MoMiG - Das neue GmbH-Recht

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1 MoMiG - Das neue GmbH-Recht Berlin 7. November 2008 Prof. Dr. Ulrich Seibert (MR im BMJ) Dr. Johannes Weisser, LL.M. (USA) Jennifer Bierly, LL.M. (UPenn)

2 Überblick: Die Reform des GmbH-Rechts I. Einleitung Beweggründe und Ziele der GmbH-Reform II. Vereinfachte Gründung III. Erhöhung der Attraktivität der GmbH IV. Missbrauchsbekämpfung V. Zusammenfassung 2

3 I. Einleitung Beweggründe und Ziele der GmbH-Reform Diskussion um Haftkapitalsystem in Europa Reaktion auf internationalen Wettbewerbsdruck und EuGH-Rechtsprechung (Centros, Überseering, Inspire Art, etc.) Erhöhung der Attraktivität der GmbH als Rechtsform Verhinderung von Missbräuchen ( GmbH-Bestatter ) 3

4 I. Einleitung Gesetzgeberische Leitmotive des MoMiG Beibehaltung des Systems aber Deregulierung Weniger Vorsorge, mehr Nachsorge Rückkehr zum bilanziellen Denken àwesentliche Änderungen in vielen, für die Praxis äußerst bedeutsamen Bereichen! 4

5 I. Einleitung Wesentliche Themen des MoMiG Vereinfachung / Beschleunigung der Unternehmensgründung (u.a. Einführung der Unternehmergesellschaft) Erleichterung der Kapitalaufbringung (verdeckte Sacheinlage!) Absicherung des Cash-Pooling im Konzern Reform des Rechts der Kapitalerhaltung (u.a. Gesellschafterdarlehen à Eigenkapitalersatzrecht) Erleichterung der Übertragung von Geschäftsanteilen (u.a. gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen) Verhinderung von Missbräuchen ( GmbH-Bestatter ) 5

6 I. Einleitung Weitere Themen des MoMiG Eintragung der GmbH ohne Vorlage behördlicher Genehmigungen Deregulierung der Einpersonengründung Verlegung des faktischen Verwaltungssitzes ins Ausland Leichtere Anteilsstückelung Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen Aufwertung der Gesellschafterliste Zustellungsfähige Geschäftsanschrift Empfangsvollmacht bei Führungslosigkeit Erleichterte öffentliche Zustellung Insolvenzantragspflicht bei Führungslosigkeit Inhabilität von Geschäftsführern erweitert 6

7 I. Einleitung Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen MoMiG Gesetz vom , BGBl. I S Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens 29. Mai 2006: Referentenentwurf 23. Mai 2007: Regierungsentwurf 20. September 2007: 1. Lesung im Bundestag 18. Juni 2008: Änderungen durch Rechtsausschuss des BT 26. Juni 2008: 2.und 3. Lesung im BT 1. November 2008: Inkrafttreten des MoMiG 7

8 II. Vereinfachte Gründung 1. Gründungserleichterungen 2. Die neue Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) 3. Erleichterte Kapitalaufbringung 8

9 1. Gründungserleichterungen I Vereinfachtes Gründungsverfahren Wenn - maximal drei Gesellschafter vorhanden sind - nur ein Geschäftsführer bestellt wird - nicht vom GmbH-Gesetz (= Musterprotokoll) abgewichen wird kann Gründung mit Hilfe eines Musterprotokolls erfolgen; dieses gilt zugleich als Gesellschafterliste Notarielle Beurkundung nach wie vor erforderlich Automatische Befreiung des GF von 181 BGB Keine Herabsetzung des Mindeststammkapitals (= mindestens )! Ursprünglich geplante Absenkung auf ,-- wurde aufgegeben Einmann-Gründung ohne Sicherheitsleistung, wenn keine Volleinzahlung 9

10 1. Gründungserleichterungen II Entkoppelung des Gründungsvorgangs von der Vorlage notwendiger Genehmigungen (z.b. Handwerk, Bauträger, Finanzdienstleister, etc.) Nachweise für Einzahlung Bareinlage bzw. Werthaltigkeit von Sacheinlagen nur noch bei erheblichen Zweifeln der Richtigkeit der Versicherung der GF Bei Gründung und Kapitalerhöhung ist Übernahme mehrerer Geschäftsanteile möglich Künftig Vorratsteilung durch einfachen Gesellschafterbeschluss möglich Problem: Wer ist zuständig: Gesellschafter oder Gesellschafterversammlung? Neue Mindeststückelung: 1,-- Praxistipp: Stückelung auf 1,-- umstellen Geschäftsanteile in der Gesellschafterliste nun fortlaufend nummeriert - Art der Nummerierung nicht vorgeschrieben, daher grundsätzlich frei wählbar 10

