II 2009 Newsletter Arbeit und Personal

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1 II 2009 Newsletter Arbeit und Personal Informationen zum Arbeitsrecht Serviceline Arbeitsrecht bei FPS Berlin Monika Birnbaum MM Dr. Alexandra Henkel MM Düsseldorf Christine Heymann Jürgen Kley Dr. Reinhard Nacke Reinhard Meierrose Frankfurt am Main Volker Serth Wolfgang Mautz Amelie Bernardi Dr. Hans-Peter Müller Anne Boudon LL.M. Hamburg Ursel Kappelhoff

2 Übersicht Inhalt Seite 1. Mitbestimmung des Betriebsrates bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern (BAG, Beschluss vom , 1 ABR 35/08) Gleichbehandlung Die Notwendigkeit der richtigen Gruppenbildung (BAG, Urteil vom , Pressemitteilung 78/09) Zuordnung von Betrieben durch Tarifvertrag (BAG, Beschluss vom , 7 ABR 27/08) 5 4. Betriebliche Übung Ablösende Betriebsvereinbarung (BAG, Urteil vom , 10 AZR 483/08) Dreiwöchige Klagefrist nach 4 Satz 1 KSchG auch bei Schwangerschaft (BAG, Urteil vom , 2 AZR 286/07) 9 6. Nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindung in Sozialplänen keine Altersdiskriminierung (BAG, Urteil vom , 1 AZR 198/08) Treuwidrige Berufung auf Unwirksamkeit der Eigenkündigung nach streitigem- Betriebsübergang (BAG, Urteil vom , 2 AZR 894/07) Abmahnung wegen Minderleistung Entfernung aus Personalakte (BAG, Urteil vom , 2 AZR 675/07) Praxisgruppe Arbeitsrecht Serviceline Arbeitsrecht bei FPS Hinweis

3 1. Mitbestimmung des Betriebsrates bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern Verstoß gegen das Gleichstellungsgebot nach 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. AÜG Equal-Pay begründet kein Widerspruchsrecht des Betriebsrates gegen eine Einstellung von Leiharbeitnehmern. BAG, Beschluss v ABR 35/08 (Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen TaBV 142/07 In diesem Fall begehrte der Arbeitgeber die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Einstellung einer Leiharbeitnehmerin. Der tarifgebundene Arbeitgeber wollte eine Leiharbeitnehmerin einstellen und teilte dem Betriebsrat mit, dass sich Gehalt und Gehaltsgruppe der einzustellenden Leiharbeitnehmerin nach den tariflichen Bedingungen des Verleihers richteten. Diese waren deutlich schlechter als die Bedingungen des Tarifvertrages, der für den Arbeitgeber galt. Der Betriebsrat lehnte die Einstellung der Arbeitnehmerin mit folgender Begründung ab: Da die Leiharbeitnehmerin durch die Einstellung nach den tariflichen Bedingungen des Verleihers benachteiligt werde, verstoße die Übernahme der Leiharbeitnehmerin gegen ein Gesetz oder eine tarifliche Bestimmung. Das Arbeitsgericht ersetzte die fehlende Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin. Sowohl das Landesarbeitsgericht als auch das Bundesarbeitsgericht bestätigten das erstinstanzliche Urteil. Das Bundesarbeitsgericht erklärte, dass ein Verstoß gegen tarifliche Inhaltsnormen im Sinne von 4 Abs. 1 Satz 1 TVG, welche die Vergütung regeln, nicht vorläge und somit der Einstellung nichts entgegenstünde. Das Bundesarbeitsgericht bestätigte damit seine Rechtssprechung (BAG , - 1 ABR 81/06- RN 29). Der Betriebsrat könne die Zustimmung zu einer Einstellung nicht allein deshalb verweigern, weil eine untertarifliche Bezahlung vorgesehen sei. Das BAG erklärte darüber hinaus, dass selbst wenn ein Verstoß gegen das im 9 Nr. 2, 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG normierte Gleichstellungsgebot (Equal-Pay-Gebot) vorliegen würde, dies nicht eine Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates rechtfertigen könne. Während das BAG in einer älteren Entscheidung vom (1 ABR 61/03) dies noch offen gelassen hatte, führte das BAG nunmehr aus, dass die Gesamtkonzeption des AÜG es nicht gebiete, im Falle eines Verstoßes gegen das Gleichstellungsgebot bereits die Übernahme des Leiharbeitnehmers in dem Betrieb des Entleihers als solche zu unterbinden. Vielmehr widerspräche es gerade dem Sinn und Zweck des AÜG, wenn die Einstellung in einem solchen Fall gänzlich unterbliebe; denn erst durch die Übernahme in den Entleiherbetrieb ergibt sich für den Leiharbeitnehmer die Möglichkeit, die bei Verletzung des Gleichstellungsgebots bestehenden Ansprüche nach 10, Satz 4 AÜG oder gar im Fall einer späteren Rücknahme oder des Widerrufs der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gem. 1 AÜG die Fiktion des Zustandekommens eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nach 10 Abs. 1 Satz 1, zweiter Halbsatz AÜG geltend zu machen. Gerade wenn die Einstellung des Leiharbeitnehmers gänzlich unterbliebe, könne der Leiharbeitnehmer seine Position nicht verbessern, vielmehr würden seine schützenswerten Interessen unterlaufen. Das BAG begründete hiermit auch das Fehlen eines Zustimmungsverweigerungsrechtes nach 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG, denn die Einstellung als solche sei für den betroffenen Arbeitnehmer keine Benachteiligung im Sinne dieser Vorschrift, selbst wenn seine Arbeitsbedingungen schlechter seien als die der bereits beschäftigen Arbeitnehmer. Sinn und Zweck des Zustimmungsverweigerungsgrundes nach 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG sei es, den betroffenen Arbeitnehmer vor Benachteiligungen zu schützen. Dieses Ziel würde nicht erreicht, wenn die Einstellung als solche unterbliebe. 3

