Newsletter Arbeit und Personal

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1 Newsletter Arbeit und Personal I 2009 Informationen zum Arbeitsrecht Serviceline Arbeitsrecht bei FPS Berlin Monika Birnbaum MM Dr. Alexandra Henkel MM Düsseldorf Christine Heymann Jürgen Kley Dr. Reinhard Nacke Reinhard Meierrose Frankfurt am Main Volker Serth Wolfgang Mautz Amelie Bernardi Dr. Hans-Peter Müller Anne Boudon LL.M. Hamburg Ursel Kappelhoff

2 Übersicht Inhalt Seite 1. Urlaubsanspruch verfällt nicht bei Krankheit (EuGH, Urteil vom , C-350/06; BAG Urteil v AZR 983/07) 3 2. Freistellung nach Kündigung (ArbG München, Urteil vom , 39 Ga 245/08) 4 3. Wöchentliche Arbeitszeit einseitige Verkürzung durch den Arbeitgeber (auf Grund von TV) (BAG, Urteil vom , 5 AZR 95/08) 6 4. Schadensersatzanspruch bei unterlassener Zielvereinbarung (BAG, Urteil vom , 10 AZR 889/07) 8 5. Voraussetzung des Annahmeverzugs bei flexibler Arbeitszeit (BAG, Urteil vom , 5 AZR 715/07) 9 6. AGG Stellenausschreibung und Bewerberauswahl keine Diskriminierung Schwerbehinderter (LAG, Urteil vom , 6 Sa 675/07) Aufnahme dienstlicher Beurteilungen in die Personalakte Verfahrensverstoß Entfernungsanspruch des Arbeitsnehmers (BAG, Urteil vom , 9 AZR 865/07) 12 Praxisgruppe Arbeitsrecht 14 Serviceline Arbeitsrecht bei FPS Hinweis 16 2

3 1. Urlaubsanspruch verfällt nicht bei Krankheit Verändertes Urlaubsrecht Der EuGH setzt neue Maßstäbe, das BAG schließt sich jetzt an. EuGH Urteil vom C-350/06 - BAG Urteil v AZR 983/07 - In der Vergangenheit verloren Arbeitnehmer ihren Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, wenn sie ihn wegen längerfristiger Erkrankung nicht nehmen konnten. Dieser Grundsatz des deutschen Urlaubsrechts wurde vom Europäischen Gerichtshof gekippt. Der EuGH entschied, die vorbenannte Regelung widerspreche dem Europäischen Gemeinschafsrecht. Ganz aktuell hat sich das Bundesarbeitsgericht der neuen Rechtsprechung des EuGH im Rahmen der Entscheidung vom (AZ. 9 AZR 983/07) angeschlossen und damit seine langjährige Rechtsprechung aufgegeben. Nach der bisherigen Rechtsprechung erlosch ein Urlaubsanspruch, wenn er aufgrund krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bis zum Ende des Übertragungszeitraumes nicht erfüllt werden konnte. Erkrankte ein Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum und konnte er deswegen den Urlaub im Kalenderjahr bzw. im Übertragungszeitraum nicht oder nicht vollständig nehmen, verfiel er. Diese Rechtsprechung orientierte sich am deutschen Bundesurlaubsgesetz. Danach hat ein Arbeitnehmer seinen Urlaub im laufenden Kalenderjahr zu nehmen. Eine Übertragung des Urlaubsanspruches kann gemäß des Bundesurlaubsgesetzes allenfalls auf die ersten drei Monate des Folgejahres erfolgen, danach verfällt der Urlaubsanspruch. Das Bundesurlaubsgesetz ist nach neuer Auffassung des Bundesarbeitsgerichts gemeinschaftsrechtskonform gemäß der neuen Rechtsprechung des EuGH fortzubilden. Der Europäische Gerichtshof vertritt die Auffassung, dass die vorbenannte Regelung des Bundesurlaubsgesetzes gegen eine Europäische Richtlinie aus dem Jahre 2003 (Richtlinie 2003/88) verstoße. Gemäß dieser Richtlinie dürfe der Urlaubsanspruch nach Meinung der EuGH Richter nicht verfallen, wenn der Arbeitnehmer den Urlaub nicht nehmen konnte, weil er z.b. infolge Krankheit daran gehindert war. Im zu entscheidenden Fall war der Kläger zunächst länger als ein Jahr durchgehend erkrankt und wurde anschließend verrentet. Infolge der durchgehenden Erkrankung und der anschließenden Verrentung konnte der Kläger keinen Urlaub nehmen. Er verlangte daraufhin Urlaubsabgeltung in Höhe von über ,00 von seinem Arbeitgeber. Der Arbeitgeber lehnte die begehrte Zahlung der Urlaubsabgeltung entsprechend den Regelungen des deutschen Bundesurlaubsgesetzes ab. Als Begründung führte der Arbeitgeber aus, der Urlaubsanspruch sei infolge der Krankheit des Arbeitnehmers nicht erfüllbar gewesen. Das Bundesurlaubsgesetz gestehe dem Arbeitnehmer für diesen Fall keine Urlaubsabgeltung zu. Nach Auffassung der Richter des EuGH dürfe eine Urlaubsanspruch bzw. der damit verbundene Abgeltungsanspruch für den Fall, dass der Arbeitnehmer den Urlaub nicht mehr nehmen können, nicht verfallen. In diesem Fall sei jedenfalls bei einem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis- eine Urlaubsabgeltung zu zahlen. Die Höhe der Urlaubsabgeltung müsse dem gewöhnlichen Arbeitsentgelt entsprechen. Allerdings -so die Richter des EuGH weiter- bliebe es dem Arbeitgeber unbenommen, vom Mitarbeiter zu fordern, den Urlaub während der Erkrankung zu nehmen. Unentschieden blieb die Frage, ob sich die neue Rechtsprechung des EuGH nur auf den nach europäischen Vorschriften festgesetzten Mindesturlaub von vier Wochen bezieht. 3

