Arbeitsbedingungen und Kündigung

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1 Herzlich Willkommen 1 Frauen und Mütter an der Arbeit: Arbeitsbedingungen und Kündigung Angela Hensch, Fachanwältin SAV Arbeitsrecht 2

2 Rechtsquellen Öffentliches Personalrecht - Öffentliche Personalgesetze des Bundes, des Kantons oder der Gemeinde (Rechtsstaatliche Grundsätze [Legalitätsprinzip, Willkürverbot, Gleichbehandlungsgebot, rechtliches Gehör]) - ev. sinngemäss OR - ev. Arbeitsgesetz (ArG + VO) - Gleichstellungsgesetz (GlG) - Datenschutzgesetz (DSG) - Sozialversicherungen (EOG, BVG, FamZG) - Privatversicherungen (VVG, KVG) - Völkerrecht (CEDAW) Privates Arbeitsrecht - OR Art. 324a/b OR Lohnfortzahlung Art. 328b OR Datenschutz Art. 329f OR Mutterschaftsurlaub Art. 329b OR Ferienkürzung Art. 336c OR Kündigungsschutz Art. 342 II OR Rezeptionsklausel - ArG - GlG - DSG - Sozialversicherungen (EOG, BVG, FamZG) - Privatversicherungen (VVG, KVG) - Völkerrecht (CEDAW) 3 Schutzbestimmungen für Schwangere und stillende Mütter 4

3 Geltungsbereich des ArG - Grundsatz: Anwendbar auf alle öffentlichen und privaten Betriebe (Art. 1 Abs. 1 ArG) - Ausnahmen: - betriebliche (Art. 2 ArG) - persönliche (Art. 3 ArG) - vorbehalten Gesundheitsschutz (Art. 3a ArG: Art. 6 und Art. 35 ArG) 5 Sonderschutz nach ArG Zeit vor der Niederkunft 6

4 Prinzipien des Gesundheitsschutzes (Art. 35 ArG; Art. 62 und 63 ArGV1; Mutterschutzverordnung) - Gestaltung der Arbeitsbedingungen - Ruhemöglichkeiten am Arbeitsplatz (Art. 34 ArGV3) - Verbot gefährlicher und beschwerlicher Arbeiten, wenn nicht mittels Risikoanalyse die Gefahrlosigkeit nachgewiesen wird oder geeignete Massnahmen getroffen werden - Regelmässige Kontrolle der Schutzmassnahmen - Absolutes Verbot bestimmter Tätigkeiten, die eine besondere Gefahr darstellen - Besondere Informationspflicht der Arbeitgeberin 7 Prinzipien der Dauer der Arbeits- und Ruhezeiten - Einverständnis nötig, um eine schwangere Frau zu beschäftigen (Art. 35a Abs. 1 ArG) - Möglichkeit, den Arbeitsplatz während der Schwangerschaft auf blosse Anzeige hin zu verlassen (Art. 35a Abs. 2 ArG) - Keine Verlängerung der vereinbarten Arbeitszeit; maximale tägliche Arbeitsdauer: 9 Stunden, ohne Ausgleichsmöglichkeit (Art. 60 Abs. 1 ArGV1) - Bei hauptsächlich stehender Arbeit: ab dem 4. Schwangerschaftsmonat: 12 Stunden tägliche Ruhezeit und 10 Minuten zusätzliche Pausen alle 2 Stunden (Art. 61 Abs. 1 ArGV1) - Ab 6. Schwangerschaftsmonat: hauptsächlich stehende Tätigkeit während max. 4 Stunden pro Tag (Art. 61 Abs. 2 ArGV1) - Keine Nachtarbeit in den 8 Wochen vor der Entbindung (Art. 35a Abs. 4 ArG) 8

