Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz

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1 Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz Grund und Grenzen der Haftungsbeschränkung nach Kapitaldebatte, MoMiG und Trihotel von Dr. Alexander Schall 1. Auflage Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz Schall schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG Thematische Gliederung: Gesamtdarstellungen Verlag C.H. Beck München 2009 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN

2 K Einleitung... 1 Teil A. Gläubigerschutz und Europarecht... 9 I. Die sekundärrechtlichen Grundlagen des Gläubigerschutzes im Überblick... 9 II. Die Kapitalverfassung unter der verschlankten Zweiten Richtlinie Allgemeines Kapitalaufbringung a) Mindestkapital b) Reale Kapitalaufbringung aa) Allgemeines (Schutzzweck) bb) Verbot der Unter-Pari-Emission cc) Sacheinlagen (1) Begriff der Sacheinlagen (2) Einlagefähigkeit (3) Sacheinlageprüfung (4) Keine sofortige Kapitalaufbringung (5) Umgehungsschutz dd) Keine Zeichnung eigener Anteile ee) Kapitalerhöhungen Kapitalerhaltung a) Allgemeines b) Der Erwerb eigener Anteile c) Das Verbot der financial assistance d) Die Kapitalherabsetzung e) Die umstrittene Reichweite der Kapitalbindung nach Art III. Die Debatte um das Kapitalsystem Die Kritik Die Gegenkritik Kritische Bestandsaufnahme a) Mindestkapital b) Festes Nennkapital aa) Die Kostenfragen bb) Festes Nennkapital v Solvenztest (1) Die Grundsatzfrage (2) Insbesondere die Anfechtbarkeit von Ausschüttungen aus dem Kapital (a) Anfechtbarkeit nach deutschem Recht (b) Rechtsvergleich (England, Frankreich) (c) Zwischenbewertung (d) Weitere Schlussfolgerungen cc) Die Bilanzierungsfrage c) Innenrecht und notwendiger Harmonisierungsgrad d) Zwischenergebnis IV. Die Vereinbarkeit der Zweiten Richtlinie mit dem Primärrecht Europarechtswidrigkeit des Mindestkapitals infolge seines Funktionswechsels a) Der erste Schritt: Europarechtswidrigkeit (exklusiver) nationaler Mindestkapitalsysteme (oder: Was der EuGH in Inspire Art noch nicht zu sagen brauchte) aa) Nationale Mindestkapitalerfordernisse als Beschränkung der Organisationsfreiheit europäischer Gründer bb) Keine Rechtfertigung nach dem Funktionswechsel des Mindestkapitals (Seriositätsschwelle) cc) Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit/Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit.. 72