4 Der Arbeitnehmer stünde dann schlechter da als ohne die Einstellung, die es ihm erlaubt, einen Anspruch nach dem Equal-Pay-Prinzip zu realisieren. Fazit: Das BAG hat mit der vorliegenden Entscheidung nochmals geklärt, dass im Einstellungsverfahren keine Inhaltskontrolle der Arbeitsverträge vorgenommen wird, sondern nur zu prüfen ist, ob die Einstellung selbst gegen Rechtsnormen verstößt. Auch wenn der Betriebsrat mit einem Hinweis auf den Verstoß gegen den Equal-Pay-Grundsatz keine Einstellung verhindern kann, sollten Arbeitgeber, soweit keine tarifvertragliche Regelungen zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher vorliegen, dennoch bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern diesen Grundsatz einhalten. Eine Verletzung des Equal-Pay-Grundsatzes kann eine Unwirksamkeit der Vereinbarung zwischen Leiharbeitnehmer und Zeitarbeitgeber ( 9 Nr. 2 AÜG) und den Entzug der erforderlichen behördlichen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung ( 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG) nach sich ziehen und hätte die weitere unliebsame Folge für den Entleiher, dass mit ihm unmittelbar ein Arbeitsverhältnis zum Leiharbeitnehmer entstünde ( 10 Abs. 1 AÜG). Monika Birnbaum MM birnbaum@fps-law.de 2. Gleichbehandlung Die Notwendigkeit der richtigen Gruppenbildung Sonderzahlungen nur an Mitarbeiter, die zuvor einen Gehaltsverzicht erklärt haben, können zulässig sein, wenn eine richtige Gruppenbildung erfolgt. BAG, Urteil vom bislang nur als Pressemitteilung Nr. 78/09 (Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom , 4 Sa 172/07) Ein Arbeitgeber hatte seinen ca. 360 Arbeitnehmern im Rahmen eines Standortsicherungskonzeptes Änderungen der Arbeitsbedingungen vorgeschlagen. Der Arbeitgeber schlug insbesondere eine unbezahlte Erhöhung der Wochenarbeitszeit von 35 auf 40 Stunden und den Entfall von Freischichten vor. Nahezu alle Arbeitnehmer nahmen dieses Angebot an. Mit einem Schreiben aus Dezember 2005 teilte der Arbeitgeber mit, dass die Arbeitnehmer, mit denen er Änderungsverträge abgeschlossen hatte, eine einmalige Sonderzahlung in Höhe von 300,00 brutto erhalten würden. Voraussetzung für die Sonderzahlung sei, dass sie sich am in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befänden. Ein Arbeitnehmer, der sich nicht auf das Änderungsangebot eingelassen und infolgedessen keine Sonderzahlung erhalten hatte, verklagte daraufhin den Arbeitgeber. Der Kläger vertrat die Auffassung, dass ihm diese Sonderzahlung aus Gleichbehandlungsgrundsätzen zustünde und seine Herausnahme aus der Sonderzahlung diesen Grundsatz sowie auch das sogenannte Maßregelungsverbot des 612 a BGB verletze. Der Kläger blieb in den ersten zwei Instanzen erfolglos. Das Bundesarbeitsgericht verurteilte den Beklagten jedoch zur Zahlung der Sonderzahlung. 4

5 Das BAG erklärte, dass grundsätzlich ein Arbeitgeber bei Sonderzahlungen diese an unterschiedliche Arbeitsbedingungen knüpfen könne. Grundsätzlich sei es also zulässig, nur solchen Arbeitnehmern eine Sonderzahlung zu gewähren, die sich auf einen Änderungsvertrag eingelassen und eine unbezahlte Erhöhung der Wochenarbeitszeit und den Entfall von Freischichten eingelassen haben. Im vorliegenden Fall habe der Arbeitgeber die Sonderzahlung jedoch nicht nur an diesen Zweck geknüpft, sondern darüber hinaus auch noch an die Voraussetzung, dass sich die begünstigten Arbeitnehmer zum in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befinden. Damit habe er gleichzeitig auch vergangene und zukünftige Betriebstreue mit der Sonderzahlung honorieren wollen. Durch diese Verknüpfung habe die Sonderzahlung ihren alleinigen Charakter als Belohnung für die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen verloren, weshalb die Herausnahme des Klägers aus der Sonderzahlung nicht rechtens sei. Fazit: Es verstößt nicht gegen das Maßregelungsverbot des 612 a BGB, wenn nur solche Arbeitnehmer eine Sonderzahlung erhalten, die sich auf verschlechterte Arbeitsbedingungen einlassen und die Arbeitnehmer, die dieser Verschlechterung nicht zugestimmt haben, diese Sonderzahlung nicht erhalten. Will man solche Sonderzahlungen gewähren, muss allerdings der Zweck der Sonderzahlung ausdrücklich nur die Kompensation für die vom Arbeitnehmer erlittenen Nachteile darstellen. Arbeitgeber sollen deshalb nicht weitere Bedingungen an solch eine Sonderzahlung knüpfen. Monika Birnbaum MM birnbaum@fps-law.de 3. Zuordnung von Betrieben durch Tarifvertrag Ein Tarifvertrag, der gemäß 3 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG eine von der gesetzlichen Regel abweichende Zusammenfassung von Betrieben regelt, muss nicht gemeinsam durch alle im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften abgeschlossen werden und zwar auch dann nicht, wenn mehrere für das Unternehmen tarifzuständige Gewerkschaften den Abschluss eines solchen Tarifvertrages reklamieren. BAG, Beschluss vom ABR 27/08 bislang nur als Pressemitteilung Nr. 77/09 Dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom lag folgender Sachverhalt zu Grunde: In einem Einzelhandelsunternehmen, das bundesweit mehrere Filialen im Lebensmitteleinzelhandel hat, gab es für die Betriebsratswahl 2002 einen Tarifvertrag mit der Gewerkschaft ver.di gemäß 3 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, mit dem die Bildung eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrates vereinbart wurde. Damit konnte dann obwohl auch einzelne Filialen als betriebsratsfähige Betriebe im Sinne des BetrVG galten - ein einziger, für das gesamte Unternehmen zuständiger Betriebsrat gewählt werden. Die Geltungsdauer dieses Tarifvertrages war auf eine Amtsperiode des Betriebsrates gemäß 13 BetrVG beschränkt, eine Nachwirkung war ausgeschlossen. 5

