 B. Vorschläge zur Bekämpfung der de lege ferenda 170 I. Regelungsbedarf 170 II. Gesetzgebungsvorschlag 174 III. Begründung Allgemeiner Teil Besonderer Teil 179 a) Einfügung eines 26b InsO 179 aa) 26b Abs. 1 S. 1 InsO Definition der

10 bb) 26b Abs. 1 S. 2 InsO Verantwortlicher der 180 cc) 26b Abs. 2 S. 1, 2 InsO Sicherstellung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Falle einer 182 dd) 26b Abs. 2 S. 3, 4 InsO Vermutung der 184 aaa) 26b Abs. 2 S. 3 Nr. 1 InsO Erstes Kernelement der Vermutung: Wechsel in der Person des Anteilsinhabers 185 bbb) 26b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 InsO Zweites Kernelement der Vermutung: Wechsel des organschaftlichen Vertreters 187 ccc) 26b Abs. 2 S. 3 Nr. 3 InsO Drittes Kernelement der Vermutung: Fehlen der Geschäftsunterlagen 188 ddd) 26b Abs. 2 S. 4 Nr. 1-5 InsO Variable Elemente für die Vermutung der 189 eee) 26b Abs. 2 S. 5 InsO Anteilsinhaber 191 fff) 26b Abs. 3 InsO Widerlegung der Vermutung 191 b) Einfügung eines 26c InsO 196 aa) 26c Abs. 1 InsO Haftung bei 196 bb) 26c Abs. 2 InsO Vermutung der Schadenshöhe 196 cc) 26c Abs. 3 InsO - Verfahrenskosten 197 c) Einfügung eines 290 Abs. 1 Nr. 8 InsO 198 C. Ergebnisse zu Teil Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse 202 Literaturverzeichnis 207 Rechtsprechungsverzeichnis