11 1. Gründungserleichterungen III Beispiel für Gesellschafterliste bei Geschäftsanteilen mit großen Nennwerten G ter Nennwert in Lfd. Nr. Veränderungen A B C D G ter Nennwert in Lfd. Nr. Veränderungen A Geteilt in Anteile 1.1 und 1.2 B C D A Aus Teilung von 1 entstanden x Aus Teilung von 1 entstanden 11

12 1. Gründungserleichterungen IV Beispiel für Gesellschafterliste bei Geschäftsanteilen von 1,-- G ter Anteil Lfd. Nr. A bis B bis C bis D bis G ter Anteil Lfd. Nr. A bis X bis B bis C bis D bis

13 2. Die neue Unternehmergesellschaft Keine eigenständige Rechtsform, es gelten alle Vorschriften des GmbH Besonderheiten: > Kein Mindeststammkapital (= Ein-Euro-GmbH ) > Nur Bareinlagen zulässig, keine Halbeinzahlung möglich > 25% des Jahresüberschusses müssen thesauriert werden, bis Stammkapital erreicht sind (ohne Zeitlimit!) > Bezeichnung (haftungsbeschränkt) muss verwendet werden > Handelndenhaftung gem. 11 II > Für Einberufung der Gesellschafterversammlung in der Krise ist ausschließlich drohende Zahlungsunfähigkeit maßgeblich, 49 III > Bezeichnung als GmbH erst möglich, wenn Stammkapital erreicht sind (= Umwandlung der Rücklage) > Gesetzliche Rücklage darf nicht nur zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, sondern auch zum Ausgleich von Jahresfehlbeträgen bzw. Verlustvorträgen verwendet werden. > Einzelheiten umstritten bzw. noch offen (z.b. Komplementärfähigkeit) 23

14 3. Erleichterte Kapitalaufbringung I Verdeckte Sacheinlagen Erstmals ausdrückliche gesetzliche Regelung ( 19 IV): Nur der werthaltige Teil der Leistung wird auf Einlageverpflichtung angerechnet à keine bilanzielle Betrachtung (= Anrechnungslösung ) Anrechnung erfolgt automatisch, aber erst mit Eintragung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung im HR à Problem: Anrechnung von Dienstleistungen Verträge sind wirksam! GF darf nicht nach 8 vollständige Einlageleistung versichern (Bei vorsätzlichem Verstoß Strafbarkeit nach 82 Abs. 1!) Gericht darf Eintragung auch ablehnen, wenn Sacheinlage vollwertig ist. Bisherige Heilungsmöglichkeit bleibt bestehen Neuregelung gilt grundsätzlich auch rückwirkend à Heilung von Altfällen möglich! Wichtig: Maßgeblich ist Wert bei Einbringung, nicht bei Heilung à Wertminderungen gehen nicht (mehr) zu Lasten des Inferenten! 13

15 3. Erleichterte Kapitalaufbringung II Fallbeispiel 1: Verdeckte Sacheinlage A übernimmt bei Gründung der X-GmbH eine Stammeinlage von Kurz nach Einzahlung der Stammeinlage verkauft A eine Maschine im Wert von für an die X-GmbH. Bisherige Rechtslage ( 19 V a.f.) - Einlageverpflichtung in Höhe von nicht erfüllt - Kaufvertrag nichtig - Übereignung der Maschine nichtig - A muss im Insolvenzfall nochmals leisten - A hat im Insolvenzfall nur einen Bereicherungsanspruch gegen die Masse auf Rückgabe der Maschine Neue Rechtslage ( 19 IV n.f.) - Einlageverpflichtung in Höhe von nicht erfüllt, aber: - Anrechnung nach Eintragung der GmbH - Kaufvertrag wirksam - Übereignung wirksam - Im Insolvenzfall nur Nachzahlung der Differenz zwischen Kaufpreis und wahrem Wert (= 2.000,--) 14