6 Für die turnusgemäße nächste Betriebsratswahl 2006 forderte ver.di den Arbeitgeber erneut auf, in Verhandlungen über einen neuen Tarifvertrag nach 3 BetrVG einzutreten. Der Arbeitgeber stand zu diesem Zeitpunkt aber bereits in Verhandlungen mit einer anderen, ebenfalls im Unternehmen vertretenen Gewerkschaft, der Gewerkschaft DHV. Mit dieser schloss der Arbeitgeber dann einen Tarifvertrag nach 3 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ab, der bis auf die Geltungsdauer inhaltlich dem ursprünglich mit ver.di abgeschlossenen Tarifvertrag aus dem Jahr 2002 entsprach. Auf der Grundlage dieses erneuten Tarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV wurde dann im Jahr 2006 wiederum ein unternehmenseinheitlicher Betriebsrat gewählt. Auf Anfechtung der Betriebsratswahl durch die Gewerkschaft ver.di haben die beiden ersten Instanzen, das Arbeitsgericht Bayreuth und das LAG Nürnberg, die Betriebsratswahl mit der Begründung für anfechtbar und im Ergebnis für unwirksam erklärt, dass ein Tarifvertrag gemäß 3 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG nur unter Einbeziehung aller die Zuständigkeit beanspruchenden Gewerkschaften einheitlich wirksam abgeschlossen werden könne, wenn es mehrere tarifzuständige Gewerkschaften gäbe, die den Abschluss eines solchen Tarifvertrages reklamieren würden. Das BAG hat nun den beiden ersten Instanzen widersprochen und festgestellt, dass ein Tarifvertrag gemäß 3 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG nicht gemeinsam durch alle im Unternehmen vertretenden Gewerkschaften erfolgen muss. Somit war eine Beteiligung von ver.di nicht erforderlich. Das BAG stellte jedoch fest, dass der Zuordnungstarifvertrag möglicherweise aus anderen Gründen unwirksam sei und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht Nürnberg zurück. Mit dieser Entscheidung des BAG steht fest, dass die Gestaltungsbefugnisse in 3 BetrVG flexibel eingesetzt werden können. Insbesondere für Unternehmen mit vielen kleineren Betrieben kann es im Einzelfall Sinn machen, abweichend von der betriebsverfassungsrechtlichen Regel gemäß 1 BetrVG - dass in Betrieben mit i. d. R. mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, Betriebsräte gewählt werden - mehrere Betriebe zusammenzufassen, etwa nach Regionen, oder gar einen unternehmenseinheitlichen Betriebsrat zu bilden. 3 Abs. 1 BetrVG sieht auch darüber hinaus noch mehrere Abweichungsmöglichkeiten, wie z.b. Spartenbetriebsräte oder einen Betriebsrat für einen Gemeinsamen Betrieb zweier Unternehmen, vor: Durch Tarifvertrag können bestimmt werden: 1. Für Unternehmen mit mehreren Betrieben a) die Bildung eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats oder b) die Zusammenfassung von Betrieben, wenn dies die Bildung von Betriebsräten erleichtert oder einer sachgerechten Wahrnehmung der Interessen der Arbeitnehmer dient; 2. für Unternehmen und Konzerne, soweit sie nach produkt- oder projektbezogenen Geschäftsbereichen (Sparten) organisiert sind und die Leitung der Sparte auch Entscheidungen in beteiligungspflichtigen Angelegenheiten trifft, die Bildung von Betriebsräten in den Sparten (Spartenbetriebsräte), wenn dies der sachgerechten Wahrnehmung der Aufgaben des Betriebsrates dient; 6