4 Fazit: Es stellt sich die Frage, wie sich dieses Urteil in der Praxis auswirken wird. Arbeitnehmer werden nun nach längerer Krankheit entweder Urlaub, den sie im vorangegangenen Jahr wegen der Erkrankung nicht nehmen konnten, wirksam einfordern oder im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses finanzielle Abgeltung verlangen können. Arbeitgeber werden überlegen müssen, wie sie bei langfristiger Erkrankung eines Mitarbeiters bzgl. des Urlaubes verfahren wollen. Der EuGH hat dem Arbeitgeber ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet, den Mitarbeiter den Urlaub während der Krankheitszeiten nehmen zu lassen. Ob sich aus dieser Möglichkeit ein Vorteil des Arbeitgebers ergibt, erscheint zweifelhaft. Erwägt der Arbeitgeber, den Mitarbeiter aufzufordern, den Urlaub während des Erkrankungszeitraumes zu nehmen, müsste er dem Arbeitnehmer das Gehalt für diese Zeit zahlen. Bezieht der Arbeitnehmer Krankengeld von der Krankenkasse, so hat der Arbeitgeber evtl. mehr Kosten. Vorteilsnehmer wäre die Krankenkasse. Mancher Arbeitgeber wird sich in Anbetracht des Risikos, anlaufende Urlaubs- bzw. Urlaubsabgeltungsansprüche gewähren zu müssen, bei Vorliegen der sonstigen Kündigungsvoraussetzungen vielleicht früher zu einer Kündigung entschließen, als er dies ohne Änderung der Rechtsprechung getan hätte. Anzuraten ist dem Arbeitgeber jedenfalls, Rückstellungen für die Zahlung etwaiger Urlaubsabgeltung zu bilden. Amelie Bernardi 2. Freistellung nach Kündigung Eine Formularklausel im Arbeitsvertrag, wonach in jedem Fall der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung freistellen kann, verstößt generell gegen 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Ziffer 1 BGB und ist deshalb nach 306 Abs. 1 BGB unwirksam ArbG München Urt. v Ga 245/08 andere Ansicht: ArbG Frankfurt/M, Urt. v Ga 199/05; LAG Köln Urt. v Sa 400/05 Die klagende Arbeitnehmerin war nach Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung von der Erbringung ihrer Arbeitleistung mit sofortiger Wirkung unter Fortzahlung der Vergütung unter Anrechnung von Resturlaubsansprüchen und eventueller Zeitguthaben bis zum Ablauf ihrer Kündigungsfrist freigestellt worden. Der Arbeitsvertrag enthielt dazu die Regelung: Die Firma behält sich vor, den Mitarbeiter nach Ausspruch der Kündigung unter Fortzahlung seiner Vergütung und unter Anrechnung etwaiger Urlaubs und Gleitzeitansprüche von der Arbeit freizustellen oder ihn mit anderen Aufgaben zu betrauen. 4

5 Per einstweiliger Verfügung begehrte die Arbeitnehmerin die Weiterbeschäftigung während der Kündigungsfrist und vertrat die Auffassung, dass ein überwiegendes schutzwertes Interesse des Arbeitgebers, sie während der Kündigungsfrist nicht zu beschäftigen nicht bestehe. im Übrigen vertrat sie die Auffassung, dass der Arbeitgeber sich auch nicht auf die Formularklausel des Arbeitsvertrages berufen könne, weil diese gegen geltendes AGB-Recht verstoße und sie, die Arbeitnehmerin, unangemessen benachteilige. Die einstweilige Verfügung hatte Erfolg, der Arbeitgeber wurde verurteilt, die Arbeitnehmerin auch während der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Das Arbeitsgericht prüfte die im Arbeitsvertrag enthaltene Klausel unter Anwendung der Rechtsvorschriften der 305 ff BGB, die für allgemeine Geschäftsbedingungen Anwendung finden, unter besondere Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung, die grundsätzlich einen Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ansieht und deswegen, es sei denn es ist wirksam etwas anderes vereinbart, den Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer im laufenden Arbeitsverhältnis vertragsgemäß zu beschäftigen. Vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform wurde allgemein eine Freistellungsklausel in der oben zitierten Form für zulässig erachtet. Seit dem müssen aber auch zuvor abgeschlossene Arbeitsverträge, die in der Regel als Allgemeine Geschäftsbedingungen einzustufen sind, den Vorschriften der 305 ff BGB entsprechen. Das angerufene Gericht musste deshalb die Klausel unter Berücksichtigung der für jede Formularklausel geltenden Regelungen insbesondere auf ihre Angemessenheit prüfen. Nach 307 Abs. 2 Ziffer 1 BGB ist eine Klausel im Zweifel dann unangemessen, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies bejahte hier das Gericht, denn der allgemeine Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers könne nicht generell bei Ausspruch einer Kündigung zurücktreten, sondern nur da, wo besondere schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers bestünden, die während der Kündigungsfrist vorrangig sein könnten. Dazu gäben jedoch weder die Klausel noch der Sachverhalt etwas her. Allein, dass es sich um ein gekündigtes Arbeitsverhältnis handele, reiche dafür nicht aus. Das Arbeitsgericht lehnte es auch ab, die Klausel über 310 Abs. 4 BGB zu erhalten. Danach sind Bestimmungen, soweit sie den Besonderheiten im Arbeitsrecht entsprechen, aufrecht zu erhalten. Es sei aber gerade eine Besonderheit im Arbeitsrecht, dass der Arbeitnehmer die Beschäftigung verlangen könne, dass sie Ausfluss seines Persönlichkeitsrechts sei, weshalb das Gegenteil die Nichtbeschäftigung im Arbeitsrecht nicht typisch sei. Im vorliegenden Fall konnte das Gericht auch nicht eine Suspendierung aus sonstigen Gründen gestatten, die grundsätzlich immer - auch ohne Formularklausel möglich sein kann - weil dazu der Arbeitgeber nichts vorgetragen hatte. Fazit: Solange keine eindeutige Entscheidung des BAG zu dieser Frage vorliegt, sollte die gängige Klausel im Arbeitsvertrag, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung freistellen kann, trotz des vorgestellten Urteils weiterhin benutzt werden. Nicht jeder Arbeitnehmer macht eine Weiterbeschäftigung während der Kündigungsfrist geltend, und die Freistellung ist immer noch ein gutes Instrument, die Endgültigkeit der arbeitgeberseitigen Kündigungsentscheidung zu demonstrieren. Die Klausel sollte vorsichtshalber auf die Freistellung während der Kündigungsfrist beschränkt werden, denn eine generelle Freistellung auch nach Ablauf der Kündigungsfrist, die mit einem 5