3 VIII dd) Zwischenergebnis... K73 b) Der zweite Schritt: Grundfreiheitswidrigkeit des Mindestkapitals der Zweiten Richtlinie? aa) Bindung des EU-Regelgebers an die Grundfreiheiten bb) Das Mindestkapital der Richtlinie als Eingriff in die Niederlassungsfreiheit? cc) Rechtfertigung des Mindestkapitals und künftige Gestaltungsoptionen dd) Zwischenergebnis c) Die organisationsrechtliche Europarechtswidrigkeit des Mindestkapitals d) Die Konturen einer europaweiten Exithaftung als notwendiger Alternative e) Gemeinschaftsgrundrechtswidrigkeit f) Zwischenergebnis: Europarechtswidrigkeit des Mindestkapitals der Zweiten Richtlinie Europarechtswidrigkeit des festen Nennkapitals? a) Grundfreiheiten (Niederlassungsfreiheit und Kapitalverkehrsfreiheit) aa) Eingriff bb) Grundsätzliche Rechtfertigung durch die Lasten der Alternative cc) Kein Wegfall der Erforderlichkeit dd) Zur (Über)Bindung nicht mehr benötigten Kapitals ee) Weitere Folgerungen b) Verstoß gegen Art. 44 Abs. 2 lit. g) EGV mangels Erforderlichkeit aa) Der Hintergrund: Common Law v Civil Law bb) Die juristische Frage auf europäischer Ebene: Legitimität eines Systemmonopols cc) Weitere Folgerungen (vollständige Aufgabe der Zweiten Richtlinie?) Teil B. Gläubigerschutz in Deutschland I. Der aktuelle Umbruch vom Gesellschafts- zum Insolvenzrecht das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) Die jüngere Entwicklung bis zum MoMiG Allgemeiner Überblick über die Neuerungen durch das MoMiG Die (ambivalente) Grundsatz-Entscheidung des MoMiG und ihre Folgen erster Überblick Gang der Darstellung II. Gläubigerschutz in der GmbH Das Mindestkapital a) Die bisherige Bedeutung des Mindestkapitals: Legitimation der Haftungsbeschränkung b) Die Schwächen des Mindestkapitals c) Die Reaktion des MoMiG Der Zweckwechsel des Mindestkapitals zum Seriositätssignal d) Erste Bewertung des Paradigmenwechsels zur fakultativen Seriositätsschwelle e) Das gebrochene Versprechen Kapital gegen Haftungsprivileg f) Erste Konsequenzen für die teleologische Auslegung Der Grundsatz der (sofortigen) realen Kapitalaufbringung a) Der Ausgangspunkt b) Die Kritik als Wegbereiter des MoMiG c) Die Änderungen durch das MoMiG aa) Die Anrechnungslösung bei verdeckten Sacheinlagen (1) Der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage (2) Die Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage (3) Anwendbarkeit des 19 Abs. 4 GmbHG in Sonderfällen (UG, Mustersatzung) bb) Die Zulassung des einfachen Hin- und Herzahlens bei Bilanzneutralität (1) Der Hintergrund: die Rechtsfolgen des einfachen Hin- und Herzahlens im Unterschied zur verdeckten Sachenlage (BGHZ 165, 113) (2) Der neue 19 Abs. 5 GmbHG

4 IX (a) Die materiell-rechtliche Dimension: Voraussetzungen Kund Folge der Erfüllungswirkung (aa) Der objektive Anwendungsbereich (bb) Der subjektive Anwendungsbereich (cc) Vollwertigkeit (dd) Rechtsfolgen (b) Die verfahrensrechtliche Dimension des Hin- und Herzahlens (aa) Die Anmeldung (bb) Fragen der Beweislast cc) Gesamtbewertung und -kritik (1) Zum Grundsätzlichen (2) Zu Detailfragen (a) Die Differenzierung der 19 Abs. 4 und (b) Modifikationen des 19 Abs. 5 GmbHG? (c) Schwierigkeiten beim Cash Pool (d) Lückenhaftigkeit der 19 Abs. 4 und (3) Die Neubestimmung des Tatbestandes der verdeckten Sacheinlage im Lichte der Teleologie vom Seriositätssignal: Begrenzung durch Verkehrsgeschäftsausnahme (4) Weitere dogmatische Folgewirkungen aus der neuen Kapitalteleologie: Rückbau der Kapitalaufbringungsdogmatik (a) Gebot der sofortigen freien Verfügbarkeit (aa) Allgemeines (bb) Speziell zu Voreinzahlungen und Stichtagsprinzip (b) Das Verbot des Verzichts (c) Das Aufrechnungsverbot und die Bezahlung von Altschulden (d) Abtretung, Verpfändung und Pfändung von Einlageforderungen (e) Die Einlagefähigkeit von Diensten (f) Vorrats- und Mantelgründungen (g) Stichtagsprinzip und Unversehrtheitsgrundsatz (aa) Grundsätzliche Erwägungen (bb) Die Konsequenzen für Vorbelastungs- und Verlustdeckungshaftung Kapitalerhaltung a) Die Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise b) Von gesellschaftsrechtlichem Eigenkapitalersatz zu insolvenzrechtlicher Subordination aa) Die Entwicklung des Eigenkapitalersatzrechts bis hin zur Subordination nach dem MoMiG bb) Grund und Zweck der Subordination von Gesellschafterdarlehen und vergleichbaren Leistungen cc) Die Reichweite der Subordination von Gesellschafterforderungen dd) Abschließende Bewertung ee) Insbesondere: Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften c) Die Entscheidung gegen einen formalen Solvenztest d) Sonstige Folgen Geschäftsleiterhaftung a) Grundsätzliches b) Das Zahlungsverbot im neuen 64 GmbHG aa) Das Verständnis des Ausgangstatbestandes vor dem MoMiG bb) Mögliche Änderungen durch das MoMiG cc) Stellungnahme (1) Die bisherige Grundsatzfrage (2) Eine neue Antwort wegen 64 Satz 3 GmbHG? dd) Folgerungen für die künftige Auslegung des Zahlungsverbots ee) Die Merkmale des 64 Satz 3 GmbHG im Besonderen (1) Zahlung an die Gesellschafter (a) Die objektive Reichweite: keine Begrenzung auf Ausschüttungen