7 3. andere Arbeitnehmervertretungsstrukturen, soweit dies insbesondere auf Grund der Betriebs-, Unternehmens- oder Konzernorganisation oder auf Grund anderer Formen der Zusammenarbeit von Unternehmen einer wirksamen und zweckmäßigen Interessenvertretung der Arbeitnehmer dient; 4. zusätzliche betriebsverfassungsrechtliche Gremien (Arbeitsgemeinschaften), die der unternehmensübergreifenden Zusammenarbeit von Arbeitnehmervertretungen dienen; 5. zusätzliche betriebsverfassungsrechtliche Vertretungen der Arbeitnehmer, die die Zusammenarbeit zwischen Betriebsrat und Arbeitnehmern erleichtern. Gemäß 3 Abs. 2 BetrVG können die Fälle Nummer 1, 2, 4 oder 5 auch durch Betriebsvereinbarung getroffen werden, wenn es keine tarifliche Regelung gibt und auch kein anderer Tarifvertrag gilt. Die auf Grund eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung nach Abs. 1 Nr. 1 bis 3 gebildeten betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheiten gelten dann gemäß 3 Abs. 5 Satz 1 BetrVG als Betriebe im Sinne des Gesetzes. Fazit: Unternehmen/Arbeitgeber sollten sich je nach Einzelfall überlegen, ob nicht mehrere betriebsverfassungsrechtliche Betriebe gemäß 3 BetrVG zu größeren Einheiten im Sinne des BetrVG zusammengefasst werden. Die Entscheidung des BAG hat jedenfalls noch einmal die flexible Wahrnehmung dieser Regelungen des BetrVG deutlich gemacht. Dr. Alexandra Henkel MM henkel@fps-law.de 4. Betriebliche Übung Ablösende Betriebsvereinbarung Will ein Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern eine Sonderzahlung unter dem Vorbehalt einer ablösenden Betriebsvereinbarung gewähren, muss dieser Vorbehalt ebenso wie ein Widerrufsoder Freiwilligkeitsvorbehalt dem Transparenzgebot des 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügen. BAG Urteil v AZR 483/08 - (Vorinstanz: LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom Sa 330/07) Die Parteien stritten über eine Jahressonderzuwendung (Weihnachtsgeld) für das Jahr 2006 in rechnerisch unstreitiger Höhe. Die Beklagte stellt Fleisch- und Wurstwaren her. Der Kläger ist bei ihr und ihrer Vorgängerin seit 1969 als Angestellter beschäftigt. Die Beklagte zahlte über einen Zeitraum von 10 Jahren dem Kläger und allen anderen Mitarbeitern jeweils mit der Vergütung für den Monat November ein Weihnachtsgeld in Höhe eines gleichbleibenden Prozentsatzes der Bruttomonatsvergütung. Auch im Jahr 2005 wurde diese Weihnachtsgratifikation an die Mitarbeiter ausgezahlt. 7

8 Am 21. November 2006 schloss die Beklagte mit ihrem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung mit dem Inhalt, dass aufgrund der eingeschränkten Funktionsfähigkeit einer Produktionsanlage für das Kalenderjahr 2006 keine weitere Jahressonderzuwendung (Weihnachtsgeld) gezahlt werde und diese Vereinbarung sich auf das Jahr 2006 beschränke. Der Kläger und sämtliche andere Mitarbeiter erhielten daraufhin im Jahr 2006 kein Weihnachtsgeld. Der Kläger begehrte nun mit seiner Klage das Weihnachtsgeld von der Beklagten für das Jahr Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Arbeitsgerichts. Die Beklagte war der Auffassung, dass ein Anspruch des Klägers auf Weihnachtsgeld durch die unstreitig entstandene betriebliche Übung für das Jahr 2006 durch die Betriebsvereinbarung vom 21. November 2006 aufgehoben worden sei. Dem folgte das BAG in seiner Entscheidung jedoch nicht. Das BAG führte aus, dass das LAG zutreffend erkannt habe, dass dem Kläger aus betrieblicher Übung Weihnachtsgeld für das Jahr 2006 zustehe. Nach Auffassung des BAG sei der Anspruch des Klägers auf Weihnachtsgeld für das Jahr 2006 nicht durch die Betriebsvereinbarung vom 21. November 2006 aufgehoben worden. Bei einem Anspruch auf Weihnachtsgeld handele es sich nicht um einen Anspruch auf eine Sozialleistung, sondern um einen Vergütungsanspruch. Es gelte entsprechend 4 Abs. 3 TVG das Günstigkeitsprinzip. Gegenüber den Regelungen einer Betriebsvereinbarung haben günstigere einzelvertragliche Vergütungsansprüche, wie solche über Sonderzahlungen, Vorrang. Ein im Arbeitsvertrag vereinbarter Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Gratifikation, könne nur durch Kündigung oder vertragliche Abrede unter Vorbehalt gestellt, verschlechtert oder beseitigt werden. Durch die betriebliche Übung ist vorliegend ein quasi vertraglicher Anspruch des Klägers auf die Sonderzahlung entstanden. Daher kann auch dieser Anspruch nur durch eine Kündigung oder eine entsprechende Vereinbarung beseitigt werden. Das BAG führt dazu weiter aus, dass ein durch betriebliche Übung begründeter Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ebenso wie ein im Arbeitsvertrag vereinbarter Entgeltanspruch des Arbeitnehmers ohne entsprechende Abrede der Arbeitsvertragspartei auch nicht grundsätzlich durch eine Betriebsvereinbarung modifiziert werden könne. Wenn der Arbeitgeber verhindern möchte, dass im Verhältnis zu einer Betriebsvereinbarung das Günstigkeitsprinzip eingreift, dann dürfe er Sonderzahlungen nicht jahrelang ohne jeden Vorbehalt leisten. Nach der Auffassung des BAG sei sowohl eine mündliche als auch eine durch betriebliche Übung begründete Vertragsbedingung eine Allgemeine Geschäftsbedingung, wenn der Arbeitgeber diese für eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen verwende. Diese Vertragsbedingung muss daher unter dem Gesichtspunkt der unangemessenen Benachteiligung gem. 307 Abs. 1 Satz 2 BGB einer Prüfung unterzogen werden. Insbesondere müsse eine solche vertragliche Vereinbarung dem Transparenzgebot genügen. In der Rechtsprechung des BAG ist anerkannt, dass ein Widerrufsvorbehalt, der das Recht des Arbeitgebers begründen soll, versprochene Leistungen einseitig zu ändern, dem Transparenzgebot des 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügen muss. Die Voraussetzungen und der Umfang der vorbehaltenen Änderung müsse so konkret formuliert sein, dass der Arbeitnehmer erkennen könne, was ggf. auf ihn zukommt. Dies gelte ebenso für einen Freiwilligkeitsvorbehalt bei Sonderzahlungen, der einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf künftige Leistungen ausschließen soll. 8