6 Weiterbeschäftigungsanspruch z.b. nach Widerspruch des Betriebsrats 102 Abs. 5 BetrVG kollidieren würde, könnte, auch wenn ein Gericht anders als das ArbG München entscheiden würde, die gesamte Klausel zunichte machen, worauf das LAG Baden-Württemberg in einem Urteil vom Sa 93/06 hinweist. Monika Birnbaum MM Birnbaum@fps-law.de 3. Wöchentliche Arbeitszeit einseitige Verkürzung durch den Arbeitgeber (auf Grund TV) Sieht ein Tarifvertrag die Möglichkeit vor, dass die wöchentliche Arbeitszeit auf Wunsch des Beschäftigten oder des Arbeitgebers geändert werden kann, kann die wöchentliche Arbeitszeit einseitig durch den Arbeitgeber geändert werden, ohne dass das billige Ermessen im Einzelfall nach dem Maßstab von 315 Abs. 3 BGB, 106 GewO zu beachten ist. BAG Urteil vom , 5 AZR 95/08 Das BAG musste über einen Fall entscheiden, bei dem der Arbeitnehmer sich gegen die einseitige Verkürzung der wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden auf 35 Stunden durch den Arbeitgeber währte. Auf das Arbeitsverhältnis war der Manteltarifvertrag für Beschäftigte in der Metallindustrie in Nord- Württemberg/Nord-Baden (im Folgenden: MTV) anwendbar. 7 des MTV lautet: Regelmäßige Arbeitszeit 7.1 Die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit ohne Pausen beträgt 35 Stunden Soll für einzelne Beschäftige die individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf bis zu 40 Stunden verlängert werden, bedarf dies der Zustimmung des Beschäftigen Die vereinbarte Arbeitszeit kann auf Wunsch des Beschäftigten oder des Arbeitgebers mit einer Ankündigungsfrist von 3 Monaten geändert werden, es sei denn, sie wird einvernehmlich früher geändert. Das Arbeitsentgelt wird entsprechend angepasst. Der Arbeitnehmer/Kläger arbeitete seit Beginn seines Arbeitsverhältnisses entsprechend der Ziffer in einer 40-Stunden-Woche. Der Arbeitgeber teilte dem Arbeitnehmer im März 2006 schriftlich mit, dass nach Ablauf der drei Monate ab Juli 2006 eine wöchentliche Arbeitszeit von nunmehr 35 Stunden statt 40 Stunden gelten soll, gem. Ziffer MTV. 6