16 3. Erleichterte Kapitalaufbringung III Fallbeispiel 1 (Abwandlung) : Verdeckte gemischte Sacheinlage A übernimmt bei Gründung der X-GmbH eine Stammeinlage von Kurz nach Einzahlung der Stammeinlage verkauft A eine Maschine im Wert von für an die X-GmbH. Bisherige Rechtslage ( 19 V a.f.) - Einlageverpflichtung in Höhe von nicht erfüllt - Kaufvertrag nichtig - Übereignung der Maschine nichtig - A muss im Insolvenzfall nochmals leisten - A hat im Insolvenzfall nur einen Bereicherungsanspruch gegen die Masse auf Rückgabe der Maschine Neue Rechtslage ( 19 IV n.f.) - Einlageverpflichtung in Höhe von nicht erfüllt, aber: - Anrechnung des Wertes der Maschine nach Eintragung der GmbH - Kaufvertrag wirksam - Übereignung wirksam - Im Insolvenzfall nur Nachzahlung der Differenz zwischen Kaufpreis und wahrem Wert (= 5.000,--) 15

17 3. Erleichterte Kapitalaufbringung IV Hin- und Herzahlen Typischer Fall: Bareinlage wird gemäß vorheriger Absprache sofort in Cash-Pool bei Muttergesellschaft zurückgezahlt. Erstmals ausdrückliche gesetzliche Regelung ( 19 V): Soweit keine verdeckte Sacheinlage ( 19 IV) vorliegt, hat Einlageleistung befreiende Wirkung, wenn Anspruch der GmbH vollwertig und liquide ist Vollwertigkeit à Bilanzielle Betrachtungsweise! Anspruch ist liquide, wenn er a) jederzeit fällig ist, oder b) durch fristlose Kündigung jederzeit fällig gestellt werden kann. à Regelung gilt nicht für langfristige Darlehen! Wichtig: Angabe in HR-Anmeldung erforderlich ( 19 V S. 2 n.f.) Neuregelung gilt grundsätzlich auch rückwirkend à Heilung von Altfällen möglich! 16

18 3. Erleichterte Kapitalaufbringung V Fallbeispiel 2: Hin- und Herzahlen Die A-AG übernimmt bei Gründung der X-GmbH eine Stammeinlage von Die Einlage wird, wie zuvor vereinbart, unmittelbar nach Einzahlung wieder auf das kreditorische Cash-Pool-Konto der GmbH bei der A-AG zurück überwiesen. Bisherige Rechtslage ( 19 V i.v.m. 5 IV a.f. analog) - Einlageverpflichtung in Höhe von nicht erfüllt, weil keine freie Verfügung über Einlage - A-AG muss im Insolvenzfall nochmals leisten - A-AG hat im Insolvenzfall nur einen Bereicherungsanspruch gegen die Masse auf Rückzahlung der unwirksam geleisteten ersten Zahlung Neue Rechtslage ( 19 V n.f.) - Einlageverpflichtung ist in Höhe von erfüllt, wenn a) Anspruch gegen A-AG bei Anmeldung vollwertig war, und b) Anspruch jederzeit fällig ist oder c) durch fristlose Kündigung fällig gestellt werden kann. Wichtig: Angabe in HR-Anmeldung erforderlich ( 19 V S. 2 n.f.) 17

19 3. Erleichterte Kapitalaufbringung VI Fallbeispiel 2: Hin- und Herzahlen (Abwandlung 1) Die A-AG übernimmt bei Gründung der X-GmbH eine Stammeinlage von Die Einlage wird ohne vorherige Abrede 3 Monate nach Einzahlung auf das (kreditorische )Cash-Pool-Konto der GmbH bei der A-AG überwiesen. Bisherige Rechtslage ( 19 V i.v.m. 5 IV a.f. analog) a) Wenn im Zeitpunkt der Einlageleistung nachweislich noch keine Abrede bestand, dann Einlageverpflichtung voll erfüllt b) Wenn Fehlen der Abrede nicht nachweisbar, gilt Indizwirkung des engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs à Einlageverpflichtung nicht erfüllt à Weitere Rechtsfolgen wie soeben Neue Rechtslage ( 19 V n.f.)?? a) Wenn im Zeitpunkt der Einlageleistung nachweislich noch keine Abrede bestand, dann Einlageverpflichtung voll erfüllt b) Wenn Fehlen der Abrede nicht nachweisbar, fraglich ob Indizwirkung (6-Monats- Frist) weiter gelten soll Wenn ja, Rechtsfolgen wie Abwandlung 2 18