9 Bringe der Arbeitgeber nicht hinreichend klar und verständlich zum Ausdruck, dass er die Sonderzahlung durch eine Betriebsvereinbarung abändern können möchte, könne ein durchschnittlicher, verständiger Arbeitnehmer dies nicht erkennen. Hinzu komme, dass gem. 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein können. Aufgrund dieser Regelungssperre seien die Betriebsparteien regelmäßig daran gehindert, Betriebsvereinbarungen über Weihnachtsgeld oder andere Sonderzahlungen abzuschließen. Fazit: Diese Entscheidung verdeutlicht erneut, wie essentiell es für den Arbeitgeber sein kann, Sonderzahlungen nur unter Vorbehalt zu gewähren, damit sich aus der ansonsten entstehenden betrieblichen Übung kein Rechtsanspruch der Arbeitnehmer auf die gewährte Leistung für die Zukunft ergeben kann. Nachdem das BAG in der Vergangenheit bereits die Möglichkeit einer gegenläufigen Betrieblichen Übung (dreimalige Nichtgewährung bspw. einer Sonderzahlung führt dazu, dass auch künftig keine Zahlung mehr gewährt werden muss) verneint hat, kann einem Arbeitgeber auch nicht mit dem Mittel der Betriebsvereinbarung der Weg aus der betrieblichen Übung bereitet werden. Um dem Transparenzgebot des 307 Abs. 1 Satz 2 BGB Genüge zu tun, ist dem Arbeitgeber dringend angeraten, den ausdrücklichen Vorbehalt der Sonderzahlung sowie den Hinweis darauf, dass sich aus der Gewährung kein Rechtsanspruch für die Zukunft ergibt, in eine arbeitsvertragliche Regelung aufzunehmen. Linda von Hoegen vonhoegen@fps-law.de 5. Dreiwöchige Klagefrist nach 4 Satz 1 KSchG auch bei Schwangerschaft Eine schwangere Arbeitnehmerin, die gekündigt wird, muss grundsätzlich die dreiwöchige Klagefrist nach 4 Satz 1 KSchG einhalten, und zwar auch dann, wenn die Kündigung ohne vorherige behördliche Zustimmung erfolgt. Die Ausnahmeregelung nach 4 Satz 4 KSchG, wonach die Klagefrist erst mit Bekanntgabe der behördlichen Entscheidung zu laufen beginnt, gilt nur, wenn die Schwangerschaft dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung bekannt war. BAG, Urteil v AZR 286/07 Die Klägerin wurde am ordentlich aus betriebsbedingten Gründen gekündigt. Nach Ausspruch der Kündigung, nämlich am , teilte sie dem Arbeitgeber erstmals mit, dass sie seit dem Frühjahr schwanger sei. Erst am , also nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist gemäß 4 Satz 1 KSchG, reichte sie Klage gegen die Kündigung ein. Sie machte geltend, dass die Klagefrist nach 4 Satz 4 KSchG erst zu laufen beginne, wenn die Behörde ihre Zustimmung zur Kündigung bekannt gegeben habe. Die Klage der Arbeitnehmerin war erfolglos. 9

10 Das BAG führt zur Begründung aus: Die Kündigung gilt nach 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, weil die Klage nicht innerhalb der 3-Wochen-Frist des 4 Satz 1 KSchG erhoben wurde. Zwar bedurfte die Kündigung an sich der vorherigen Zustimmung der Behörde, da die Klägerin zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung schwanger war. Dies hatte sie dem Arbeitgeber auch rechtzeitig, nämlich innerhalb von zwei Wochen ab Zugang der Kündigung mitgeteilt, wie dies das Gesetz in 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG vorsieht. Den Unwirksamkeitsgrund hätte die Klägerin aber innerhalb der 3-Wochen-Frist des 4 Satz 1 KSchG geltend machen müssen. 4 Satz 4 KSchG findet hier keine Anwendung. Bedarf die Kündigung der vorherigen Zustimmung einer Behörde, so läuft die Klagefrist zwar an sich erst ab der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde. Der Arbeitgeber kannte aber den Sonderkündigungsschutz der Klägerin bei Ausspruch der Kündigung nicht. Erhält der Arbeitgeber erst nach Ausspruch der Kündigung Kenntnis von der Schwangerschaft, ist 4 Satz 4 KSchG nicht anwendbar. Fazit: Ist dem Arbeitgeber die Schwangerschaft nicht bekannt und kündigt er entsprechend ohne vorherige Einholung der Zustimmung der Behörde, kann der Arbeitnehmer sich nicht auf die verlängerte Klagefrist berufen. Diese Grundsätze gelten auch für schwerbehinderte Arbeitnehmer. Dennoch gibt es zwischen dem Sonderkündigungsschutz Schwangerer und dem Sonderkündigungsschutz von Schwerbehinderten einen maßgeblichen Unterschied: Ist dem Arbeitgeber die Schwangerschaft oder die Schwerbehinderung nicht bekannt und kündigt er daher ohne Beteiligung der zuständigen Behörde, hat die Schwangere nach dem Gesetz ( 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG) grundsätzlich zwei Wochen ab Erhalt der Kündigung Zeit, um den Arbeitgeber auf die Schwangerschaft hinzuweisen, es sei denn, die Arbeitnehmerin hat die Frist unverschuldet versäumt und holt die Mitteilung unverzüglich nach. Der schwerbehinderte Arbeitnehmer darf sich dagegen drei Wochen Zeit lassen, um auf die Schwerbehinderung hinzuweisen. Die 3-Wochen-Frist ist nicht gesetzlich geregelt, sondern beruht auf einer Entscheidung des BAG (Urteil v , 2 AZR 539/05). Die Versäumung dieser 2- oder auch 3-wöchige Mitteilungsfrist hat zur Folge, dass der Sonderkündigungsschutz nicht mehr zu berücksichtigen ist. Ursel Kappelhoff kappelhoff@fps-law.de 10