5 X (b) Die subjektive Reichweite... K196 (aa) Zahlungen an Dritte (bb) Zahlungen durch Dritte (c) Sonderfall: Upstream Sicherheiten (2) Der Zwangsläufigkeitszusammenhang (a) Objektive Verursachung der Zahlungsunfähigkeit (b) Die einschränkende Zwangsläufigkeit als Prognoseelement (3) Das Verschuldenserfordernis: 64 Satz 3 GmbHG als allgemeiner Solvenztest? 202 (4) Haftungsumfang ( soweit ) ff) Zahlungsverbot und UG gg) Zur Qualifikation des Zahlungsverbots c) Die Insolvenzantragspflicht aa) Die Änderungen durch das MoMiG ( Sitzverlegung, Ausfallpflicht bei Führungslosigkeit) bb) Stellungnahme (1) Zur Berechtigung der Antragspflicht unter der neuen Kapitalteleologie (2) Zum Verhältnis von Antragspflicht und Zahlungsverbot (vor allem: Neugläubigerschäden) (3) Zur Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht auf Auslandsgesellschaften. 209 (4) Zum Eintrittszeitpunkt (a) Der bisherige Streit: objektive oder subjektive Anknüpfung (b) Vorverlagerung auf den Zeitpunkt insolvenzverursachender Zahlungen? 212 (5) Zur Erweiterung auf die Gesellschafter als Hintermänner Durchgriffshaftung gegen die Gesellschafter a) Die Entwicklung der deutschen Durchgriffshaftung im Allgemeinen b) Vom qualifiziert faktischen Konzern zur Existenzvernichtungshaftung nach Trihotel und Gamma c) Stellungnahme zum neuen Konzept der Existenzvernichtungshaftung nach Trihotel und Gamma aa) Der Wechsel zur Innenhaftung als Tendenz modernen Gläubigerschutzes Vergleich zu England bb) Zur Grundlage der neuen Existenzvernichtungshaftung (1) Untauglichkeit des 826 BGB als Innenhaftung (2) Die Suche nach einer alternativen Erklärung der Innenhaftung (3) Rückkehr zum allgemeinen Missbrauchsdurchgriff? (4) Trihotel als speziell ausgeformtes, GmbH-rechtliches Schädigungsverbots ( 117 GmbHG ) cc) Zum objektiven Tatbestand der neuen Existenzvernichtungshaftung dd) Zum subjektiven Tatbestand der neuen Existenzvernichtungshaftung ee) Zum persönlichen Anwendungsbereich (1) Der Haftende (2) Der Begünstigte (3) Ausfalllegitimation der Gläubiger ff) Existenzvernichtungshaftung und Aktiengesellschaft gg) Existenzvernichtungshaftung und außergerichtliche Sanierung hh) Zur Qualifikation d) Sonstige Durchgriffsfälle aa) Vermögensvermischung bb) Materielle Unterkapitalisierung III. Gläubigerschutz in der Aktiengesellschaft Allgemeines Mindestkapital, Kapitalaufbringung und Teleologie des Kapitalsystems a) Grundsätzliches b) Die verdeckte Sacheinlage in der AG c) Sonstiges Kapitalerhaltung Exithaftung