7 Der Arbeitnehmer klagte gegen diese einseitige Verkürzung und der damit zusammenhängenden, entsprechend anteiligen Verminderung seiner Vergütung und berief sich insbesondere darauf, dass billiges Ermessen nicht eingehalten sei. Das Bundesarbeitsgericht hielt die Klage wie schon die beiden ersten Instanzen für unbegründet. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts durfte der Arbeitgeber gem. Ziffer MTV einseitig die Arbeitszeit des Arbeitnehmers auf die tarifliche Regelarbeitszeit von 35 Stunden bei entsprechender Lohnreduzierung zurückführen. Der MTV ermögliche in Ziffer beiden Arbeitsvertragsparteien einen Eingriff in die vertraglich geregelten Hauptleistungspflichten. Diese Tarifregelung sei auch mit höherrangigem Recht vereinbar, insbesondere sei Artikel 12 Abs. 1 GG nicht verletzt. Die Tarifregelung lässt nur eine Veränderung um lediglich 5 Stunden, das sind 12,5 Prozent, zu. Die Absenkungsmöglichkeit steht sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber zu und letztlich stehe der Arbeitnehmer durch diese Reduzierungsmöglichkeit nicht schlechter als alle Beschäftigten, bei denen von vornherein die tarifliche Regelwochenarbeitszeit gilt. Auf Grund der tariflichen Regelung könne keine der Parteien auf eine dauerhafte erhöhte Wochenarbeitszeit von 40 Stunden vertrauen. Die Ausübung der Absenkungsmöglichkeit nach Ziffer MTV sei nicht am Maßstab des billigen Ermessens gem. 315 Abs. 3 BGB, 106 GewO zu prüfen, der Wortlaut der Tarifvertragsklausel, nach der allein der Wunsch einer Vertragspartei reiche, sei eindeutig. Zwar müsse der Arbeitgeber auch bei der Ausübung seines freien Ermessens nach Ziff MTV die generellen Schranken der Rechtsausübung, insbesondere den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, Willkür- und Maßregelungsverbote sowie den Grundsatz von Treu und Glauben beachten. In dem vorliegenden Fall sei aber nicht ersichtlich, dass diese allgemeinen Grundsätze verletzt sind. Fazit: Tarifvertragsregelungen können Absenkungsmöglichkeiten der wöchentlichen Arbeitszeit vorsehen, jedenfalls soweit die Absenkungsmöglichkeit für beide Arbeitsvertragsparteien gegeben ist und 12,5 Prozent nicht überschritten werden. Auch wenn billiges Ermessen gem. 315 Abs. 3 BGB nicht einzuhalten ist, ist auch das sonstige freie Ermessen jedenfalls durch die allgemeinen Schranken wie Grundrechte, Gesetze, Gleichbehandlungsgrundsatz, Willkür- und Maßregelungsverbote sowie Grundsatz von Treu und Glauben beschränkt und diese Grundsätze sind zu beachten. Dr. Alexandra Henkel MM Henkel@fps-law.de 7

8 4. Schadensersatzanspruch bei unterlassener Zielvereinbarung Mit seiner Entscheidung wiederholt und vertieft des Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung zu den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches des Arbeitnehmers, wenn trotz dem Grunde nach im Arbeitsvertrag zugesagter Zielvereinbarung eine Vereinbarung konkreter Ziele für eine abgelaufene Zielperiode unterblieben ist. BAG, Urteil vom 10. Dezember 2008, 10 AZR 889/07, NZA 2009, 256 ff. Im vorliegenden Fall hatte der Arbeitnehmer neben einem Fixgehalt ein variables Jahresbruttogehalt zugesagt bekommen, das abhängig von der Erreichung bestimmter Unternehmensziele abgerechnet werden sollte. Der absolute Betrag des variablen Gehaltes bei voller Zielerreichung war bereits im Hauptvertrag geregelt, die Ziele und Provisionssätze sollten jedes Jahr neu vereinbart werden. Dies wurde auch jahrelang getan, ab 2004 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Jahr 2006 jedoch nicht mehr. Der Arbeitnehmer behauptete, er habe in allen Jahren vom Geschäftsführer bzw. Vorgesetzten neue Vereinbarungen verlangt, ihm stehe deswegen ein Schadensersatzanspruch zu. Der Arbeitgeber vertrat dagegen den Standpunkt, ein Anspruch des Arbeitnehmers bestünde nur, wenn eine Zielvereinbarung tatsächlich abgeschlossen worden sei, eine nachträgliche Vereinbarung sei nun nicht mehr möglich. Im Übrigen habe er dem Arbeitnehmer eine Fortführung der alten Zielvereinbarung angeboten, was dieser abgelehnt habe. Das Arbeitsgericht hat die Zahlungsklage des Arbeitnehmers abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Arbeitnehmers zurückgewiesen und die Revision zugelassen, soweit es über die Rechtsfolgen der unterblieben Zielvereinbarung entschieden hat. Das Bundesarbeitsgericht hat die Entscheidung des LAG nun teilweise aufgehoben und an das Berufungsgericht zurückverwiesen, um weitere Sachverhaltsfeststellungen zu treffen. Das BAG bestätigte, dass keine unmittelbaren vertraglichen Ansprüche auf die Zahlung einer Gewinnbeteiligung im konkreten Jahr bestehen. Soweit die Ziele jeweils auf bestimmte Jahre beschränkt vereinbart worden sind, ist die Befristung zu beachten und die vertragliche Vereinbarung hat grundsätzlich keine Nachwirkung. Allerdings ist nach Ablauf der Zielperiode ein Schadensersatzanspruch gem. den 280 Abs. 1, 3, 283 S. 1, 252 BGB möglich. Ob ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung vertraglicher Pflichten besteht, hängt davon ab, aus welchen Gründen die Zielvereinbarung nicht zustande gekommen ist. Wenn der Arbeitgeber die Initiative zum Abschluss einer Zielvereinbarung ergreifen musste und dies nicht getan hat, hat er eine vertragliche Nebenpflicht verletzt. Auch wenn den Arbeitgeber nicht alleine eine Initiativpflicht traf, verletzt er vertragliche Nebenpflichten, wenn er der Aufforderung des Arbeitnehmers zu Gesprächen über eine Zielvereinbarung nicht nachkommt. Keine Schadensersatzpflicht besteht demgegenüber, wenn der Arbeitgeber das Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung nicht zu vertreten hat. Hierfür muss der Arbeitgeber nachweisen, dass er seine Pflichten erfüllt und dem Arbeitnehmer eine Zielvereinbarung vorgeschlagen hat. Es reicht nicht, wenn der Arbeitgeber von Verhandlungen abgesehen hat, weil der Arbeitnehmer bisher festgelegte Ziele nicht oder nicht vollständig erreicht hat. Auch Verhandlungen alleine reichen nicht. Der Arbeitgeber muss vielmehr Ziele vorschlagen, die für den Arbeitnehmer auch erreichbar sind. Für die Frage der Erreichbarkeit muss eine Prognose zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe gemacht werden. Nur mit erreichbaren Zielen ist eine Motivation des Arbeitsnehmers möglich, die für die Zielvereinbarungen maßgeblich ist. Das Angebot der Fortführung einer bisherigen Zielvereinbarung reicht deswegen dann nicht, wenn sich die Rahmenbedingungen geändert haben, es z. B. eine veränderte betriebliche Organisation gibt, eine andere Wettbewerbssituation oder eine veränderte Wirtschaftslage. Ebenso darf das Angebot einer Zielvereinbarung nicht davon abhängig gemacht werden, dass der Arbeitnehmer gleichzeitig auch einer anderweitigen Vertragsänderung zustimmt. 8