11 6. Nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungen in Sozialplänen keine Altersdiskriminierung Richtet sich in einem Sozialplan die Höhe der Abfindung nach der Betriebszugehörigkeit, ist dies kein Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Differenziert der Sozialplan nach dem Lebensalter, liegt auch darin kein Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung, wenn die Regelung darauf abhebt, dass die Arbeitnehmer die gesetzliche Rente in Anspruch nehmen können. BAG, Urteil v AZR 198/08 In einem Sozialplan richtete sich die Abfindung für die bis zu 59-jährige Mitarbeiter nach der Formel Faktor 1,4 x volle Beschäftigungsjahre x Bruttomonatseinkommen. Mitarbeiter ab Vollendung des 60. Lebensjahres erhielten stattdessen für jeden bis zum 63. Lebensjahr fehlenden Monat eine Abfindung von EUR 1.700,00 zuzüglich eines Sockelbetrags von EUR ,00. Stichtag für die Berechnung des Alters und der Betriebszugehörigkeit war der Der klagende Arbeitnehmer und der beklagte Arbeitgeber gingen übereinstimmend davon aus, dass der im August 1946 geborene Kläger nach dem Wortlaut des Sozialplans nicht unter die Regelung für die bis zu 59-Jährigen fiel, sondern nur die Abfindung für ältere Arbeitnehmer beanspruchen konnte. Die Beklagte zahlte nur die Abfindung nach der Formel für Arbeitnehmer, die das 60. Lebensjahr vollendet hatten. Der Kläger machte geltend, diese Sozialplanregelung verstoße gegen das Verbot der Altersdiskriminierung, weshalb er die Abfindung für die bis zu 59-Jährigen beanspruchte. Nachdem der Arbeitnehmer in beiden Vorinstanzen unterlegen war, gab das BAG seiner Zahlungsklage statt. Der Kläger fällt nach der Stichtagsregelung unter die bis zu 59-Jährigen: Da er im August 1946 geboren ist, hatte er am das 60. Lebensjahr noch nicht vollendet. Die Sozialplanregelung, wonach sich die Abfindung mit zunehmender Betriebszugehörigkeit erhöht, verstößt jedoch nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Das Ansteigen einer Abfindung mit zunehmender Betriebszugehörigkeit führe zwar regelmäßig zu einer mittelbaren Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer gemäß 3 Abs. 2 AGG. 10 Satz 3 Nr. 6 AGG gestattet jedoch ausdrücklich eine Berechnungsformel, die an die Betriebszugehörigkeit anknüpft. 10 Satz 3 Nr. 6 AGG ist auch europarechtskonform. Der Sozialplan ist auch insgesamt wirksam. Zwar knüpft die Regelung, nach der über 59 Jahre alte Beschäftigte eine geringere Abfindung erhalten, an das Alter an und bedeutet daher eine unmittelbare Ungleichbehandlung wegen des Lebensalters. Auch diese Gruppenbildung ist jedoch durch 10 Satz 3 Nr. 6 AGG gedeckt. Ebenso ist der auf die Vollendung des 60. Lebensjahres festgelegte Stichtag sachgerecht. So waren am über 59 Jahre alte Arbeitnehmer nach dem Bezug von Arbeitslosengeld I ohne zeitliche Lücke rentenberechtigt. Fazit: Nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelungen in Sozialplänen sind grundsätzlich mit dem AGG vereinbar.es ist auch mit 10 Satz 3 Nr. 6 AGG vereinbar, in einer Sozialplanregelung darauf abzuheben, dass Arbeitnehmer ab einem bestimmten Lebensalter die gesetzliche Rente in Anspruch nehmen können. Dem steht nicht entgegen, dass die Rente gekürzt ist oder erst nach dem zwischenzeitlichen Bezug von Arbeitslosengeld in Anspruch genommen werden kann. 11

