VG München. Beschluss vom

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1 M 9 S VG München Beschluss vom Tenor I. Der Antrag wird abgelehnt. II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Gründe I. Der am geborene Antragsteller ist serbischer Staatsangehöriger albanischer Volkszugehörigkeit aus dem Kosovo. Er reiste am 18. September 1998 seinem bereits in Deutschland als Asylbewerber lebenden Vater nach und stellte am 30. September 1998 einen Asylantrag, den das... mit Bescheid vom 22. Oktober 1998 unter Verneinung von Abschiebungsschutz ( 51 Abs. 1, 53 AuslG 1990) und Erlass einer Abschiebungsandrohung bestandskräftig ablehnte. Im Jahr 2000 reiste der Antragsteller mit seiner elterlichen Familie freiwillig aus und kam im Jahr 2002 alleine wieder zurück (vgl. Blatt 92, 150 der Behördenakte). Ein am 31. Oktober 2002 gestellter Asylfolgeantrag wurde ebenfalls unter Erlass einer neuen Abschiebungsandrohung abgelehnt. Nachdem der Antragsteller, dessen Abschiebung bis dahin mehrmals vergeblich betrieben worden war, am... Dezember 2005 eine serbisch-montenegrinische Staatsangehörige geheiratet hatte, die eine Niederlassungserlaubnis besaß, beantragte er am 23. Dezember 2005 bei der Antragsgegnerin die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug. Hierüber konnte längere Zeit nicht entschieden werden, weil es dem Antragsteller und seiner Ehefrau, die zumindest zeitweise nur geringfügig beschäftigt war, nicht gelang, die Sicherung ihres Lebensunterhalts ohne Inanspruchnahme öffentlicher Leistungen nachzuweisen. Während der Antragsprüfung war der Aufenthalt des Antragstellers durch fortlaufend erneuerte Duldungen geregelt; die letzte wurde am 27. Juni 2006 mit Wirkung bis zum 28. Dezember 2006 ausgestellt. Der Antragsteller wurde erstmals strafrechtlich auffällig, als das Hauptzollamt... wegen illegaler Beschäftigungsaufnahme vom 31. März bis 28. April 2006 ein Bußgeld über 100,00 EUR gegen ihn 1

2 verhängt hatte. Mit rechtskräftigem Urteil des Amtsgerichts... vom 19. Juli 2006 wurde er wegen an seiner Ehefrau begangener Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt, die am 15. Februar 2007 vollständig verbüßt war. Mit rechtskräftigem Urteil vom 30. März 2007 wurde er vom Amtsgericht... wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit einem Versuch der Anstiftung zur Falschaussage zu einer weiteren Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die zugrundeliegende Tat hatte er am 18. Juli 2006 begangen, dem Tag vor der Hauptverhandlung in der vorherigen Strafsache. Sie zielte darauf ab, seine Ehefrau unter allen Umständen daran zu hindern, vor Gericht wegen der beiden einfachen Körperverletzungen gegen ihn auszusagen. Seit dem 18. Juli 2006 befindet er sich in Haft. Die Strafe wird am 14. Mai 2009 vollständig verbüßt sein, zwei Drittel waren am 12. August 2008 verbüßt. Mit Bescheid vom 30. August 2007 wies die Antragsgegnerin den Antragsteller unbefristet aus der Bundesrepublik Deutschland aus (Nr. 1), lehnte den Antrag vom 23. Dezember 2005 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ab (Nr. 2) und stellte fest, dass die Wiedereinreise untersagt sei (Nr. 3). Mit Nr. 4 wurde festgestellt, dass der Antragsteller bereits durch den Bescheid des... vom 31. Oktober 2002 vollziehbar ausreisepflichtig sei, und seine Abschiebung aus der Haft nach Serbien oder in ein anderes zu seiner Aufnahme bereites oder verpflichtetes Land angeordnet (Nr. 4). Mit Nr. 5 wurde dem Antragsteller eine Verwaltungsgebühr für das Antragsverfahren auferlegt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Antragsteller habe den Regelausweisungsgrund des 54 Nr. 1 AufenthG erfüllt, weil er wegen mehrerer vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden und deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt worden sei. Er genieße keinen besonderen Ausweisungsschutz, weil er sich zu keinem Zeitpunkt rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe. Ein Ausnahmefall von der gesetzlichen Regelentscheidung sei zu verneinen, die letzte Verurteilung sei sogar ein Wiederholungsfall gewesen. Die Aufenthaltserlaubnis sei schon deshalb zu versagen gewesen, weil ihrer Erteilung die Sperrwirkung der Ausweisung entgegenstehe ( 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG). Unabhängig davon wäre das der Antragsgegnerin aufgrund der Nichterfüllung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AufenthG hinsichtlich der Erteilung eingeräumte Ermessen zu Ungunsten des Antragstellers auszuüben gewesen, weil sein Aufenthalt nie rechtmäßig gewesen sei, er angesichts seines Umgangs mit seiner Ehefrau, die sich auf Anhörung nicht geäußert habe, keine persönlichen oder familiären Bindungen von erheblichem Gewicht aufzuweisen habe und im Hinblick auf die begangenen Straftaten ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Aufenthaltsbeendigung bestehe. Eine Abschiebungsandrohung sei nicht mehr zu erlassen gewesen, weil die Abschiebung bereits im Bescheid vom 31. Oktober 2002 wirksam vom... angedroht sei. Allerdings sei die Abschiebung nunmehr aufgrund 59 Abs. 5 Satz 1 AufenthG ohne Ausreisefristsetzung aus der Haft vorzunehmen, weil ein (Haft-)Fall des 58 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG vorliege und die Überwachung der Ausreise auch deshalb erforderlich sei, weil die Ausweisung auf 54 AufenthG beruhe ( 58 Abs. 3 Nr. 3 AufenthG). Abschiebungshindernisse im Sinne von 53 AuslG 1990, die zur (teilweisen) Rechtswidrigkeit der Abschiebung führen könnten, seien durch das... im Bescheid vom 31. Oktober 2002 bestandskräftig und mit Bindungswirkung für die Antragsgegnerin verneint worden. Am 26. September 2007 erhob der Antragsteller durch seine Bevollmächtigte bei dem Verwaltungsgericht München Klage mit dem Antrag, den Bescheid vom 30. August 2007 aufzuheben und die 2