5 Gesundheitsschutz und Aspekte der Dauer der Arbeits- und Ruhezeiten - Bei gefährlichen und beschwerlichen Tätigkeiten muss der schwangeren Frau eine andere Tätigkeit zugewiesen werden sonst: 80% des Lohnes (Art. 35 ArG; Art. 62 ArGV1) - Arbeiten zwischen 20 und 6 Uhr, nur wenn es die Arbeitnehmerin wünscht, sonst muss eine Tagestätigkeit zugewiesen werden. Ansonsten: 80% des Lohnes (Art. 35b ArG) 9 Zeit nach der Niederkunft 10

6 Gesundheitsschutz und Aspekte der Dauer der Arbeits- und Ruhezeiten - Beschäftigungsverbot: Wöchnerinnen dürfen während 8 Wochen nach ihrer Niederkunft nicht beschäftigt werden; danach bis zur 16. Woche nur mit deren Einverständnis (Art. 35a Abs. 3 ArG) - Bei gefährlichen und beschwerlichen Tätigkeiten muss der stillenden Mutter eine andere Tätigkeit zugewiesen werden. Ansonsten: 80% des Lohnes (Art. 35 ArG; Art. 62 ArGV1) - Arbeiten zwischen 20 und 6 Uhr zwischen der 8. und 16. Woche nach der Entbindung, nur wenn es die Arbeitnehmerin wünscht. Wenn nicht muss eine Tagestätigkeit zugewiesen werden. Ansonsten: 80% des Lohnes (Art. 35b ArG) - Ruhemöglichkeiten am Arbeitsplatz (Art. 34 ArGV3) 11 Gesundheitsschutz und Aspekte der Dauer der Arbeits- und Ruhezeiten - Die stillende Mutter muss ihr Einverständnis zur Beschäftigung geben (Art. 35a Abs. 1 ArG); auch nach der 16. Woche seit der Geburt! - Erforderliche Zeit zum Stillen im ersten Lebensjahr des Kindes: Am Arbeitsplatz als Arbeitszeit zu Hause die Hälfte der benötigten Zeit (Art. 60 Abs. 2 ArGV1) - Arbeitszeit pro Tag nicht über vereinbarte Arbeitszeit hinaus und nicht mehr als 9 Stunden (Art. 60 Abs. 1 ArGV1) 12

7 13 Durchsetzung des ArG Verwaltungsmassnahmen (Art ArG) Strafrechtliche Sanktionen (Art ArG) Offizialdelikte (Vergehen) Arbeitsbehörden Strafverfolgungsbehörden 14

8 Sonderrechte der Frau im OR (bzw. EOG): Einzelne Aspekte 15 Lohnanspruch bei Arbeitsunfähigkeit während Schwangerschaft - Art. 324a Abs. 3 OR: Lohnanspruch bei Schwangerschaft wie bei Krankheit, jedoch ohne Verschuldensprüfung - Arbeitnehmerin muss Arbeitsunfähigkeit belegen (Arztzeugnis), sonst kein Lohnanspruch - Anspruch gemäss Skala umfasst alle Arbeitsverhinderungen pro Anstellungsjahr und ist nicht pro Ereignis geschuldet (Kumulation) Alternative: Krankentaggeldversicherung (Art. 324a Abs. 4 OR) 16

9 Lohnanspruch der Mutter - Grundsatz - seit Anspruch auf Mutterschaftsurlaub von mindestens 14 Wochen (oder 98 Tagen), an einem Stück zu nehmen (Art. 329f OR) - gilt nicht bei Adoption - Leistungen EOG - 80% des Lohnes während Mutterschaftsurlaub in Form von Taggeldern (Art. 16e EOG); maximal CHF 196.-/Tag (CHF /Monat) (Lohn von CHF ) 17 - Weitergehende Ansprüche - wenn EAV, GAV oder Dienstrecht weitergehende Ansprüche gewähren: Arbeitnehmerin hat Anspruch auf Ausrichtung Taggelder sind anzurechnen (Art. 19 Abs. 2 ATSG) 18