12 Zulässig ist es auch, solche Arbeitnehmer, die im unmittelbaren Anschluss an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf eine (vorgezogene) Altersrente haben, von Sozialplanleistungen ganz auszuschließen. Entsteht jedoch eine zeitliche Lücke zwischen dem Arbeitslosengeld I und dem frühest möglichen Rentenbeginn und sieht der Sozialplan hierfür keinen Ausgleich vor, ist dies nicht mehr von 10 Satz 3 Nr. 6 AGG gedeckt. Offen bleibt, ob linear mit dem Alter ansteigende Abfindungsregelungen noch wirksam sind. Dies ist vor dem Hintergrund des AGG zu bezweifeln. So muss nachgewiesen werden können, dass für die Gruppe eines bestimmten Alters schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt bestehen, was bei linearen Steigerungen kaum möglich sein dürfte. Ursel Kappelhoff kappelhoff@fps-law.de 7. Treuwidrige Berufung auf Unwirksamkeit der Eigenkündigung nach streitigem Betriebsübergang Die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer schriftlich erklärten fristlosen Eigenkündigung durch den Arbeitnehmer ist regelmäßig treuwidrig. BAG, Urteil vom AZR 894/07 (Vorinstanz: LAG Nürnberg, Urteil vom Sa 294/06) Das BAG musste über einen Fall entscheiden, bei dem der Kläger die Beklagte als Betriebserwerberin auf Zahlung von Vergütungsforderungen in Anspruch nahm, die er für die Monate August 2002 bis Mai 2003 gegen seine frühere Arbeitgeberin erworben hat. Die frühere Arbeitgeberin hatte das Gehalt des Klägers für diesen Zeitraum trotz mehrfacher Mahnung nur zum Teil bezahlt. Aus diesem Grund kündigte der Kläger sein Arbeitsverhältnis schriftlich am Am nahm die Beklagte als Betriebserwerberin ihre Geschäftstätigkeit auf und schloss eine Vereinbarung mit dem Kläger als Vermittler und freier Berater. Der Kläger meint, dass das zwischen ihm und seinem früheren Arbeitgeber geschlossene Arbeitsverhältnis spätestens am auf Grund eines Betriebsübergangs nach 613a BGB auf die Beklagte übergegangen sei. Sie hafte deshalb für die gegenüber der früheren Arbeitgeberin entstandenen Vergütungsansprüche. Seine Eigenkündigung sei unwirksam, weil ein wichtiger Grund i.s.d. 626 Abs.1 BGB fehle und die Zwei-Wochen-Frist des 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten sei. Die Vorinstanz, das LAG Nürnberg, gab dem Arbeitgeber Recht. Auch vor dem BAG hatte die Klage keinen Erfolg. Ob die vom Kläger ausgesprochene Kündigung unwirksam ist, also kein wichtiger Grund i.s.v. 626 Abs. 1 BGB vorliegt und die Zwei-Wochen-Frist des 626 Abs. 2 BGB nicht gegeben ist, konnte dahinstehen. Ebenso war nicht entscheidend, ob der Betrieb der früheren Arbeitgeberin auf die Beklagte i.s.d. 613a BGB übergegangen war. 12

13 Jedenfalls verstößt der Kläger gegen den aus 242 BGB folgenden Grundsatz des Verbots des widersprüchlichen Verhaltens (so genannte venire contra factum proprium ), wenn er geltend macht, seine eigene außerordentliche Kündigung vom habe das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Ein Verhalten wird dann als rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn sich der Anspruchsteller mit der Geltendmachung einer Forderung (hier: Geltendmachung von Vergütungsforderungen) in Widerspruch zu seinem vorausgegangenen Verhalten (hier: seiner Eigenkündigung) setzt, durch das er beim Anspruchsgegner ein schutzwürdiges Vertrauen erweckt hat oder anderweitige Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Wann Letzteres der Fall ist, ist nach Meinung des BAG unter Berücksichtigung des Einzelfalls zu entscheiden. Dabei ist besonders zu berücksichtigen, ob der Kündigungserklärung eine erkennbar ernsthafte und endgültige Lösungsabsicht zu Grunde lag. Jedenfalls spricht eine wie vorliegend unter Beachtung der erforderlichen Schriftform nach 623 BGB ohne jedes Drängen des Arbeitgebers abgegebene Kündigungserklärung regelmäßig für eine ernsthafte und endgültige Lösungsabsicht. Die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer schriftlich erklärten Eigenkündigung - wie sie vorliegend erfolgte - ist daher regelmäßig treuwidrig. Zu berücksichtigen ist auch der Sinn des 626 Abs.1 BGB. Wenn das Gesetz die Wirksamkeit der außerordentlichen und fristlosen Kündigung an das Vorliegen eines wichtigen Grundes anknüpft, so geschieht das nicht, um dem Kündigenden die Möglichkeit zu eröffnen, seine einmal bekundete Lösungsabsicht rückgängig machen zu können. Vielmehr soll gerade im Gegenteil der Vertragspartner vor einem ihn plötzlich treffenden unberechtigten Vertragsbruch geschützt werden. Fazit: Die Entscheidung des BAG macht deutlich, dass der Arbeitnehmer keine Forderungen geltend machen kann, wenn diese Geltendmachung im Widerspruch zu einem vorausgegangenen Verhalten steht. Volker Serth serth@fps-law.de 8. Abmahnung wegen Minderleistung Entfernung aus Personalakte Eine Abmahnung wegen quantitativer Minderleistung ist unwirksam, wenn der Arbeitnehmer darin nicht zur Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit aufgefordert wird. BAG, Urteil vom AZR 675/07 (Vorinstanz: LAG Saarland, Urteil vom Sa 51/07) Das BAG musste über einen Fall entscheiden, bei dem der Arbeitnehmer die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte verlangte. Der Kläger war als Agenturleiter im Bereich einer Vertriebsdirektion tätig. Die Beklagte beurteilte die Leistung ihrer Produkte in so genannten Nettowerteinheiten (NWE). Diese NWE ergaben sich aus Zahl und Werthaltigkeit der vermittelten Produkte in einem bestimmten Zeitraum. 13