9 Vor diesem Hintergrund hat das BAG die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen, damit dieses prüfen kann, ob und ggf. welche Vorgespräche es bezüglich der Zielvereinbarungen 2004 bis 2006 gegeben hat. Wenn nach diesen Feststellungen ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach wegen einer Pflichtverletzung des Arbeitgebers bestehen sollte, ist der Umfang des Schadens vom Gericht gem. 287 ZPO zu schätzen. Grundlage ist dabei der dem Arbeitnehmer im Hauptvertrag für den Fall der Zielerreichung zugesagte Betrag. Dabei wird vermutet, dass die gesteckten Ziele (die ja erreichbar gewesen sein müssen) auch erreicht worden wären. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn besondere Umstände eine solche Annahme ausschließen. Dies wäre z. B. der Fall, wenn die gesteckten Ziele bei (unterstellter) Angebotsabgabe zu Beginn der Zielperiode erreichbar waren, danach jedoch wesentliche Veränderungen der wirtschaftlichen Gesamtsituation eingetreten sind, die nachträglich die Ziele unerreichbar werden ließen. Fazit: Diese Rechtssprechung des BAG bedeutet für die Praxis, dass Arbeitgeber mit Arbeitnehmern, die variable Gehaltszusagen haben, unbedingt rechtzeitig zu Beginn der Zielperiode Gespräche über Zielvereinbarungen führen sollten. Wenn eine Einigung sich als problematisch erweist, sollte der Arbeitgeber ein Angebot mit erreichbaren Zielen schriftlich fixieren und dokumentieren, dass er es dem Arbeitnehmer unterbreitet hat. Nimmt der Arbeitnehmer dieses Angebot dann nicht an, hat er nachträglich keinen Schadensersatzanspruch. Christine Heymann 5. Voraussetzungen des Annahmeverzugs bei flexibler Arbeitszeit Wird ein Arbeitnehmer mit wechselnder Lage und Dauer der Arbeitszeit eingesetzt, tritt Annahmeverzug auch ohne Angebot des Arbeitnehmers ein, wenn die Verantwortung für die Arbeitseinteilung allein beim Arbeitgeber liegt und für den Arbeitnehmer der aktuelle Arbeitszeitsaldo nicht erkennbar ist. BAG, Urteil v AZR 715/07 Der Arbeitnehmer ist in wechselnden Schichten eingesetzt. Er fordert vom Arbeitgeber für die Jahre 2004 und 2005 die Zahlung einer Vergütung für 40 Wochenstunden im Jahresdurchschnitt. Tatsächlich war der Arbeitnehmer in den beiden Jahren in erheblich geringerem Umfang eingesetzt, und der Arbeitgeber hat ihn entsprechend der tatsächlich geleisteten Arbeit vergütet. Die Regelung im Arbeitsvertrag lautet: Die Abrechnung der Arbeitsleistung erfolgt auf einer Grundlage von 150 Arbeitsstunden monatlich. Die Zahl von 150 Stunden pro Monat ist eine technische Abrechnungsgröße. Sie definiert weder den Umfang der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung noch die betriebsübliche Arbeitszeit. Der Arbeitgeber leitet daraus die Vereinbarung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses ab. Ein Anspruch auf Vergütung bestehe daher lediglich im Umfang von 150 Monatsstunden, es sei denn, die tatsächliche Arbeitsleistung war höher. 9