20 3. Erleichterte Kapitalaufbringung VII Fallbeispiel 2: Hin- und Herzahlen (Abwandlung 2) Die A-AG übernimmt bei Gründung der X-GmbH eine Stammeinlage von Die Einlage wird wie zuvor vereinbart, aber ohne Offenlegung nach Einzahlung auf das (kreditorische )Cash-Pool-Konto der GmbH bei der A-AG überwiesen. Bisherige Rechtslage ( 19 V i.v.m. 5 IV a.f. analog) Einlageverpflichtung nicht erfüllt, à Indiz: Zahlung innerhalb v. 6 Monaten à Rechtsfolgen wie Ausgangsfall Fallbeispiel 2 Neue Rechtslage ( 19 V n.f.)?? Fallbehandlung offen: -Indizwirkung 6 Monate? -Kein 19 Abs. 5, da Offenlegung nach h.m. Voraussetzung für Erfüllungswirkung ist. -Kein 19 Abs. 4, da keine Sacheinlage -Möglich: Weiterbestehen der Einlagepflicht (vgl. Wortlaut 19 Abs. 5) 19

21 3. Erleichterte Kapitalaufbringung VIII Cash-Pooling nach MoMiG Ziel des MoMiG: Absicherung des Cash-Pooling Die Realität: Probleme ohne Ende... Cash-Pooling hat immer zwei Seiten: - Upstream Loan (T à M) - Downstream Loan (M à T) Upstream Loans werden durch 30 Abs. 1 erfaßt (s.u.) Downstream Loans sind problematisch: - Anfechtung der Rückzahlungen u.u. für bis zu zehn Jahre möglich - Unwirksamkeit der vorgenommenen Verrechnungen nach 96 I Nr. 3 InsO?? Cash-Pooling bei Kapitalerhöhung: - Bei Zahlung auf debitorisches Verrechnungskonto à verdeckte Sacheinlage ( 19 IV) - Bei Zahlung auf kreditorisches Verrechnungskonto à Hin- und Herzahlen ( 19 V) Praxistipp: Bestehende Cash-Pool-Verträge an neue Rechtslage anpassen! 20

22 3. Erleichterte Kapitalaufbringung IX Wichtig: Gesellschafter hat Beweislast für die Werthaltigkeit der (Gegen-)Forderung Erhöhtes Haftungsrisiko für Geschäftsführer: Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs muss laufend überwacht werden, sonst droht persönliche Haftung! Praxistipps: - Dokumentation erstellen und für immer aufbewahren! - Nur geringes Stammkapital vereinbaren mit Zuzahlung in KapRL - Einzahlung Stammkapital nur auf Sonderkonto, kein Cash-Pool! 21

23 3. Erleichterte Kapitalaufbringung X Genehmigtes Kapital Künftig ist auch bei der GmbH (analog Aktienrecht) ein genehmigtes Kapital bis zu 50% des Stammkapitals möglich ( 55a) Entscheidung über Ausnutzung nur durch Geschäftsführung Kein Bericht an die Gesellschafterversammlung nach erfolgter Ausnutzung erforderlich Bar- oder Sacheinlage möglich Praxistipp: Zustimmungsvorbehalt für Gesellschafterversammlung in Satzung dann: keine notarielle Form, einfache Mehrheit reicht 22

24 III. Erhöhung der Attraktivität der GmbH 1. Aufgabe der Sitztheorie 2. Neuregelung des Kapitalerhaltungsrechts 3. Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts 4. Exkurs: Cash-Pooling nach MoMiG 5. Erleichterte Übertragbarkeit / Gutgläubiger Erwerb 24

25 1. Aufgabe der Sitztheorie Verlegung des Verwaltungssitzes Künftig kann eine deutsche Kapitalgesellschaft (GmbH, AG, KGaA) ihren Verwaltungssitz im Ausland haben ( level playing field ) Gilt sowohl für EU/EWR- als auch für Drittstaaten grenzüberschreitende, identitätswahrende Verlegung des Verwaltungssitzes (nicht: des Satzungssitzes!) nun möglich Auslandstöchter können daher künftig als GmbH geführt werden! (Ausnahme: Drittstaaten, in denen weiterhin die Sitztheorie gilt) Im Insolvenzfall gilt das Insolvenzrecht des Niederlassungsstaates ( Mittelpunkt des hauptsächlichen Interesses ) Problem: Insolvenztourismus 25