14 In einem Schreiben der Beklagten erteilte diese dem Kläger eine Abmahnung. Begründet wurde diese Abmahnung damit, dass der Kläger mit seiner erbrachten Leistung in Höhe von 962 NWE den Durchschnittswert der erbrachten Leistung eines Vertriebsdirektors in Höhe von 2474,92 NWE deutlich unterschritten habe. Er habe damit gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Gleichzeitig wurde er aufgefordert, künftig seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen in vollem Umfang gerecht zu werden und mindestens durchschnittliche und bestandsfeste Produktionsergebnisse zu erzielen. Abmahnungsschreiben ähnlichen Inhalts gingen auch anderen Agenturleitern mit unterdurchschnittlichen Ergebnissen zu. 27 von 45 Agenturen haben den Durchschnitt unterschritten. Der Agenturleiter mit dem geringsten Erfolg erzielte 329 NWE, während der höchste Wert 6200 NWE betrug. Die Vorinstanz, das LAG Saarland, gab dem Arbeitnehmer Recht. Auch vor dem BAG hatte die Klage Erfolg. Das BAG führt aus, dass eine Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen ist, wenn sie statt eines konkret bezeichneten Fehlverhaltens nur pauschale Vorwürfe enthält. Bei der quantitativen Minderleistung besteht die Besonderheit, dass für den Arbeitgeber oft nur schwer ersichtlich ist, worauf die Minderleistung tatsächlich beruht. Der Arbeitgeber muss sich daher in der Abmahnung auf die Arbeitsergebnisse und deren erhebliches Zurückbleiben hinter den Leistungen vergleichbarer Arbeitnehmer beziehen. Dies muss er mit der Rüge verbinden, dass aus seiner Sicht der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit pflichtwidrig nicht ausschöpft. Die Beklagte forderte den Kläger auf, durchschnittliche Produktionsergebnisse zu erzielen. Der Arbeitnehmer ist aber nicht verpflichtet, bestimmte Arbeitserfolge zu erzielen. Die Aufforderung in einer Abmahnung kann daher nicht dahingehen, bestimmte Erfolge zu erzielen, sondern muss darauf abzielen, die persönliche Leistungsfähigkeit auszuschöpfen. Desweiteren ist die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen, weil der von der Beklagten zugrunde gelegte Durchschnittswert für die Beantwortung der Frage, ob der Kläger seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft, nicht geeignet ist. Jeder Arbeitnehmer, der sich am Durchschnitt messen lassen soll, muss in etwa die gleiche Chance haben, durchschnittliche Erfolge zu erzielen. Dagegen, dass dies hier der Fall war, spricht bereits das außergewöhnlich weite Auseinanderklaffen des Höchstwertes und des niedrigsten Wertes. Der Höchstwert betrug das 19-fache des niedrigsten Wertes. Dass der Mittelwert zwischen diesen Größen eine sinnvolle Aussage über das Leistungsverhalten erlaubt, liegt umso ferner, als rund 60% der Agenturen den Durchschnittswert unterschritten haben. Auch haben die Agenturleiter bedingt durch den Standort der Agenturen und durch andere Kriterien, die nichts mit der Leistungsfähigkeit des Agenturleiters zu tun haben, ungleiche Chancen hinsichtlich der Vertragsabschlüsse. Fazit: Abmahnungen des Low-performers bleiben schwierig. Volker Serth 14

15 Für Rückfragen stehen wir Ihnen gern zur Verfügung! Praxisgruppe Arbeitsrecht Monika Birnbaum MM Fachanwältin für Arbeitsrecht Wirtschaftsmediatorin Kurfürstendamm 220 D Berlin Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) birnbaum@fps-law.de Dr. Alexandra Henkel MM Fachanwältin für Arbeitsrecht Wirtschaftsmediatorin Kurfürstendamm 220 D Berlin Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) henkel@fps-law.de Christine Heymann Fachanwältin für Urheber- und Medienrecht Königsallee 62 D Düsseldorf Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) heymann@fps-law.de Jürgen Kley Rechtsanwalt Königsallee 62 D Düsseldorf Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) kley@fps-law.de Dr. Reinhard Nacke Fachanwalt für Steuerrecht Königsallee 62 D Düsseldorf Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) nacke@fps-law.de Reinhard Meierrose Rechtsanwalt Königsallee 62 D Düsseldorf Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) meierrose@fps-law.de Volker Serth Fachanwalt für Arbeitsrecht Eschersheimer Landstraße D Frankfurt am Main Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) serth@fps-law.de Wolfgang Mautz Fachanwalt für Arbeitsrecht & Notar Eschersheimer Landstraße D Frankfurt am Main Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) mautz@fps-law.de 15

16 Amelie Bernardi Fachanwältin für Arbeitsrecht Eschersheimer Landstraße D Frankfurt am Main Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) bernardi@fps-law.de Dr. Hans-Peter Müller Rechtsanwalt Eschersheimer Landstraße D Frankfurt am Main Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) hpmueller@fps-law.de Anne Boudon Rechtsanwältin Eschersheimer Landstraße D Frankfurt am Main Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) boudon@fps-law.de 16

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