Die insolvenzrechtliche Behandlung von Nutzungsüberlassungen Tectum Verlag

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1 Thomas Spahl Die insolvenzrechtliche Behandlung von Nutzungsüberlassungen Tectum Verlag

2 Thomas Spahl Die insolvenzrechtliche Behandlung von Nutzungsüberlassungen Tectum Verlag Marburg, 2016 ISBN: Zugl. Dissertation der Juristischen Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf, Jahr der mündlichen Prüfung: 2016, 1. Gutachter: Prof. Dr. Nicola Preuß, 2. Gutachter: Prof. Dr. Ulrich Noack D 61 Druck und Bindung: CPI buchbücher.de, Birkach Printed in Germany Alle Rechte vorbehalten Besuchen Sie uns im Internet MIX Papier aus verantwortungsvollen Quellen FSC C Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National bibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über abrufbar.

3 A. Einleitung... 1 I. Nutzungsüberlassungen im Spannungsverhältnis zwischen Finanzierungsfreiheit und Gläubigerschutz... 1 II. Problemaufriss Behandlung noch offener und bereits gezahlter Nutzungs entgelt forderungen Weiternutzung nur nach 135 Abs. 3 InsO oder bereits über eine Verstrickung nach 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Anfechtung der Rückgewähr des Nutzungsgegenstandes über 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO Dogmatische Grundlagen... 6 III. Gang der Untersuchung... 8 B. Exkurs zur Rechtslage vor dem MoMiG...11 I. Das alte Konzept des Eigenkapitalersatzes Rechtsprechungsregeln Gesetzliche Regelungen/Novellenregelung Weitergeltung der Rechtsprechungsregeln Tatbestände und Rechtsfolgen im System des Eigenkapitalersatzes a) Umqualifizierung von Fremdkapital eines Gesellschafters zu Eigenkapitalersatz aa) Die Krise der Gesellschaft als zentrales Element des Eigenkapitalersatzes bb) Betroffene Rechtshandlungen cc) Betroffener Personenkreis b) Rechtsfolgen im System des Eigenkapitalersatzes aa) Rechtsfolgen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bb) Rechtsfolgen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens V

4 (1) Rangrücktritt nach 32a GmbHG a. F. und 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a. F (2) Rückerstattungsanspruch bei Besicherung nach 32b GmbHG a. F (3) Anfechtung nach 135 InsO a. F (4) Wirkung der Rechtsprechungsregeln innerhalb der Insolvenz Fallgruppe der Nutzungsüberlassungen im System des Eigenkapitalersatzes a) Tatbestandsvoraussetzungen von Nutzungsüberlassungen nach Eigenkapitalersatzrecht aa) Persönlicher Anwendungsbereich bb) Sachlicher Anwendungsbereich cc) Überlassungsunwürdigkeit der Gesellschaft dd) Finanzierungsentscheidung b) Rechtsfolgen von eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassungen aa) Schicksal des Nutzungsgegenstandes in der Insolvenz (1) Eigentum des Nutzungsgegenstandes (2) Nutzungsrecht an dem zur Nutzung überlassenen Wirtschaftsgut (3) Dauer der Nutzungsüberlassung bb) Behandlung von bereits beendeten Nutzungsverhältnissen cc) Behandlung noch offener Forderungen auf Nutzungsentgelt dd) Behandlung bereits gezahlter Nutzungsentgelte (1) Anfechtung gemäß 135 Nr. 2 InsO a. F (2) Rückforderung gemäß 31 GmbHG a. F ee) Zusammenfassung der Rechtsfolgen II. Dogmatische Konzeption des Eigenkapitalersatzrechts Die unterschiedlichen Begründungsansätze zur Herleitung und Rechtfertigung des Instituts des Eigenkapitalersatzes a) Treu und Glauben venire contra factum proprium b) Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter c) Gläubigerschutz aa) Erhöhung der Insolvenzquote bb) Erweckung des fehlerhaften Eindrucks einer ausreichenden Kapitalausstattung der Gesellschaft cc) Informationsasymmetrien dd) Abwälzung des Finanzierungsrisikos auf die sonstigen Gläubiger VI