3 Beklagte zu verpflichten, dem Antragsteller eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Hierüber hat die Kammer noch nicht entschieden (Az.: M 9 K ). Gleichzeitig beantragte der Antragsteller durch seine Bevollmächtigte nach 80 Abs. 5 VwGO, die aufschiebende Wirkung der erhobenen Klage anzuordnen. Zur Begründung der Klage und des Antrags nach 80 Abs. 5 VwGO wurde vorgetragen, der Antragsteller betreibe derzeit die Scheidung von seiner Ehefrau und erwarte eine baldige rechtskräftige Entscheidung darüber, da es sich um eine einvernehmliche Scheidung handle. Er beabsichtige, anschließend noch in der Justizvollzugsanstalt eine deutsche Staatsangehörige zu heiraten. Dies bestätigte die Verlobte mit Schreiben vom 25. Oktober Die Wiederheirat führe zur nachträglichen Entstehung von Ausweisungsschutz und begründe die Unverhältnismäßigkeit der Ausweisung bzw. ihres Vollzugs. Die Antragsgegnerin beantragte, die Klage abzuweisen und den Antrag abzulehnen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen ( 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO analog). II. Der Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO ist nur zulässig, soweit er sich gegen die im Bescheid vom 30. August 2007 verfügte Modifizierung (Verschärfung) der Abschiebungsandrohung (Nr. 4) und die Auferlegung einer Verwaltungsgebühr (Nr. 5) richtet. Im Übrigen ist er unzulässig, weil für ihn kein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Soweit er sich gegen die Nummern 1 und 3 des Bescheids vom 30. August 2007 richtet, also die Verfügungen, mit denen der Antragsteller unbefristet aus dem Bundesgebiet ausgewiesen und deklaratorisch (vgl. 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG) festgestellt wurde, dass seine Wiedereinreise untersagt sei, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage, weil die Antragsgegnerin nicht nach 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehbarkeit dieser Verfügungen angeordnet hat. Daraus folgt, dass der erhobenen Klage insoweit bereits nach 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung zukommt. Hinsichtlich der Ablehnung des Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gilt folgendes: Zwar hat die gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 30. August 2007 erhobene Klage kraft Gesetzes ( 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) keine aufschiebende Wirkung, weshalb der Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO statthaft ist. Die beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Versagung eines Aufenthaltstitels ist aber von vornherein nicht geeignet, dem Antragsteller effektiven Rechtsschutz zu vermitteln. Denn auch eine Entscheidung zu seinen Gunsten könnte nicht 3

