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1 Inhaltsverzeichnis A) Einleitung... 1 I. Anliegen des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)... 1 II. Wesentlicher Inhalt des MoMiG Gründungserleichterungen Erhöhung der Attraktivität der GmbH als Rechtsform Bekämpfung von Missbräuchen III. Stimmen und Stellungnahmen zum MoMiG B) Grundwertungen der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen und gleichgestellten Rechtshandlungen I. Die Finanzierungsfreiheit der Gesellschafter Der Grundsatz der freien Wahl der Finanzierung Ausnahmen von der freien Wahlmöglichkeit a) Aufbringung eines Mindeststammkapitals b) Die Verpflichtung zur Einberufung der Gesellschafterversammlung c) Die Insolvenzantragspflicht d) Die Durchgriffshaftung bei völlig unzureichender Eigenkapitalausstattung II. Die Unterscheidung Eigenkapital Fremdkapital Merkmale des Eigenkapitals Merkmale und Vorteile des Fremdkapitals III. Das Bedürfnis für die Regeln zum Eigenkapitalersatzrecht und die Legitimation der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen Bedürfnis wegen der Außerkraftsetzung der Außenkontrolle durch Fremdkapitalgeber Bedürfnis wegen des Informationsvorsprungs der Gesellschafter Ansatzpunkt der Rechtsprechung: Die Finanzierungsfolgenverantwortung Zwischenergebnis Ausgleich für das Privileg der beschränkten Haftung a) Grundlagen der beschränkten Haftung aa) Vorteile der Haftungsbeschränkung (1) Reduzierung der Risikoaversion... 35

2 (2) Gewährleistung eines funktionierenden Kapitalmarktes (3) Trennung von Kapital und Management (4) Reduzierung der Informations- und Kontrollkosten (5) Sozialisierung von Fortschrittsrisiken (6) Streuung der Haftungsrisiken (7) Zwischenergebnis bb) Nachteile der Haftungsbeschränkung cc) Zwischenergebnis b) Ausgleich des durch die beschränkte Haftung entstehenden Interessenwiderstreits aa) Normalbetrieb der Gesellschaft bb) Gründungsphase cc) Ausschüttung von Gesellschaftsvermögen dd) Wirtschaftliche Schieflage der Gesellschaft C) Die Entwicklung des Eigenkapitalersatzrechts und die bis zum geltende Rechtslage I. Die historische Entwicklung des Eigenkapitalersatzrechts in Deutschland Die Entwicklung bis Die Entwicklung ab der GmbH-Novelle von Die Entwicklung bis zum MoMiG II. Geltungsbereich der Bestimmungen III. Die Rechtslage hinsichtlich des Eigenkapitalersatzrechts bis zum Tatbestand der 32a, 32b GmbHG a.f a) Persönlicher Anwendungsbereich aa) Gesellschafter bb) Dritte cc) Ausnahmen (1) Das Kleinbeteiligtenprivileg (2) Das Sanierungsprivileg b) Finanzierungsformen: Darlehen, Bestellen von Sicherheiten, Nutzungsüberlassung aa) Darlehensgewährung bb) Stehenlassen von Darlehen cc) Kreditsicherheiten durch Gesellschafter dd) Nutzungsüberlassung X

3 ee) Andere der Darlehensgewährung gleichgestellte Rechtshandlungen (1) Stundung (2) Stille Beteiligung (3) Sonstige gleichgestellte Rechtshandlungen (4) Umstritten: Dienstleistungen c) Krise: Insolvenzreife, Kredit-/ Überlassungsunwürdigkeit, Enthaftung aa) Insolvenzreife bb) Kredit-/Überlassungsunwürdigkeit cc) Enthaftung Rechtsfolgen eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen nach altem Recht a) Gesellschafterdarlehen aa) Behandlung außerhalb eines Insolvenzverfahrens bb) Behandlung innerhalb eines Insolvenzverfahrens b) Kreditsicherheiten aa) Verhältnis Kreditgeber Gesellschaft bb) Verhältnis Kreditgeber Sicherungsgeber cc) Verhältnis Gesellschafter Gesellschaft (1) Freistellungsanspruch der Gesellschaft (2) Erstattungsanspruch der Gesellschaft (3) Ansprüche des Gesellschafters c) Eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung aa) Rechtsfolgen hinsichtlich des Nutzungsentgelts und des Gegenstands der Nutzungsüberlassung bb) Folgefragen (1) Verwertung des Nutzungsrechts (2) Bestimmung der Nutzungsdauer cc) Weitere Sonderprobleme (1) Leasing (2) Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts (3) Bestehende Drittrechte D) Die Änderungen des Eigenkapitalersatzrechts im Rahmen des MoMiG und deren kritische Bewertung I. Die Änderungen im Rahmen des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG XI

