GmbH-Recht nach dem MoMiG

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1 GmbH-Recht nach dem MoMiG Mit Bezügen zum Aktienrecht und zum Insolvenzrecht von Prof. Dr. Hans Christoph Grigoleit, Dr. Markus Rieder 1. Auflage GmbH-Recht nach dem MoMiG Grigoleit / Rieder schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG Thematische Gliederung: GmbH-Gesetz Verlag C.H. Beck München 2009 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN

2 Abkürzungsverzeichnis XV Kapitel 1 Reformziele, wesentliche Regelungskomplexe und Reformprozess A. Deregulierung im Wettbewerb der Rechtsordnungen B. Missbrauchsbekämpfung C. Allgemeine Bereinigungen D. Reformprozess Kapitel 2 Rechtliche Rahmenbedingungen der Reform im Wettbewerb der Rechtsordnungen A. Die Entstehung des Wettbewerbs der Rechtsordnungen I. Die Ausgangslage nach der herkömmlichen Sitztheorie II. Der vom EuGH erzwungene Paradigmenwechsel zur Gründungstheorie Das Gebot der Respektierung von Auslandsgründungen in der Rechtsprechung des EuGH Das Erfordernis des Übergangs zur Gründungstheorie Außereuropäische Gründungen: Festhalten des BGH an der Sitztheorie und Vorschlag einer umfassenden Einführung der Gründungstheorie durch RefE B. Scheinauslandsgründungen als Kernproblem I. Gesellschaftsrechtliche Charakteristika der Auslandsrechtsordnung als ( legitimer ) Anreiz II. Transaktionskosten der Scheinauslandsgründung III. Erschwerung der Rechtsverfolgung und Missbrauchstendenz C. Der Spielraum für die Durchsetzung nationaler Standards gegenüber Scheinauslandsgesellschaften I. Unanwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit wegen Missbrauchs II. Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nach Maßgabe des 4-Konditionen-Tests Das Problem der Erforderlichkeit D. Kollisionsrechtliche Absicherung nationaler Standards I. Flucht in das Deliktsrecht? II. Flucht in das Insolvenzrecht? III. Die Alternative einer gesellschaftsrechtlichen Sonderanknüpfung Kapitel 3 Reforminhalte in näherer Analyse A. Deregulierung im Bereich der allgemeinen Satzungs- und Gründungsförmlichkeiten I. Ausgangslage IX

3 II. Reforminhalte Flexibilisierung der Ausgestaltung der Übernahme von Geschäfts anteilen a) Einzelheiten der gesetzlichen Neuregelung b) Folgerungen für die Praxis c) Bewertung Satzungs- und Verwaltungssitz ( 4a GmbHG, 5 AktG) a) Einzelheiten der gesetzlichen Neuregelung b) Bewertung Weitere Vereinfachungen des Gründungsverfahrens B. Sonderformen deregulierter Gesellschaftsgründung I. Ausgangslage II. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) : Zulasssung einer Unterschreitung des gesetzlichen Mindestkapitals ( 5a GmbHG) Gesetzgeberische Konzeption Einzelheiten der Neuregelung a) Zwingender Firmenzusatz b) Volleinzahlung des Stammkapitals und Verbot von Sacheinlagen c) Gesetzliche Rücklagenbildung d) Pflicht zur Einberufung der Hauptversammlung bei drohender Zahlungsunfähigkeit e) Suspendierung der Sondervorschriften erst bei Erhöhung des Stammkapitals auf das Mindestkapital Sonderprobleme a) Gründung, Kapitalausstattung und Satzungsgestaltung b) Haftungsregime c) Beteiligung an gesellschaftsrechtlichen Strukturmaßnahmen Bewertung III. Gründung im vereinfachten Verfahren nach Maßgabe der Musterprotokolle ( 2 Ia i.v.m. Anlagen 1a und 1b GmbHG) Einzelheiten der Neuregelung Praktische Erwägungen Bewertung C. Übertragung von Gesellschaftsanteilen: Gesellschafter stellung Gesellschafterliste Gutgläubiger Erwerb ( 16, 40 GmbHG) I. Ausgangslage II. Reforminhalte Erhöhung der Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste ( 40 GmbHG) 42 a) Einzelheiten der Neuregelung b) Koordination der Verantwortlichkeit zwischen Geschäftsführer und Notar c) Einzelfragen zur Aktualisierungspflicht des Geschäftsführers ( 40 I GmbHG) d) Einzelfragen zur Aktualisierungspflicht des Notars ( 40 II GmbHG) 46 e) Auslandsbeurkundungen (Art. 11 I EGBGB) Die Legitimationswirkung der Gesellschafterliste a) Maßgeblichkeit für die interne Rechtsstellung des Gesellschafters ( 16 I, II GmbHG) X