10 Verhältnis Mutterschaftsversicherung zu Art. 324a / 324b OR - Durch Mutterschaftsentschädigung wird Arbeitgeberin von nachgeburtlicher Leistung befreit: Art. 324a / 324b OR finden keine Anwendung - gilt auch bei Löhnen > CHF und - bei vielen Dienstjahren; Skala-Anspruch > 14 Wochen - Falls kein Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung nach EOG Anwendung von Art. 324a OR (herrschende Lehre) 19 Zeitlicher Kündigungsschutz - Art. 336c Abs. 1 lit. c OR (Kündigungsschutz während Schwangerschaft und 16 Wochen nach Geburt) Nichtigkeit der Kündigung bzw. Verlängerung der Kündigungsfrist (Art. 336c Abs. 2 und 3 OR) - Mitteilungspflicht der Schwangerschaft durch Arbeitnehmerin bei Kündigung durch Arbeitgeberin von Bundesgericht verneint (BGE 135 III 349 ff.) Gesetz macht Kündigungsschutz nicht von der Mitteilung der Schwangerschaft abhängig 20

11 - Aufhebungsvereinbarung möglich, aber - Risiko Fehl- oder Totgeburt - Anspruch auf EO setzt bestehendes Arbeitsverhältnis bei Geburt voraus nur zu empfehlen auf Zeitpunkt nach Geburt und mit Vereinbarung Arbeitsplatzgarantie für den Fall einer Fehloder Totgeburt 21 Sachlicher Kündigungsschutz - Schutz vor missbräuchlicher Kündigung (Art. 336 OR) - Sanktionen (Art. 336a OR): max. 6 Monatslöhne - Verfahren (Art. 336b OR): Einsprache innert Kündigungsfrist, Prosequieren innert 180 Tagen seit Beendigung i.d.r. Vorgehen nach GlG vorteilhafter (Beweislasterleichterung, Gerichtskostenbefreiung unabhängig vom Streitwert) 22

12 GlG: Ein Überblick 23 Gesetzeszweck (Art. 1 GlG) - Das GlG will die tatsächliche Gleichstellung von Frau und Mann im Erwerbsleben fördern. - Das Gesetz - konkretisiert den Gleichstellungsartikel der Bundesverfassung (Art. 8 BV) für das Erwerbsleben, - enthält Verfahrensbestimmungen, die es Einzelpersonen und Organisationen (vgl. zur Verbandsklage Art. 7 GlG) erleichtern, bei Diskriminierungen die Gerichte anzurufen und Prozesse zu führen, - stellt ein Vermittlungsverfahren zur Verfügung (ab : Art. 11 GlG aufgehoben; neu: ZPO) 24

13 Adressaten (Art. 2 GlG) - Das GlG gilt für - privatrechtliche Arbeitsverhältnisse nach OR - öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse in Bund, Kanton und Gemeinden Unterschiede im Verfahren (Art. 13 GlG) 25 Diskriminierungsverbot (Art. 3 GlG) - Verbot jeglicher Diskriminierung aufgrund des Geschlechts - Verbot bezieht sich auf direkte und indirekte Diskriminierungen - Beispiele indirekter Diskriminierungen: - ungleicher Lohn bei gleichwertiger Arbeit - Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigen - Entlassungen nach dem Schema, wer zuletzt kam, muss zuerst gehen - Körpergrössenerfordernisse als Zugangsvoraussetzungen bei Polizei, Feuerwehr, Fluggesellschaften etc. - Altersgrenzen als Zugangsvoraussetzungen 26

14 Diskriminierung durch sexuelle Belästigung (Art. 4 GlG) - sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz ist Diskriminierung - Anspruch der Arbeitnehmenden auf belästigungsfreies Arbeitsklima 27 Rechtsansprüche (Art. 5 GlG) - Anspruch auf Unterlassung, Beseitigung, Feststellung - Entschädigung wegen diskriminierender Ablehnung der Anstellung max. drei entgangene Monatslöhne - Entschädigung wegen diskriminierender Kündigung max. sechs tatsächliche Monatslöhne - Entschädigung wegen unterlassener Prävention gegen sexuelle Belästigung max. sechs schweizerische Durchschnittsmonatslöhne - Schadenersatz und Genugtuung 28