6 XI Teil C. Internationaler Gläubigerschutz im Überblick... K251 I. Gläubigerschutz in England Allgemeiner Überblick Entwicklung und Grund der Haftungsbeschränkung in England Die Grenzen der Haftungsbeschränkung a) Kapitalerhaltung aa) Die Entwicklung des Kapitalerhaltungsprinzips bis zum Companies Act bb) Sonderfälle (acquisition of own shares, financial assistance) unter dem Companies Act cc) Der Solvenztest bei der Kapitalherabsetzung als Kompromiss aus der Kapitaldebatte dd) Übertragbarkeit auf die Plc? b) Piercing the veil unter der fraud exception c) Die materielle Insolvenzgrenze in England: Gläubigerschutz durch Exithaftung und Antragsrechte aa) Allgemeines bb) Die Fortentwicklung der Geschäftsleiterhaftung zur Exithaftung II. Gläubigerschutz in den USA Allgemeiner Überblick Insbesondere: Missbrauchsbekämpfung mit Durchgriffshaftung III. Gläubigerschutz in Frankreich Allgemeiner Überblick Durchgriffshaftung und Verfahrenserstreckung Die action en comblement du passif Teil D. Die Abgrenzung von freiem Wirtschaften und Gläubigerschutz I. Grundlegung II. Der Zweck von Kapitalgesellschaften III. Die Notwendigkeit einer Differenzierung nach Gesellschaftstypen IV. Grund und Grenzen des Haftungsprivilegs in der Publikumsgesellschaft Der Zweck der Publikumsgesellschaft ( Kapitalsammelbecken ) Grund und Grenzen der Haftungsbeschränkung in der Publikumsgesellschaft V. Grund und Grenzen des Haftungsprivilegs in der Privatgesellschaft Der Zweck der Privatgesellschaften Die Notwendigkeit einer besonderen Legitimation des Haftungsprivilegs a) Das Allgemeininteresse an Wirtschaftsförderung b) Publizität ( disclosure ) c) Das deutsche Mindestkapital Grund und Grenzen des Haftungsprivilegs als Ausfluss einer besonderen Verschuldenshaftung der Betreiber Resümee Die teleologische Grenzen der Haftungsbeschränkung bei Privatgesellschaften Teil E. Die Entwicklung der Grenzen der unbeschränkten Haftung I. Von den Spielarten der allgemeinen Verhaltensgrenze zur Insolvenzgrenze II. Das Scheitern der bisherigen Grenzziehungen Die Missbrauchsgrenze Die Geschäftsleiterhaftung Die abstrakte Grenzziehung durch das Kapitalsystem a) Der englische Salomon Fall b) Die unterschiedlichen Lösungen in England und Deutschland c) Die zweckgerechtere Lösung Fazit: Die Grundlagen einer besonderen Insolvenzverursachungshaftung und ihre Überlegenheit als modifizierte Insolvenzgrenze III. Die Insolvenz als Grenze der Haftungsbeschränkung in der Privatgesellschaft Grundsätzliches

7 XII a) Die besondere Bedeutung der Insolvenz für Kapitalgesellschaften K b) Die Konsequenzen für die Insolvenzgrenze aa) Sanierungsfreundlichkeit bb) Die Erstreckung auf die Insolvenzverursachung c) Resümee Die Ausgestaltung und Durchsetzung der Insolvenzgrenze a) Überblick b) Kritische Würdigung aa) Allgemein zu den Modi der Implementierung bb) Speziell zur Antragspflicht trotz positiver Prognose cc) Abhilfe durch Ansatz des Unternehmenswertes im Überschuldungsstatus dd) Eigener Lösungsvorschlag IV. Zusammenfassung und Ausblick: Die moderne Grenzlinie zwischen Gläubigerschutz und beschränkter Haftung Schluss Zusammenfassung in Thesen