4 b) Aufnahme im Handelsregister als maßgeblicher Zeitpunkt und vorläufige Wahrnehmung der Gesellschafterrechte ( 16 I 1, 2 GmbHG) c) Grenzen der Legitimationswirkung einer unrichtigen Gesellschafterliste Zulassung gutgläubigen Erwerbs ( 16 III GmbHG) a) Grundsatz und Normzweck b) Gegenstand des gutgläubigen Erwerbs und Rechtsscheintatbestand ( 16 III 1 GmbHG) c) Drei-Jahres-Regel und die Frage der Zurechenbarkeit ( 16 III 2 GmbHG) d) Keine Bösgläubigkeit des Erwerbers ( 16 III 3 GmbHG) e) Keine Zuordnung eines Widerspruchs ( 16 III 3 GmbHG) III. Übergangsregelung ( 3 III EGGmbHG) IV. Bewertung D. Neuordnung der Sanktionen für verdeckte Sacheinlagen ( 19 IV GmbHG) I. Ausgangslage II. Einzelheiten der Neuregelung Die Anrechnung der (verdeckten) Sachleistung ( 19 IV GmbHG) Verbleibende Sanktionen III. Sonderprobleme IV. Übergangsrecht ( 3 IV EGGmbHG) V. Bewertung E. Erleichterung von Darlehen der Gesellschaft an Gesellschafter, Legalisierung von Cash-Pool-Systemen und sonstige Modifikationen der Kapitalbindung ( 19 V, 30 I 2 GmbHG) I. Ausgangslage Rahmenbedingungen von Cash-Pool-Systemen Darlehensausreichung bzw. Cash-Pool und Kapitalaufbringung: Keine Erfüllungswirkung beim Hin- und Herzahlen von Einlagen Darlehensausreichung bzw. Cash-Pool und Kapitalerhaltung: Problem der Kompensation der Auszahlung durch den Rück forderungsanspruch. 70 II. Reforminhalte Darlehen an Gesellschafter und Kapitalaufbringung ( 19 V GmbHG).. 71 a) Einzelheiten der gesetzlichen Neuregelung: Befreiung von Einlagepflicht bei Vollwertigkeit und Durchsetzbarkeit des Rückgewähranspruchs; Offenlegungspflicht ( 19 V GmbHG) b) Konkretisierung der Anforderungen an die Vollwertigkeit des Rückgewähr anspruchs ( 19 V 1 GmbHG) c) Sonderprobleme d) Übergangsrecht ( 3 IV EGGmbHG) Darlehen an Gesellschafter und Ausschüttungsverbot a) Einzelheiten der Neuregelung: Der Vorbehalt des vollwertigen Rückgewähranspruchs ( 30 I 2 Alt. 2 GmbHG) b) Konkretisierung der Anforderungen an die Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs; maßgeblicher Zeitpunkt c) Berücksichtigung des Werts der Gegenleistung bei Austauschverträgen? XI