10 Der Arbeitgeber verweigert die Zahlung ferner mit der Begründung, der Arbeitnehmer habe seine Arbeitsleistung auch nicht im Umfang von 40 Wochenstunden angeboten, daher seien die Voraussetzungen des Annahmeverzugs nicht erfüllt. Die Klage war in allen Instanzen erfolgreich. Das BAG führt zur Begründung aus: Der Kläger steht in einem Vollzeitarbeitsverhältnis. Dem Arbeitsvertrag lässt sich eine Teilzeitvereinbarung nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen. Sodann ist von einem Vollzeitarbeitsverhältnis auszugehen. Im vorliegenden Fall ergibt sich die regelmäßige Arbeitszeit von durchschnittlich 40 Wochenstunden, die nach 3 ArbZG im Jahresdurchschnitt zu erreichen ist, aus dem auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifvertrag. Der Arbeitgeber ist auch ohne ein entsprechendes Angebot des Arbeitnehmers in Annahmeverzug geraten. Erfolgt der Einsatz in wechselnden Schichten, und kann innerhalb des Kalenderjahres noch eine Arbeitszeit von durchschnittlich 40 Wochenstunden erreicht werden, besteht noch kein Annahmeverzug. Sobald der Durchschnitt von 40 Wochenstunden nach dem ArbZG wegen der dortigen Begrenzung der Höchstarbeitszeit nicht mehr erreicht werden kann, wird Tag für Tag ein Teil der geschuldeten Arbeitsleistung unmöglich. Dann tritt jeweils einen Tag zuvor Annahmeverzug des Arbeitgebers nach 296 BGB ein, denn für den Abruf des Arbeitnehmers zur Arbeit verbleibt nur der eine Arbeitstag. Damit ist für die Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers, nämlich die Schichteinteilung im arbeitszeitrechtlich zulässigen Umfang, eine Zeit nach dem Kalender bestimmt. Einer allgemeinen Erklärung des Arbeitnehmers, er wolle länger arbeiten, bedurfte es daneben nicht, da die Arbeitseinteilung allein beim Arbeitgeber lag. Dieser hatte dem Arbeitnehmer den jeweiligen Arbeitszeitsaldo nicht mitgeteilt. Der Arbeitnehmer konnte daher nicht erkennen, wann er noch die Möglichkeit hatte, im verbleibenden Ausgleichszeitraum die Sollarbeitszeit zu erfüllen. Fazit: Für die Praxis ergibt sich daraus Folgendes: Im laufenden Arbeitsverhältnis ist grundsätzlich ein tatsächliches Angebot des Arbeitnehmers erforderlich, um Annahmeverzug zu begründen (BAG v AZR 16/08). Dies gilt auch bei flexibler Gestaltung der Arbeitszeit (BAG v AZR 504/06). Anders ist dies erst nach Ausspruch einer Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist. Eine weitere Ausnahme bildet die flexible Arbeitszeitgestaltung, sofern der Arbeitgeber die Arbeitseinteilung einseitig vornimmt und für den Arbeitnehmer der aktuelle Arbeitszeitsaldo nicht erkennbar ist. Wirklich rechtssicher dürfte aber nur das schriftliche Angebot des Arbeitnehmers sein, in dem dieser erklärt, über die angeordnete Arbeitszeit hinaus arbeiten zu wollen und den geforderten Umfang benennt. Nur die tatsächliche Weiterarbeit genügt jedenfalls nicht. Ursel Kappelhoff Kappelhoff@fps-law.de 10

11 6. AGG - Stellenausschreibung und Bewerberauswahl keine Diskriminierung Schwerbehinderter Die Anforderungen flexibel und belastbar sind in einer Stellenausschreibung kein Indiz für eine Diskriminierung schwerbehinderter Bewerber, sondern nur allgemein übliche Floskeln. Der Arbeitgeber kann auch einen weniger qualifizierten Bewerber bevorzugen, wenn dieser seinem Anforderungsprofil mehr entspricht LAG Nürnberg, Urteil v Sa 675/07 Der Kläger bewarb sich auf ein Stellenangebot als KfZ-Mechaniker im Betrieb des Beklagten. In dem Stellenangebot war folgende Formulierung enthalten: Moderne, freie KfZ-Reparatur-Werkstätte sucht eine/n flexible/n und belastbare/n Mechaniker/in.... In seiner Bewerbung führte der Kläger aus, dass er langjährige Erfahrung in mehreren Positionen in der Leitung im Servicebereich eines Autohauses habe; ferner habe er eine anerkannte Behinderung von 30%. Die vom Beklagten gesuchte Tätigkeit als Mechaniker habe er zuvor nur ausgeübt, wenn Not am Mann gewesen sei. Der Kläger erhielt ein Ablehnungsschreiben der Beklagten, in dem sie dem Kläger mitteilte, dass die Ablehnung nicht in seiner Person oder Qualifikation begründet sei. Der Kläger begehrte mit seiner Klage Schadensersatz. Er hat die Auffassung vertreten, aus den Umständen ergäbe sich, dass er die Stelle lediglich wegen seiner Behinderung nicht erhalten habe. Die Klage blieb in allen Instanzen erfolglos. Das Landesarbeitsgericht Nürnberg begründete seine Entscheidung wie folgt: Es liege kein Indiz für eine Entschädigungsersatz begründende Benachteiligung eines behinderten Bewerbers bei der Ausschreibung oder im Bewerbungsverfahren vor, wenn der Arbeitgeber in seiner Stellenausschreibung die Eigenschaften flexibel und belastbar formuliere. Diese Formulierungen seien nur allgemein verwendete Floskeln. Es sollte vom Arbeitgeber die Selbstverständlichkeit deutlich gemacht werden, dass er für ein vielfältiges Aufgabengebiet erhebliches Engagement verlangen werde. Gleiches gelte für die Begründung der Ablehnung des Bewerbers in dem Ablehnungsschreiben aufgrund nicht in der Person oder Qualifikation liegender Umstände. Diese Formulierung stelle keine Diskriminierung, sondern allgemeine Höflichkeitsfloskeln ohne gesonderten Aussagewert dar. Eine Diskriminierung könne sich nur dann ergeben, wenn ein konkreter Bezug dieser Merkmale zur Behinderung hergestellt werde, wenn z. B. der Arbeitgeber auf das Fehlen der Behinderung als unmittelbares Kriterium abstellt. Nur in diesem Fall dürfte nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes eine Diskriminierung vorliegen, die zur Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers führt. Nach der nunmehr vorliegenden Rechtsprechung ist der Arbeitgeber bei den Auswahlkriterien und der Gewichtung der Auswahl seiner Mitarbeiter frei. Er ist im Gegensatz zum öffentlichen Arbeitgeber nicht gehalten, Arbeitsplätze nach Leistung zu vergeben. Aus diesem Grunde kann der Arbeitgeber auch weniger qualifizierte Bewerber bevorzugen, wenn diese seinem Anforderungsprofil mehr entsprechen. Im vom Landesarbeitsgericht Nürnberg zu entscheidenden Verfahren konnte der beklagte Arbeitgeber glaubhaft machen, dass er den Kläger nicht aufgrund seiner Behinderung, sondern aus anderen Gründen nicht ausgewählt hatte. 11