15 Verfahrenserleichterungen (Art. 6, 12 und 13 GlG) - Beweiserleichterungen (Art. 6 GlG) - bei Diskriminierungen bezüglich Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung Glaubhaftmachung - nicht bei Diskriminierungen wegen sexueller Belästigung und Nichtanstellung Vollbeweis 29 - Prozessuale Erleichterungen - Kostenloses Schlichtungsverfahren (Art. 11 GlG) - Schlichtungsstellen ohne Entscheidkompetenz - obligatorische oder fakultative Schlichtung je nach Kanton - ab : fakultative Schlichtung (Art. 199 Abs. 2 lit. c ZPO); kostenlos (Gerichts- und Parteikosten): Art. 113 Abs. 2 lit. a ZPO; Entscheidkompetenz bis Streitwert von CHF (Art. 212 ZPO) oder Urteilsvorschlag (Art. 210 f. ZPO) 30

16 - kostenloses Verfahren vor kantonalen Gerichten (Gerichtskosten; nicht Anwaltskosten; Art. 11 Abs. 4, Art. 12 Abs. 2, Art. 13 Abs. 5 GlG, Art. 343 Abs. 3 OR, Art. 65 Abs. 4 lit. b BGG); ab : Art. 114 lit. a ZPO - kein Ausschluss des schriftlichen Verfahrens und der Prozessvertretung möglich (Art. 12 GlG); ab : (streitwertunabhängig) vereinfachtes Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO); Vertretung / Begleitung (Art. 68, 204 ZPO) - Sachverhaltsermittlung von Amtes wegen; ab : Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO - Spezieller Kündigungsschutz bei Rachekündigung (Art. 10 GlG) 31 Häufige Diskriminierungsarten 32

17 Anstellungsdiskriminierung Fall Susi Kraft Susi Kraft bewarb sich bei der Bau Fix AG in Solothurn als Direktionsassistentin. Zur Begründung der anderweitigen Besetzung der Vakanz teilte ihr die Bau Fix AG Folgendes mit: Bezugnehmend auf Ihren Telefonanruf teilen wir Ihnen mit, dass sich die Stelle nicht für eine Kandidatin mit vorschulpflichtigen Kindern eignet. Der Job bringt eine unregelmässige Arbeitszeit, verbunden mit Abend- und Wochenendmehrarbeit mit sich; Mehrarbeit, die wohl kompensiert, Ihrem Kind jedoch aus sozialen Gründen aus unserer Sicht nicht zugemutet werden kann. 33 Was sagt das GlG? - Direkte oder indirekte Diskriminierung? - Durchsetzung der Anstellung? - Entschädigung? - Verfahrensbestimmungen? - Beweislast? Susi Kraft erhält eine Entschädigung von zwei (entgangenen) Monatslöhnen. 34

18 Lohndiskriminierung - Lohngleichheitsanspruch / geschlechtsbedingte Benachteiligung - gleicher Lohn für gleiche oder gleichwertige Arbeit - absoluter Anspruch - Einzellohn / ganze Lohnsysteme - umfassender Lohnbegriff - Vergleichsbasis gleicher Arbeitgebender - Direkte und indirekte Diskriminierungen - Gleiche oder gleichwertige Arbeit 35 Lohndiskriminierung - Erfordernis der Expertise - zwei Methoden - Statistische Lohnanalyse - Analytische Arbeitsbewertung - Glaubhaftmachung - Umkehr der Beweislast 36