26 2. Neuregelung des Kapitalerhaltungsrechts I Kapitalerhaltung 30 GmbHG: (1)Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags ( 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. = Nichtanwendungsgesetz für BGH-Rechtsprechung! 26

27 2. Neuregelung des Kapitalerhaltungsrechts II Das Auszahlungsverbot gilt nicht: für Leistungen bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages à erfaßt den gesamten Liefer- und Leistungsverkehr im Vertragskonzern! bei vollwertigem Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch, dieser muß nicht jederzeit fällig oder fristlos kündbar sein à auch langfristige Darlehen (à vereinfachte Akquisitionsfinanzierung!) à Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise (Analoge Änderung des 57 AktG) ABER: Keine Aufhebung des 43a (Darlehensgewährung an GF)! WICHTIG: Grundsätzlich führt späterer Wertverfall des Gegenanspruchs nicht zu einer verbotenen Auszahlung, aber Geschäftsführer muss Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs laufend kontrollieren und ggf. entsprechend handeln (z.b. Darlehen/Cash-Pool) kündigen Haftungsfalle! 27

28 3. Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts I Ersetzung der bisherigen Regeln ( 32a/b, BGH-Regeln ) durch eine rechtsformneutrale, rein insolvenzrechtliche Lösung: > Zahlungen auf Gesellschafterdarlehen innerhalb des letzten Jahres vor Insolvenzantrag sind anfechtbar (= Kapital, Zinsen, Kosten; 135 InsO) > Darlehen verbundener Unternehmen und gesellschafterbesicherte Drittdarlehen werden mit erfaßt (Anfechtungsfrist: 10 Jahre, 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO!) > Gilt auch für Personengesellschaften (GmbH & Co., KG, ohg, GbR) à Keine Unterscheidung von kapitalersetzenden und sonstigen Darlehen mehr, d.h. außerhalb der Insolvenz darf grundsätzlich gezahlt werden Ausnahme: Zahlungen, die Illiquidität herbeiführen ( 64 S.3) 28

29 3. Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts II Nachrangigkeit aller Gesellschafterdarlehen und vergleichbarer Leistungen in der Insolvenz ( equitable subordination ; 30 I S.3) Abschaffung des qualifizierten Rangrücktritts à ABER: Rangrücktritt für Nichtberücksichtigung in Überschuldungsbilanz nach wie vor erforderlich, aber nicht mehr auf gleiches Niveau wie Gesellschafter ( 199 S. 2 InsO)! Hinweis: Änderung des Überschuldungsbegriffs in 19 Abs. 2 InsO für Zeitraum bis durch Finanzmarktstabilisierungsgesetz Problem: Rückzahlung von Darlehen vor Verkauf der Beteiligung mit Insolvenz binnen Jahresfrist à Praxistipp: Darlehen vom Käufer übernehmen lassen oder Freistellung vereinbaren Offen: Bindung der Darlehensforderung bei Verkauf der Darlehensforderung an Nichtgesellschafter. Bindung für 1 Jahr analog 135 InsO? Sanierungs- und Kleinbeteiligungsprivileg (< 10%) bleibt erhalten 29

30 3. Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts III Rechtsfolgen der Anfechtung, 143 III InsO > Erstattung von erhaltenen Zahlungen zur Masse > Bei Sicherungen durch Gesellschafter Zahlung des Wertes der Sicherheit (z.b. Höchstbetrag Bürgschaft) an Masse oder Freigabe der Sicherheit zur Verwertung > Einzelheiten noch streitig Bei Nutzungsüberlassungen gilt > Altforderungen sind in der Insolvenz nachrangig > Insolvenzverwalter hat grds. Erfüllungswahlrecht > Grundstücke und Leasinggegenstände sind grds. der Masse zu belassen, aber: > max. 1 Jahr ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens und nur gegen Fortzahlung der bisherigen durchschnittlichen Vergütung (=Masseverbindlichkeit). Problem: Verzicht auf Mieten, etc. verringert Ø! à Sanierungsfeindlich 30