12 Der Kläger entsprach dem Anforderungsprofil des beklagten Arbeitgebers nicht vollumfänglich. Er war für die gesuchte Stelle überqualifiziert und bisher überwiegend im Servicebereich in leitender Funktion beschäftigt. Die gesuchte Tätigkeit als Mechaniker in der Werkstatt hatte er nur, wenn Not am Mann war, ausgeübt. Volker Serth 7. Aufnahme dienstlicher Beurteilungen in die Personalakte Verfahrensverstoß - Entfernungsanspruch des Arbeitnehmers Der Arbeitgeber darf die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Personalakte aufnehmen. Ein Entfernungsanspruch dienstlicher Beurteilungen des Arbeitnehmers besteht nur, wenn der Fehler im Beurteilungsverfahren das Beurteilungsergebnis beeinflussen kann. BAG, Urteil v AZR 865/07 Die mit einem Grad von 50 schwerbehinderte Klägerin ist seit 1974 bei der Beklagten Bundesrepublik beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach den Regelungen des Bundesangestelltentarifvertrages (heute: TVÖD). Eine weitere auf das Arbeitsverhältnis anzuwendende Richtlinie lautet wie folgt: Die Beurteilung ist dem Beamten so schnell wie möglich wenn nicht besondere Gründe vorliegen, nicht später als 6 Monate nach der Gremiumsbesprechung durch Aushändigung einer Ausfertigung gegen Unterschrift bekanntzugeben und mit ihm zu besprechen. Er kann auf die Besprechung schriftlich verzichten. Das gilt auch für eine nachträglich geänderte Beurteilung.... Die Gremiumsbesprechung fand spätestens am statt. Die Beurteilung der Klägerin wurde am von den Beurteilern, der überwiegend ortsabwesenden T und M unterschrieben. Sie endete mit der Gesamtbewertung Entspricht noch den Anforderungen. Die Beurteilung wurde der Klägerin am ausgehändigt. Die Klägerin begehrte mit ihrer Klage die Entfernung der Beurteilung vom aus der Personalakte. Nachdem das Arbeitsgericht dem Antrag auf Entfernung der Beurteilung aus der Personalakte stattgegeben hatte, hat das Landesarbeitsgericht den Antrag abgewiesen. Die Revision der Klägerin vor dem Bundesarbeitsgericht war erfolgreich. Das Bundesarbeitsgericht begründete seine Entscheidung wie folgt: Die fristgerechte Bekanntgabe und Besprechung der Beurteilung ist keine reine Formalität, sie dient vielmehr dem Schutz des Beurteilten vor Erinnerungslücken, damit dieser zu der Beurteilung Stellung nehmen und substantielle Einwände vorbringen kann. Auch die Möglichkeit, die Besprechung nachzuholen, kann daher diesen Mangel und seine möglichen Auswirkungen auf das Erinnerungsvermö- 12

13 gen nicht heilen. Das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an der Vollständigkeit und Kontinuität der Personalakten tritt dem Entfernungsanspruch des Arbeitnehmers gegenüber zurück. Im vorliegenden Fall bestätigte das Bundesarbeitsgericht den Anspruch der Klägerin auf Entfernung der nicht fristgerecht bekanntgegebenen Beurteilung aus der Personalakte. Ihre Beurteilung ist das Ergebnis eines fehlerhaften Verfahrens. Der Verfahrensfehler kann nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes aufgrund des weiten zeitlichen Abstandes zwischen Besprechung und Bekanntgabe der Beurteilung Auswirkungen auf das Beurteilungsergebnis haben. Die Ortsabwesenheit der Beurteilerin sowie die notwendige Ergänzung der Beurteilung rechtfertigen die Fristüberschreitung nicht. Dem Entfernungsanspruch steht es nicht entgegen, dass die Arbeitgeberin wegen der Fristüberschreitung und der daher möglichen Erinnerungslücken die Beurteilung nicht nachholen kann. Der Arbeitgeber darf Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer beurteilen und in die Personalakte aufnehmen. Aufgrund des ihm hierbei zukommenden Beurteilungsspielraums sind dienstliche Beurteilungen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar auf beachtliche Verfahrensfehler. Ein beachtlicher Verfahrensfehler und keine sanktionslose Verletzung einer bloßen Ordnungsvorschrift liegt vor, wenn sich die Missachtung der Verfahrensvorschrift auf das Beurteilungsergebnis auswirken kann. Dieser Verfahrensverstoß führt dann zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung sowie zu einem Entfernungsanspruch dieser aus der Personalakte des Arbeitnehmers. Ohne Entfernungsanspruch bestünde die Gefahr der Beeinträchtigung des Arbeitnehmers in seiner beruflichen Zukunft durch die formell fehlerhafte Beurteilung. Volker Serth 13