5 d) Aspekt der Insolvenzverschleppung e) Schutz vor einer Umgehung der Regelungen zur Kapitalerhaltung f) Nominelle Unterkapitalisierung Die Finanzierungsfolgenverantwortung a) Von der Finanzierungsverantwortung zur Finanzierungsfolgenverantwortung b) Inhalt der Finanzierungsfolgenverantwortung c) Die Finanzierungsfolgenverantwortung als Sammelbegriff d) Vorteile des Ansatzes der Finanzierungsfolgenverantwortung III. Fundamentalkritik am Konzept des Eigenkapitalersatzes Kritik an der dogmatischen Begründung Kritik an den Rechtsprechungsregeln Komplexität des Systems des Eigenkapitalersatzes Kritik an der gesellschaftsrechtlichen Einordnung des Eigenkapitalersatzes C. Grundlagen der Behandlung von Gesellschafterleistungen I. Die Änderungen durch das MoMiG II. Das Regelungskonzept zur Behandlung von Gesellschafter leistungen Erfasste Gesellschaften Erfasste Rechtshandlungen a) Pauschale Umfassung aller Gesellschafterdarlehen b) Erweiterung in sachlicher Hinsicht Personeller Anwendungsbereich a) Grundsätze b) Beschränkung des personellen Anwendungsbereichs aa) Sanierungsprivileg 39 Abs. 4 Satz 2 InsO bb) Kleinbeteiligungsprivileg 39 Abs. 5 InsO c) Erweiterung des personellen Anwendungsbereichs auf Nichtgesellschafter Zeitlicher Anwendungsbereich Rechtsfolgen a) Subordination nach 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO b) Anfechtung nach 135 Abs. 1 InsO VII

6 c) Bewertung der Rechtsfolgen III. Die dogmatische Konzeption der Behandlung von Gesellschafter darlehen Einleitung Vorgaben und Hinweise durch den Gesetzgeber a) Die Begründung zu 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG b) Die Begründung zu 39 Abs. 1 InsO c) Die Weitergeltung des Anwendungsbereichs des 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a. F d) Die Begründung zu 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO e) Die Begründung zu 135 Abs. 3 InsO f) Zusammenfassende Stellungnahme Ersatz der Finanzierungsfolgenverantwortung durch ein neues Legitimationskonzept a) Wegfall der Finanzierungsfolgenverantwortung aa) Wegfall durch den Verzicht auf das Krisenmerkmal bb) Wegfall aufgrund des fehlenden Merkmals des Eigenkapitalersatzes cc) Wegfall aufgrund der insolvenzrechtlichen Einordnung b) Neues Legitimationskonzept aa) Doppelrolle/Näheverhältnis des Gesellschafters bb) Missbräuchliche Ausnutzung der Haftungsbeschränkung cc) Ausgleich von Chancen und Risiken der Gesellschafterstellung dd) Informationsvorsprung der handelnden Gesellschafter ee) Materielle Unterkapitalisierung Fortgeltung der Grundsätze der Finanzierungsfolgenverantwortung a) Grundlegendes b) Annahme einer (unwiderleglichen) Vermutung des Krisenmerkmals Stellungnahme zur dogmatischen Konzeption der Behandlung von Gesellschafterdarlehen a) Bewertung der Annahme des Wegfalls der Finanzierungs folgenverantwortung b) Stellungnahme hinsichtlich eines vermeintlich neuen Legitimationskonzeptes VIII

7 c) Bewertung der Annahme einer unwiderleglichen Vermutung des Krisenmerkmals Zwischenergebnis zur Untersuchung der dogmatischen Grundlagen der Regelungen zur Behandlung von Gesellschafterdarlehen D. Nutzungsüberlassungen als Unterfall der Gesellschafterleistung I. Einleitung II. Gesetzesgeschichte III. Das rechtskonstruktive Modell des 135 Abs. 3 InsO Die Behandlung der Nutzungsmöglichkeit a) Tatbestandsvoraussetzungen des 135 Abs. 3 InsO aa) Von 135 Abs. 3 InsO erfasste Gesellschaften bb) Von 135 Abs. 3 InsO erfasster Personenkreis cc) Von 135 Abs. 3 InsO erfasste Nutzungsgegenstände (1) Bestehen eines Aussonderungsrechts an der Sache/Verhältnis zu den 103 ff. InsO (a) Direkte Anwendung des 135 Abs. 3 InsO (b) Vorrangige Anwendung der 103 ff. InsO (c) Stellungnahme (2) Erhebliche Bedeutung für die Fortführung des Unternehmens dd) Erklärung des Insolvenzverwalters b) Rechtsfolgen des 135 Abs. 3 InsO aa) Aussonderungssperre nach 135 Abs. 3 Satz 1 InsO bb) Ausgleichsanspruch nach 135 Abs. 3 Satz 2 InsO (1) Berechnung des Ausgleichsanspruchs des 135 Abs. 3 Satz 2 InsO (a) Höhe der zugrunde zu legenden bisherigen Zahlungen (b) Bestimmung des Referenzzeitraums zur Berechnung des Ausgleichanspruches (c) Berücksichtigung von gestundeten Zahlungen (d) Berücksichtigung von anfechtbaren Zahlungen (2) Insolvenzrechtliche Einordnung des Ausgleichsanspruchs nach 135 Abs. 3 Satz 2 InsO IX