31 4. Erleichterte Übertragbarkeit I Rechtsstellung des Erwerbers von Geschäftsanteilen Legitimation des Gesellschafters anhand der in die HR-Akte aufgenommenen Gesellschafterliste (analog 67 II AktG) ABER: Dingliche Wirksamkeit der Anteilsübertragung ist hiervon unabhängig! Beschlüsse des neuen Gesellschafters nur wirksam, wenn Liste unverzüglich eingereicht wird! Geschäftsführer haften persönlich für Verzögerungsschaden! Praxistipp: Zustimmungserfordernis für betroffenen Gesellschafter bei Teilung und Zusammenlegung (wenn keine Anteile zu 1,-- bestehen) 31

32 4. Erleichterte Übertragbarkeit II Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen Gesellschafterliste beim HR ist Anknüpfungspunkt für Gutglaubensschutz Dreijahresfrist Nicht möglich bei Kenntnis/Kennenmüssen u. eingetragenem Widerspruch à Keine Prüfung der lückenlosen Abtretungskette seit Gründung mehr notwendig! Übergangsvorschrift: Bei Altgesellschaften gilt Neuregelung bei derzeit unrichtiger Liste erst ab 1. Mai 2009 bzw. 1. November 2011 ( 3 Abs. 3 EGGmbHG) 32

33 IV. Missbrauchsbekämpfung 1. Bestattungs-Fälle 2. Neuregelung der Insolvenzverschleppungshaftung 33

34 1. Bestattungs-Fälle Erleichterung der Zustellung > Pflicht zur Mitteilung einer inländischen Geschäftsanschrift (auch Empfangsbevollmächtigter) zur Eintragung im Handelsregister (inkl. Änderungen) Praxistipp: gilt auch für bereits eingetragene Gesellschaften, Meldung muss bis erfolgt sein, wenn noch nicht geschehen) > Falls Zustellung dort tatsächlich unmöglich, kann sofort öffentliche Zustellung erfolgen (Keine Pflicht mehr zu Adressermittlung, Zustellversuchen, etc.) Erweiterte Inhabilitätsgründe für Geschäftsführer, z.b. Verurteilung zu mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe auch bei diesen Vorsatztaten: > falsche Angaben bei Gründung und Kapitalerhöhung > unrichtige Darstellung ( 399 AktG, 331 HGB, 313 UmwG, 17 PublG) > Alle Betrugstatbestände, Untreue, Vorenthalten/Veruntreuen von Arbeitsentgelt oder vergleichbare Auslandsstraftaten! 34

35 2. Insolvenzverschleppungshaftung I Rechtsformneutrale Ausgestaltung der Insolvenzantragspflicht für > alle inländischen jur. Personen (GmbH, AG, KGaA, eg) > GmbH & Co. KG > vergleichbare (EU-)Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz im Inland (z.b. Limited, LLP, etc.) Neu: Verpflichtung zur Antragstellung bei Führungslosigkeit ( 10 InsO) auch für Gesellschafter (GmbH) bzw. AR-Mitglieder (AG/KGaA/eG) Daneben Recht zur Antragstellung für alle Gesellschafter/Aktionäre/Genossen ABER: Keine Geltung für deutsche Kapitalgesellschaften mit Auslandsitz! Sanktionen bei Verstoß: > Freiheitsstrafe (max. 3 Jahre) > 5 Jahre Tätigkeitsverbot als Geschäftsführer > Zivilrechtliche Haftung ( 823 Abs. 2 i.v.m. 15a InsO) Schadensersatzhaftung für Gesellschafter, die inhabilen Geschäftsführer tätig werden lassen. 35

36 2. Insolvenzverschleppungshaftung II Vorverlagerung der Geschäftsführerhaftung: Haftung auch für Zahlungen an Gesellschafter, die Illiquidität erst herbeiführen (Ausplünderungsschutz): 64 Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung. Die gleiche Verpflichtung trifft die Geschäftsführer für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar. 36