4 bewirken, dass sein weiterer Aufenthalt bis zur Entscheidung in der Hauptsache als erlaubt oder geduldet gilt, da er sich weder im Sinne von 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, noch die Verlängerung eines vorhandenen oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragt hat, der die Fiktion der Fortgeltung eines vorhandenen Aufenthaltstitels nach 81 Abs. 4 AufenthG ausgelöst haben könnte. Vielmehr hat der Antragsteller noch nie einen Aufenthaltstitel besessen. Er ist aufgrund der bestandskräftigen, mit einer Abschiebungsandrohung verbundenen Entscheidung des... vom 31. Oktober 2002, die zum Erlöschen seiner Aufenthaltsgestattung nach 67 Abs. 1 Nr. 6 AsylVfG sowie zur Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht im Sinne von 42 Abs. 2 Satz 2 AuslG 1990 (jetzt 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG) geführt hat, ausreisepflichtig. Daher hat er durch den Erlass des Bescheids vom 30. August 2007 kein vorläufiges Aufenthaltsrecht verloren, das durch die nach 80 Abs. 5 VwGO beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage wiederhergestellt werden könnte. Effektiven Rechtsschutz könnte der Antragsteller bei verständiger Würdigung seines Rechtsschutzziels ( 88 VwGO) nur durch einen hier nicht gestellten Antrag nach 123 VwGO erhalten, mit dem die Verpflichtung der Antragsgegnerin begehrt wird, ihm bis zur Entscheidung über seine Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis eine Duldung zu erteilen. Eine Umdeutung des Antrags nach 80 Abs. 5 VwGO im Wege der Auslegung gemäß 88 VwGO in einen Antrag nach 123 VwGO ist jedoch nicht veranlasst, weil hierfür kein Anordnungsanspruch im Sinne von 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO gesehen werden kann. Denn der erhobenen Klage kommen keine Erfolgsaussichten zu, weil der Antragsteller keinen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels hat. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage der 29 Abs. 1, 30 Abs. 1 AufenthG scheidet aus, weil diese entgegen dem Zweckbindungsgebot des 7 Abs. 1 Satz 2 AufenthG nicht zu dem hier allein in Betracht kommenden, in 27 Abs. 1 AufenthG genannten Aufenthaltszweck des Familiennachzugs erteilt werden könnte, also zur Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet für ausländische Familienangehörige zum Schutz von Ehe und Familie gemäß Art. 6 GG. Denn im für das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung besteht keine familiäre Lebensgemeinschaft des Antragstellers mit seiner eine Niederlassungserlaubnis besitzenden Ehefrau (mehr). Auch ein eheunabhängiges Aufenthaltsrecht nach 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ist nicht entstanden, weil der Antragsteller nie im dafür erforderlichen Vorbesitz einer Aufenthaltserlaubnis, Niederlassungserlaubnis oder Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG war. Damit scheidet auch ein Anspruch auf derselben Rechtsgrundlage unter Absehen von der Voraussetzung des zweijährigen rechtmäßigen Bestandes der ehelichen Lebensgemeinschaft nach Maßgabe des 31 Abs. 2 AufenthG aus. Davon abgesehen steht einem Anspruch aufgrund der im Bescheid vom 30. August 2007 gleichzeitig verfügten Ausweisung die Sperrwirkung des 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG entgegen, wonach einem ausgewiesenen Ausländer auch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs nach dem Aufenthaltsgesetz kein Aufenthaltstitel erteilt wird. Die Ausweisung des Antragstellers ist trotz der aufschiebenden Wirkung, welche die hiergegen erhobene Klage entfaltet, für das vorliegende Verfahren nach 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG als (innerlich) wirksam zugrunde zu legen. 4

5 Gegen die Rechtmäßigkeit der Ausweisung des Antragstellers bestehen nach summarischer Prüfung auch keine rechtlichen Bedenken. Da die Klage- und Antragsbegründung insofern keine Zweifel aufwirft, nimmt die Kammer unter Absehen von der weiteren Darstellung der Beschlussgründe auf die Begründung des Bescheids vom 30. August 2007 Bezug, der sie insoweit folgt ( 117 Abs. 5 VwGO analog). Die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach sich nunmehr für alle Ausländer die Rechtmäßigkeit einer Ausweisungsverfügung und Abschiebungsandrohung nach der Sach- und Rechtslage bei Erlass der letzten gerichtlichen Entscheidung in der Tatsacheninstanz beurteilt (BVerwG vom C vgl. Pressemitteilung), wirkt sich auf den vorliegenden Fall nicht aus, da der Antragsteller zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht wieder anderweitig verheiratet ist und deshalb keine neuen aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen zu seinen Gunsten entstanden sind. Gegen die haftbedingte Modifizierung der bereits vom... erlassenen Abschiebungsandrohung im Bescheid vom 30. August 2007 sowie gegen die dortige Kostenentscheidung bestehen ebenfalls keine rechtlichen Bedenken. Auch insoweit kann der Begründung des angefochtenen Bescheids gefolgt werden ( 117 Abs. 5 VwGO analog). Aus anderen Umständen ist kein Grund ersichtlich, die Abschiebung des Antragstellers auszusetzen ( 60a Abs. 2 AufenthG). Die Tatsache, dass er mit einer deutschen Staatsangehörigen verlobt ist, ist kein die Unmöglichkeit seiner Abschiebung begründender rechtlicher Grund, weil das Verlöbnis keine aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen entfaltet. Der in Art. 6 Abs. 1 GG verbürgte Schutz von Ehe und Familie beginnt zeitlich erst mit der standesamtlichen Eheschließung (BVerfG vom BvR 409/67 - BVerfGE 29, 166), die im vorliegenden Fall nach dem Antragsvorbringen noch nicht erfolgt ist. Da eine noch zu schließende Ehe in dem Bewusstsein eingegangen worden sein wird, dass der Antragsteller ausgewiesen ist und kein Aufenthaltsrecht für die Bundesrepublik Deutschland hat, wird es selbst im Falle der neuen Eheschließung unvermeidlich sein, dass er nach Haftentlassung ausreist und nach Befristung der Ausweisungswirkungen seinen Familiennachzug im Wege des Visumsverfahrens betreibt. 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG steht dem entgegen seiner Auffassung nicht zwingend entgegen ( 56 Abs. 1 Satz 5 AufenthG). Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 1.5, 8.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 (NVwZ 2004, 1327 = DVBl 2004). 5