5 XII Inhaltsverzeichnis d) Bestellung von Sicherheiten zugunsten des Gesellschafters (upstream security) e) Privilegierung von Ausschüttungen im Vertragskonzern ( 30 I 2 Alt. 1 GmbHG) f) Rechtslage bei der AG g) Übergangsrecht; Heilung durch Erstattung und Neuausreichung III. Bewertung F. Vom Eigenkapitalersatzrecht zum Recht der Gesellschafterfinanzierung 85 I. Ausgangslage: Finanzierungsfolgenverantwortung bei Gewährung von Gesellschafterdarlehen in der Krise der GmbH II. Einzelheiten der Neuregelung Insolvenzrechtliche Verortung und genereller Nachrang von Gesellschafterdarlehen ( 30 I 3 GmbHG, 39 I Nr. 5, IV, V InsO; Aufhebung der 32a/b GmbHG) Tatbestandsvoraussetzungen für den Nachrang von Gesellschafterforderungen ( 39 I Nr. 5, IV, V InsO) III. Sonderprobleme Neuregelung für Nutzungsüberlassungen ( 135 III InsO) Beibehaltung und Kodifizierung der Rangrücktrittsobliegenheit ( 19 II 2 InsO) Anfechtung ( 135 InsO und 6, 6a AnfG) Bestellung von Sicherheiten durch einen Gesellschafter gegenüber einem Gesellschaftsgläubiger ( 44a, 135 II, 143 III InsO) Stille Gesellschaft Finanzplankredit IV. Übergangsrecht (Art. 103d EGInsO) V. Bewertung G. Missbrauchsbekämpfung I. Ausgangslage: Allgemeiner Rechtsformmissbrauch, Scheinauslandsgesellschaften, Firmenbestattung II. Reforminhalte Verschärfung der für Geschäftsführer geltenden Bestellungsverbote ( 6 II GmbHG) Gesellschafterhaftung für Überlassung der Geschäftsführung an eine einem Tätigkeitsverbot unterliegende Person ( 6 V GmbHG) a) Haftungsvoraussetzungen b) Bewertung Erleichterung von Zugang bzw. Zustellung: Eintragung der Geschäftsanschrift und subsidiäre Passivvertretungsmacht der Gesellschafter a) Geschäftsanschrift ( 8 IV Nr. 1, 10 I GmbHG) b) Subsidiäre Passivvertretungsmacht der Gesellschafter im Fall der Führungslosigkeit ( 35 I 2, II 3 GmbHG und 78 I 2, II AktG) c) Bewertung Einheitliche Verortung der Insolvenzantragspflicht im Insolvenzrecht ( 15a InsO) Erstreckung der Insolvenzantragspflicht auf Gesellschafter bei Führungs losigkeit ( 15a III InsO) a) Einzelheiten der Neuregelung b) Bewertung

6 6. Einführung der Insolvenzverursachungshaftung ( 64 S. 3 GmbHG) a) Einzelheiten der Neuregelung b) Bewertung III. Exkurs: Vorübergehende Wiedereinführung des alten Überschuldungsbegriffs durch das Finanzmarkt stabilisierungsgesetz ( 19 II InsO) Positive Fortführungsprognose: Ausschlussgrund statt Bewertungsmaßstab Bewertung H. Gesetzliche Regelung genehmigten Kapitals ( 55a GmbHG) I. Einzelheiten der Neuregelung II. Bewertung Kapitel 4 Praxishinweise und Gestaltungsvorschläge A. GmbH-Gründung und Satzungsgestaltung I. Empfehlenswerte Regelungen in GmbH-Satzungen nach MoMiG II. Empfehlungen zur Überarbeitung bestehender GmbH-Satzungen III. Versicherungen der Geschäftsführer im Rahmen von Anmeldungen zum Handelsregister B. Unternehmenskauf I. Allgemeine Hinweise II. Gestaltungsvorschläge im Rahmen einer Geschäftsanteilsveräußerung C. Rangrücktrittsvereinbarung D. Geschäftsführerhaftung Wesentliche Haftungstatbestände E. Gesellschafterhaftung Wesentliche Haftungstatbestände Sachverzeichnis XIII