37 V. Zusammenfassung 1. Wesentliche Änderungen und Fazit 2. Praktische Hinweise 3. Synoptischer Überblick 37

38 1. Wesentliche Änderungen - Fazit Umfassendste GmbH-Reform seit 1980 ( Bibliotheken werden zu Makulatur ) Wesentliche Änderungen mit erheblicher praktischer Bedeutung Vereinfachungen bei Gründung und Kapitalaufbringung Cash-Pooling auf gesicherter rechtlicher Grundlage?? Verdeckte Sacheinlagen entschärft durch Differenzhaftung Eigenkapitalersatzrecht abgeschafft Gesellschafterdarlehen immer nachrangig, Rückzahlungen binnen Jahresfrist anfechtbar Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen möglich Missbräuche werden erschwert (insbes. Insolvenzverschleppung) Nach wie vor viele offene Fragen zu Einzelheiten Handlungsbedarf für Anpassung von Gesellschaftsverträgen 38

39 2. Praktische Hinweise Bei verdeckten Sacheinlagen und Hin- und Herzahlen immer für vollständige Dokumentation sorgen (w/beweislast für Werthaltigkeit) GF müssen zur Vermeidung von Haftungsrisiken bei Cash-Pool fortlaufend die Werthaltigkeit der Forderungen ggü.dem Pool prüfen und diesen ggf. sofort kündigen; Bei Cash-Pooling immer auch Existenzvernichtungshaftung und Insolvenzverschleppungshaftung wegen Herbeiführung von Illiquidität berücksichtigen! Erstellung Fortführungsprognose, Überschuldungsbilanz und Liquiditätsplan vor Zahlungen an Gesellschafter und verbundene Unternehmen in der Krise Keine Verpflichtung mehr zur unentgeltlichen (Nutzungs-)Überlassung von Gegenständen, die vom Gesellschafter gemietet/gepachtet wurden. Problematisch: Flucht in die Insolvenzverschleppung zur Vermeidung der Jahresfrist 39

40 3. Synoptischer Überblick I Synopse zum MoMiG Gegenstand Bisherige Regelung Neuregelungen durch MoMiG Gründung Keine Erleichterungen Erleichterte Gründung mit Musterprotokoll unter bestimmten Voraussetzungen Stammkapital Mindesteinlage 100, darüber durch 50 teilbar nur eine Stammeinlage pro Gründer Stammeinlage mindestens 1,-- Übernahme mehrerer Einlagen pro Gründer möglich Verwaltungssitz zwingend im Inland Verwaltungssitz auch im Ausland zulässig Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Eintragungsverfahren Gesellschafterliste nicht vorgesehen Mindestkapital 1,-- Stammkapital muss voll eingezahlt werden Nur Bareinlagen möglich Thesaurierungspflicht für 25 % des Jahresgewinns bis zur Erreichung des Mindeststammkapitals für GmbH öffentliche Genehmigungen müssen vor Eintragung vorliegen Bei Einmanngründungen Sicherheitsleistung, wenn keine Volleinzahlung Registergericht kann Einzahlungsnachweise verlangen Liste informiert nur über Gesellschafter und Geschäftsanteile Genehmigungen können nachgereicht werden Keine Volleinzahlung, keine Sicherheitsleistung nötig Einzahlungsnachweis nur noch bei begründeten Zweifeln an der Kapitalaufbringung Geschäftsführerbelehrung auch durch ausländische Notare, Rechtsanwälte und Konsularbeamte möglich eingetragene Person gilt gegenüber der Gesellschaft als Gesellschafter gutgläubiger Erwerb von demjenigen möglich, der länger als drei Jahre (falsch) als Gesellschafter eingetragen ist 40

41 3. Synoptischer Überblick II Synopse zum MoMiG Gegenstand Bisherige Regelung Neuregelungen durch MoMiG Verdeckte Sacheinlage Anrechnungslösung, d.h. nur der durch die Einlage nicht gedeckte Teil des Stammkapitals ist nachzuzahlen Gesellschafterdarlehen Bareinzahlung ist noch einmal zu leisten Bereicherungsanspruch fällt in Insolvenzmasse Rückzahlung stets unzulässig, solange Kapitalersatz Rückzahlungspflicht des Gesellschafters bei Verstoß sowie Haftung des die Zahlung veranlassenden Geschäftsführers Rückzahlung an Gesellschafter vor Insolvenz grundsätzlich zulässig, Zahlungen binnen eines Jahres vor Insolvenzantrag können durch Insolvenzverwalter angefochten werden Darlehen von Gesellschaftern in der Insolvenz kraft Gesetzes nachrangig (auch ohne Rangrücktritt) Inhabilität als Geschäftsführer Zustellungen Insolvenzantragspflicht nur bei Straftaten wegen Bankrott, Verletzung der Buchführungspflichten, Gläubiger- und Schuldnerbegünstigung immer an Gesellschaft oder Geschäftsführer Insolvenzantragspflicht nur für Geschäftsführer erweitert um allgemeine GmbH-relevante Vorschriften und alle Betrugstatbestände bei Nichterreichbarkeit der Gesellschaft am (einzutragenden) Geschäftssitz, sonst vereinfachte öffentliche Zustellung bei Führungslosigkeit der Gesellschaft Insolvenzantragspflicht auch für Gesellschafter 41