4 XII II. Bewertung der im Rahmen des MoMiG vorgenommenen Gesetzesänderungen betreffend die Gesellschafterdarlehen Die Zentralvorschriften in 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4, 5 und 135 InsO n.f a) Begründung dieser Grundregel b) Nach wie vor aktuell: Die Fundamentalkritik am gesamten Rechtskomplex aa) Kontraproduktivität der Vorschriften bb) Sanierungsfeindlichkeit der Regeln betreffend Gesellschafterdarlehen cc) Mangelnde Berücksichtigung des Darlehenscharakters dd) Fehlende dogmatische Begründung des Rechtskomplexes und übermäßige Komplexität ee) Differenzierung zwischen Nachrang und Anfechtung c) Auseinandersetzung mit der Fundamentalkritik, insbesondere mit dem Vorwurf der Sanierungsfeindlichkeit aa) Ausgleich der zwischen Gesellschaftern und Drittgläubigern bestehenden Interessenunterschiede bb) Die Komplexität der Materie erklärt sich aus der vorhandenen Variantenvielfalt cc) Kein ausschließlicher Sanktionscharakter dd) Begegnung des Vorwurfs der Sanierungsfeindlichkeit d) Tatsächliche Kritik durch MoMiG entschärft Der Geltungsbereich der neuen Regeln zu Gesellschafterdarlehen a) Erstreckung auf sämtliche Gesellschaftsformen mit beschränktem Haftungsfonds b) Erfassung von Auslandsgesellschaften c) Fazit Beibehaltung der Privilegien a) Kleinbeteiligtenprivileg b) Sanierungsprivileg c) Fazit

5 4. Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen Abschaffung der Rechtsprechungsregeln durch 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG und 57 Abs. 1 S. 3 AktG a) Qualitativer Unterschied der Änderungen im Zuge des MoMiG gegenüber der Novelle von 1980 als Ausgangspunkt b) Wahrung der Privatautonomie als weiterer Begründungsansatz c) Fazit Kapitalersetzende Nutzungsüberlassung ausdrücklich geregelt in 135 Abs. 3 InsO Anfechtung innerhalb und außerhalb eines Insolvenzverfahrens, v.a. Fristberechnung a) Anfechtung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens b) Anfechtung außerhalb eines Insolvenzverfahrens c) Keine Auswirkungen durch eine Forderungsabtretung d) Fazit Keine Passivierung im Überschuldungsstatus bei Erklärung eines Rangrücktritts Erstreckung auf sämtliche Gesellschafterforderungen ginge zu weit a) Ansicht der Befürworter b) Begründung der unterbliebenen Ausdehnung Bewertung des Gesamtkonzepts a) Bewertung in technisch/redaktioneller Hinsicht b) Verzicht auf das Merkmal der Krise aa) Der erzielte Vereinfachungseffekt bb) Heutige Rechtslage als Ausdruck einer typisierenden Risikoverteilung cc) Nachbesserungsbedarf in den Fällen der Anteilsveräußerung dd) Legitimationsbasis auch ohne Merkmal der Krise gegeben ee) Hinreichendes Maß an Flexibilität ff) Fazit E) Rechtspraktische Auswirkungen der Neuregelungen I. Konsequenzen für die Spruchpraxis Aufhebung der Rechtsprechungsregeln und Wegfall des Merkmals der Krise XIII

6 2. Weitere Änderungen der Rechtsanwendung infolge Wegfalls der Rechtsprechungsregeln Veränderungen in Bezug auf die Nutzungsüberlassung II. Konsequenzen für die Konzernfinanzierung Zentrale Konzernfinanzierung Dezentrale Konzernfinanzierung Fazit F) Zusammenfassung Literaturverzeichnis XIV

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