8 (a) Einordnung als Masseverbindlichkeit (b) Einordnung als nachrangige Insolvenzforderung (c) Stellungnahme c) Beispielsfall zur Veranschaulichung Fallkonstellationen unter ausschließlicher Anwendung des 135 Abs. 3 InsO a) Herausgabe des rückgewährten Gegenstandes aa) Erste Abwandlung des Ausgangsfalls bb) Anfechtung über eine teleologische Extension des 135 Abs. 3 InsO cc) Anfechtung über 130 ff. InsO dd) Lösung der ersten Abwandlung b) Behandlung der Nutzungsentgeltzahlungen aa) Zweite Abwandlung des Ausgangsfalls bb) Subordination von Nutzungsentgeltforderungen cc) Anfechtbarkeit von Nutzungsentgeltzahlungen dd) Lösung der zweiten Abwandlung ee) Zusammenfassung Zusammenfassung und Analyse der Ergebnisse des 135 Abs. 3 InsO IV. Problem: Bedeutung einer Nutzungsüberlassung in der Krise/ Anwendung der 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO Meinungsstand zur Frage der wirtschaftlichen Entsprechung a) These 1: Nutzungsüberlassung auch weiterhin als dem Darlehen wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung aa) Vergleichbarkeit hinsichtlich des Effekts auf den Kapitalbedarf der Gesellschaft bb) Risikospezifische Vergleichbarkeit von Darlehen und Nutzungsüberlassung im Hinblick auf die Gläubigergefährdung cc) Vergleichbarkeit unter Berücksichtigung des Normzwecks der Regelungen zur Sonderbehandlung von Gesellschafterleistungen dd) Vergleichbarkeit unter Berücksichtigung der Grundsätze der Finanzierungsfolgenverantwortung ee) Vergleich mit der Reichweite der Regelung des 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a. F ff) Kritik aufgrund der fehlenden Passivierbarkeit der Sachüberlassung X

9 gg) Wirtschaftliche Entsprechung trotz fehlender Vergleichbarkeit der dinglichen Zuordnung von Darlehen und Nutzungsüberlassung hh) Reichweite einer solchen Subsumtion unter 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO (1) Nutzungsmöglichkeit (2) Nutzungsentgelt b) These 2: Ablehnung einer wirtschaftlichen Entsprechung von Nutzungsüberlassungen und Gesellschafterdarlehen aa) Vorgaben durch den Gesetzgeber bb) Abschaffung mit der Abkehr vom Eigenkapitalersatzrecht cc) Abschließender Charakter der Regelung des 135 Abs. 3 InsO (1) 135 Abs. 3 InsO als abschließende Spezialregelung (2) 135 Abs. 3 InsO als Auffangtatbestand (3) Stellungnahme c) Zusammenfassung und Analyse Rechtsfolgenvergleich der jeweiligen Fallkonstellationen unter Annahme einer wirtschaftlichen Entsprechung von Nutzungsüberlassungen und Gesellschafterdarlehen a) Behandlung der Nutzungsmöglichkeit aa) Fortbestehen des Vertrages bb) Keine vorgesetzte vertragliche Nutzungsmöglichkeit cc) Lösung des Ausgangsfalls dd) Zusammenfassung und Vergleich der Ergebnisse b) Anfechtbarkeit der Beendigung des Nutzungsverhältnisses vor Verfahrenseröffnung aa) Anfechtung über 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO bb) Auswirkungen des Bargeschäftsprivilegs des 142 InsO cc) Weiternutzung nach erfolgreicher Anfechtung dd) Lösung der ersten Abwandlung ee) Zusammenfassung und Vergleich der Ergebnisse c) Behandlung des Nutzungsentgeltes aa) Subordination von Nutzungsentgeltforderungen bb) Anfechtbarkeit von Nutzungsentgeltzahlungen XI

10 cc) Lösung der zweiten Abwandlung dd) Zusammenfassung und Vergleich der Ergebnisse V. Analyse und abschließender Vergleich der Ergebnisse der Lösungsansätze Zusammenfassung des Rechtsfolgenvergleichs Schutzniveau der unterschiedlichen Ansätze Anwendungsbereich des 135 Abs. 3 InsO bei Annahme einer wirtschaftlichen Entsprechung Rückschluss auf die Sperrwirkung des 135 Abs. 3 InsO E. Ergebnisse der Untersuchung I. Allgemeines II. Bewertung des umgestalteten Regelungssystems III. Bewertung der Regelung des 135 Abs. 3 InsO IV. Vorschläge für eine Änderung des Regelungssystems Anpassung der bestehenden Regelungen a) Korrektur des Zeitraums für die Bestimmung des Ausgleichsanspruchs des 135 Abs. 3 Satz 2 InsO b) Erweiterung Personenkreis des 135 Abs. 3 InsO c) Anfechtungsmöglichkeit einer vorzeitigen Rückgewähr der Nutzungsmöglichkeit d) Klarstellung der Auslegung des 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO hinsichtlich der Fallgruppe der Nutzungsüberlassungen e) Vorschlag für die gesetzlichen Anpassungen Ersatzlose Streichung der Regelung des 135 Abs. 3 InsO V. Abschließende Bewertung Literaturverzeichnis XII