42 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 42

43 Ihre Ansprechpartner Dr. Johannes Weisser, LL.M. (USA) Partner Büro: Schwerpunkte: Practice Groups: Kontakt: Frankfurt Gesellschaftsrecht, Mergers & Acquisitions, Kartellrecht Corporate & Tax tel.: +49(0) fax: +49(0) Dr. Johannes Weisser studierte Rechtswissenschaften an der Albert- Ludwigs-Universität Freiburg, an der Université de Genève sowie der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn. Nach seiner Referendarausbildung beim Landgericht Bonn und einem LL.M.-Studium an der University of Miami promovierte er bei Prof. Dr. Marcus Lutter an der Universität Bonn über ein rechtsvergleichendes Thema aus dem US- Gesellschaftsrecht. Dr. Weisser ist seit 1991 als Rechtsanwalt zugelassen. Vor seinem Eintritt als Partner in das Frankfurter Büro von avocado rechtsanwälte war er jeweils mehrere Jahre für andere internationale Sozietäten tätig (Shearman & Sterling, Schürmann & Partner, Luther). Dr. Weisser berät mittelständische Unternehmen sowie nationale und international tätige Konzerne in allen Bereichen des Gesellschaftsrechts, insbesondere im Zusammenhang mit Mergers & Acquisitions, Private Equity und Venture Capital. Im Kartellrecht ist er vorwiegend im Bereich der Fusionskontrolle tätig. Dr. Weisser ist Autor zahlreicher Veröffentlichungen zum Gesellschafts- und Kartellrecht und regelmäßiger Referent bei Seminaren. Mitgliedschaften: Deutsch-Amerikanische-Juristenvereinigung (DAJV e.v.) Deutsch-Indische Handelskammer Studienvereinigung Kartellrecht e.v. Deutsch-Indische Juristenvereinigung Sprachen: Deutsch, Englisch, Französisch 43

44 Ihre Ansprechpartner Jennifer Bierly studierte Rechtswissenschaften an der Freien Universität Berlin und der University of Pennsylvania und ist seit 1999 als Rechtsanwältin zugelassen. Vor ihrem Eintritt in das Berliner Büro von avocado rechtsanwälte im April 2008 war sie bereits mehrere Jahre in einer angesehenen Wirtschaftskanzlei tätig. Jennifer Bierly, LL.M. (UPenn) Büro: Schwerpunkte : Practice Groups: Berlin Gesellschaftsrecht, Mergers & Acquisitions, Immobilienwirtschaftsrecht Corporate & Tax Construction & Real Estate Kontakt: tel: +49[0] fax: +49[0] j.bierly@avocado-law.com Der Arbeitsschwerpunkt von Jennifer Bierly liegt in der laufenden außergerichtlichen Beratung sowie der gerichtlichen Vertretung von mittelständischen Unternehmen und Banken im Bereich des Gesellschaftsrechts. Sie verfügt dabei über besondere Expertise im Personengesellschaftsrecht sowie bei der Beratung im Hinblick auf notleidende geschlossene Immobilienfonds. Darüber hinaus begleitet sie in- und ausländische Investoren bei Unternehmens- und Immobilientransaktionen. Jennifer Bierly hat auf dem Gebiet des Gesellschafts- und Insolvenzrechts veröffentlicht und ist Co-Autorin eines Praxishandbuchs zum Recht der Personenhandelsgesellschaften. Mitgliedschaften: Deutscher AnwaltVerein Deutsch-Amerikanische-Juristenvereinigung (DAJV e.v.) Sprachen: Deutsch, Englisch 44