14 Für Rückfragen stehen wir Ihnen gern zur Verfügung! Praxisgruppe Arbeitsrecht Monika Birnbaum MM Fachanwältin für Arbeitsrecht Wirtschaftsmediatorin Kurfürstendamm 220 D Berlin Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) birnbaum@fps-law.de Dr. Alexandra Henkel MM Fachanwältin für Arbeitsrecht Wirtschaftsmediatorin Kurfürstendamm 220 D Berlin Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) henkel@fps-law.de Christine Heymann Fachanwältin für Urheber- und Medienrecht Königsallee 62 D Düsseldorf Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) heymann@fps-law.de Jürgen Kley Rechtsanwalt Königsallee 62 D Düsseldorf Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) kley@fps-law.de Dr. Reinhard Nacke Fachanwalt für Steuerrecht Königsallee 62 D Düsseldorf Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) nacke@fps-law.de Reinhard Meierrose Rechtsanwalt Königsallee 62 D Düsseldorf Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) meierrose@fps-law.de Volker Serth Fachanwalt für Arbeitsrecht Eschersheimer Landstraße D Frankfurt am Main Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) serth@fps-law.de Wolfgang Mautz Fachanwalt für Arbeitsrecht & Notar Eschersheimer Landstraße D Frankfurt am Main Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) mautz@fps-law.de 14

15 Amelie Bernardi Fachanwältin für Arbeitsrecht Eschersheimer Landstraße D Frankfurt am Main Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) bernardi@fps-law.de Dr. Hans-Peter Müller Rechtsanwalt Eschersheimer Landstraße D Frankfurt am Main Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) hpmueller@fps-law.de Anne Boudon Rechtsanwältin Eschersheimer Landstraße D Frankfurt am Main Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) boudon@fps-law.de 15

16 HINWEIS Der Newsletter kann die Rechtsentwicklungen und Urteile nur komprimiert wiedergeben. Für Missverständnisse und Informationslücken, die sich insbesondere auch daraus ergeben können, wenn die ungekürzte Entscheidung nicht eingesehen wird, können wir keine Haftung übernehmen. Wir bitten zu bedenken, dass letztlich immer der Einzelfall maßgebend und entscheidend ist. Unsere Informationen sollen helfen, Ihnen die tägliche Arbeit zu erleichtern. Die persönliche Beratung können sie jedoch nicht ersetzen. Wir stehen Ihnen natürlich jederzeit mit Rat und Tat zur Seite. Haben Sie Fragen zu unserem Newsletter, rufen Sie uns gerne an. IMPRESSUM FPS Rechtsanwälte & Notare Fritze Wicke Seelig Vertretungsberechtigt und verantwortlich für redaktionelle Gestaltung und Inhalte: Rechtsanwältin Monika Birnbaum, Um den Newsletter abzubestellen, senden Sie uns bitte eine oder informieren Sie Ihren Ansprechpartner in der Kanzlei. Rechtsanwälte Alle Rechtsanwälte der Sozietät FPS sind in der Bundesrepublik Deutschland als Rechtsanwälte zugelassen und gehören der Rechtsanwaltskammer des jeweiligen Standortes an: Berlin: Rechtsanwaltskammer (RAK) Berlin, Littenstraße 9, Berlin Düsseldorf: RAK Düsseldorf, Freiligrathstraße 25, Düsseldorf Frankfurt am Mai:: RAK Frankfurt a. M., Bockenheimer Anlage 36, Frankfurt a. M. - Hamburg: RAK Hamburg, Bleichenbrücke 9, Hamburg Die berufsrechtlichen Vorschriften BRAO (Bundesrechtsanwaltsordnung), BORA (Berufsordnung für Rechtsanwälte ), (Fachanwaltsordnung), RVG (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz), Berufsregeln der Rechtsanwälte der Europäischen Gemeinschaft (CCBE), Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (EuRAG) v (BGBl. I S. 182), Law Implementing the Directives of the European Community pertaining to the professional law regulating the legal profession können über die Website der Bundesrechtsanwaltskammer unter und der Rubrik "Informationspflichten gemäß 5 TMG" eingesehen werden. Notare Alle Rechtsanwälte, die zudem als Notar bezeichnet sind, sind in der Bundesrepublik Deutschland als Notar zugelassen und gehören der Notarkammer des jeweiligen Standorts an: Berlin: Notarkammer Berlin, Littenstr. 10, Berlin - Frankfurt am Main: Notarkammer Frankfurt am Main, Bockenheimer Anlage 36, Frankfurt - Die berufsrechtlichen Vorschriften Bundesnotarordnung, Beurkundungsgesetz, Richtlinien der Notarkammern, Dienstordnung für Notarinnen und Notare, Kostenordnung, Europäischer Kodex des notariellen Standesrechts können über die Website der Bundesnotarkammer unter und der Rubrik "Berufsrecht" eingesehen werden. Weitere Informationen zu FPS finden Sie unter