19 Lohndiskriminierung - Vollbeweis für objektive sachliche Kriterien: - Ausbildung - Dienstalter - Qualifikation - Erfahrung - Aufgabenbereich - Leistung / Risiko - konjunkturelle Lage - Marktsituation - Verhandlungsmacht in engen Grenzen - Festsetzung des diskriminierungsfreien Lohnes 37 Lohndiskriminierung Fall RA Claudia Stark Die berufserfahrene Anwältin Claudia Stark arbeitete vom 23. August 1993 bis 31. August 1997 bei der multinationalen Fortuna Finanz AG als Juristin / Generalsekretärin. Sie hatte beratende Funktion in der Generaldirektion, beteiligte sich mit eigenen Vorschlägen an der Erarbeitung von Entscheidungen betreffend die allgemeine Geschäftspolitik und koordinierte und begleitete die rechtlichen Schritte der Unternehmung. Ihre Stelle war vergleichbar mit derjenigen ihres Vorgängers Daniel Rauch. Leider musste sie feststellen, dass sie im Vergleich mit ihrem Vorgänger 27% weniger verdiente und ihr Gehalt auch verglichen mit weiteren - teilweise schlechter ausgebildeten und weniger Verantwortung tragenden - männlichen Angestellten erheblich weniger betrug. Mit der Begründung, Opfer einer geschlechts-spezifischen Diskriminierung hinsichtlich der Entlöhnung zu sein, erhob sie am 22. Mai 1996 Klage mit dem Begehren, die Fortuna Finanz AG sei zu verpflichten, ihr CHF 282' zu bezahlen und es sei festzustellen, dass der geschuldete Jahreslohn seit 1. Januar 1996 CHF 250' betrage. 38

20 Wie hat das Bundesgericht entschieden? - Lohndiskriminierung? - Beweislast? - Ansprüche? Claudia Stark erhält eine Lohnnachzahlung von CHF Diskriminierung durch sexuelle Belästigung - Sexuelle Belästigung - Verantwortung des Arbeitgebenden - Präventions- und Abhilfemassnahmen - Entschädigungspflicht - Beweisführung 40

21 Fall Hans Macht Die ausländischen Hotelfachschülerinnen, Sue Smith und Alice Ponte, werden in ihrem Praktikumsbetrieb, dem renommierten City Dream Hotel, vom Vorgesetzten Hans Macht verbal und tätlich sexuell belästigt. Die lange Liste der Beschuldigungen reicht von regelmässigen handfesten unerwünschten Berührungen an Brüsten und Gesäss, von Griffen unter den Rock und dem Öffnen von Blusenknöpfen bis zu zahlreichen sexuell belästigenden verbalen Aufforderungen. Sie wenden sich an einen Rechtsanwalt und verweigern die Weiterarbeit bis zur Entlassung von Hans Macht. Dieser bestreitet die Vorwürfe kategorisch, worauf den Praktikantinnen fristlos gekündigt wird. Sie ziehen die Arbeitgeberin vor Arbeitsgericht. 41 Wie hat das Gericht entschieden? - Sexuelle Belästigung? - Schutzpflichten? - Beweislast? - Ansprüche? Sue Smith und Alice Ponte erhalten Lohnnachzahlungen, Entschädigungen von je sechs (effektiven) Monatslöhnen und je drei durchschnittliche Schweizer Monatslöhne sowie je CHF Genugtuung. 42

22 Diskriminierende Kündigung Fall Romeo und Julia Julia Schatz arbeitet seit 10 Jahren bei der THX Bank AG als Personalverantwortliche. Ihre Qualifikationen waren stets hervorragend. Letzten Frühling ging sie eine Liebesbeziehung mit Romeo Hengst, einem Mitglied der Geschäftsleitung der THX Bank AG, ein. Weil dies mit einer Vertrauensposition nicht vereinbar sei, wird ihr ohne vorgängiges Gespräch gekündigt. Dieser Grund wird per Aushang in der ganzen Bank publik gemacht. Julia Schatz sieht die Kündigung nicht ein und möchte weiterhin bei der THX Bank AG arbeiten. 43 Welchen Standpunkt vertrat die Schlichtungsstelle? - Diskriminierung? - Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses? - Entschädigung? - Verfahren? Die Schlichtungsstelle erachtet eine Entschädigung von vier Monatslöhnen als angemessen. 44

23 Schriftgrösse 30 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit. 45