1. KÜNDIGUNG WEGEN ILLOYALITÄT? 2. VERTRAGLICHES WETTBEWERBSVERBOT UNTERSAGT NUR VERGLEICHBARE AUFGABEN BEIM POTENZIELLEN MITBEWERBER

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1 NEWSLETTER II 2017 ARBEIT UND PERSONAL 1. KÜNDIGUNG WEGEN ILLOYALITÄT? 2. VERTRAGLICHES WETTBEWERBSVERBOT UNTERSAGT NUR VERGLEICHBARE AUFGABEN BEIM POTENZIELLEN MITBEWERBER 3. IN DER VERGANGENHEIT DURCHGEFÜHRTES BEM ERSETZT AKTUELL ERFORDERLICHES BEM NICHT 4. UMKLEIDEZEITEN UND EINWEISUNGSZEITEN ALS ARBEITSZEIT? 5. NOCH GEWUSST? - DAS WICHTIGSTE ZU VERFALLFRISTEN

2 1. KÜNDIGUNG WEGEN ILLOYALITÄT? Das BAG entschied zuletzt in zwei Fällen, bei denen es um den Vorwurf der Illoyalität ging. Sie betrafen den Aufruf zur Abwahl eines Vereinsvorstandes durch die Geschäftsführerin des Vereins sowie eine Strafanzeige gegen Unbekannt wegen Straftatvorwurfs gegen den Arbeitgeber. BAG, Urteil vom 1. Juni AZR 720/15 und AZR 42/16 Im ersten Fall hatte die Geschäftsführerin eines Vereins nach Differenzen mit dem Vorstand die Vereinsmitglieder dazu aufgerufen, eine außerordentliche Mitgliederversammlung mit dem Ziel der Abwahl der Vereinsspitze zu fordern. Nach Auffassung des BAG kann eine so zielgerichtete Abwahl des Vereinsvorsitzenden eine fristlose Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Das illoyale Verhalten habe wegen der intriganten Weise eine solche Qualität, dass dadurch die für eine weitere Zusammenarbeit erforderliche Vertrauensbasis zerstört und der Betriebsfriede erheblich gestört werde. Die Sache wurde dann nur noch zur Klärung, ob die Zwei-Wochen-Frist des 626 Abs. 2 BGB eingehalten wurde, an das LAG zurück verwiesen. Im zweiten Fall hatte die juristische Lehrbeauftragte einer Fachhochschule eine Strafanzeige gegen Unbekannt erstattet. Hintergrund der Anzeige war, dass die Lehrbeauftragte die Evaluation der Lehrveranstaltungen inklusive Weiterleitung der Ergebnisse wegen der aus ihrer Sicht nicht ordnungsgemäßen Bestellung eines Evaluationsbeauftragten für datenschutzrechtlich unzulässig hielt. Auch hier sah das BAG die Kündigung, die dann erfolgte, als wirksam an. Der Arbeitnehmerin sei erhebliches illoyales Verhalten vorzuwerfen. Denn die Pflicht zur Loyalität und Diskretion erfordere, dass ein Arbeitnehmer, soweit zumutbar, Hinweise auf strafbares Verhalten in erster Linie gegenüber Vorgesetzten oder anderen zuständigen Stellen oder Einrichtungen erörtert. Erst wenn dies vergeblich oder nicht zumutbar ist oder ein überwiegendes öffentliches Interesse an einer Offenlegung der Informationen vorliegt, darf der Mitarbeiter eine Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft erstatten. Im vorliegenden Fall wertete das BAG die Strafanzeige als leichtfertig und unangemessen. Hier habe die Mitarbeiterin als Juristin erkennen können und müssen, dass ihr Strafvorwurf haltlos war, weil kein vorsätzlicher Verstoß gegen gesetzliche Datenschutzbestimmungen vorliegt, da eine Schädigungsabsicht i.s.d. 44 Abs. 1 BDSG abwegig war. Eine innerbetriebliche Klärung sei zumutbar gewesen. Eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung sei wegen dieser Pflichtverletzung nicht mehr zu erwarten. PRAXISTIPP: Allein der pauschale und unkonkrete Vorwurf der Illoyalität als solches, ohne näheren Sachverhalt, reicht nicht für eine Kündigung. Aber je nachdem, was der Mitarbeiter im Einzelfall konkret gemacht hat und welcher Qualität dies hat, kann sogar eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein. Dr. Alexandra Henkel, MM

3 2. VERTRAGLICHES WETTBEWERBSVERBOT UNTERSAGT NUR VERGLEICHBARE AUFGABEN BEIM POTENZIELLEN MITBEWERBER Eine der arbeitsvertraglichen Treuepflicht zuwiderlaufende Konkurrenztätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber liegt nur vor, wenn die bisherige Tätigkeit für den alten Arbeitgeber und die neue Tätigkeit für den neuen Arbeitgeber vergleichbar sind. Demgegenüber kommt es nicht darauf an, ob alter und neuer Arbeitgeber generell in einem Teilgebiet ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit irgendwo miteinander konkurrieren. LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 19. April SaGa 7/16 Ein privater Schulträger betrieb sowohl ein Gymnasium als auch mehrere Berufsschulen. Eine bei ihm ausschließlich für Lehrtätigkeit am Gymnasium angestellte Lehrerin kündigte ihr Arbeitsverhältnis mitten im Schuljahr, obwohl der Arbeitsvertrag eine Beendigung nur zum Ende jedes Schulhalbjahres vorsah, und trat eine neue Arbeitsstelle bei der Berufsschule eines anderen Trägers an. Ihr alter Arbeitgeber wollte dies als Konkurrenztätigkeit während des rechtlich noch laufenden alten Arbeitsverhältnisses im Wege der Einstweiligen Verfügung untersagen lassen, scheiterte jedoch in beiden Instanzen. Zwar ging das LAG davon aus, dass die Lehrerin das Arbeitsverhältnis nicht rechtmäßig zum gewünschten Zeitpunkt beendet hatte und damit zum Zeitpunkt des Antritts der neuen Stelle eigentlich noch an den alten Arbeitgeber gebunden war. Ein Verfügungsanspruch auf Unterlassung der anderen Tätigkeit bestehe jedoch nur, soweit mit der anderen Tätigkeit berechtigte Interessen des Altarbeitgebers konkret gefährdet oder verletzt werden. Und das sei nur der Fall, soweit die Arbeitnehmerin mit der neuen Tätigkeit in unmittelbare Konkurrenz zu ihrer bisherigen konkreten Arbeitsaufgabe trete. (Natürlich verletzt die Arbeitnehmerin auch ihre Arbeitspflicht gegenüber dem Altarbeitgeber, aber deren aktive Erfüllung erreicht man im (Unterlassungs-) Verfügungswege ohnehin nicht.) Im vorliegenden Fall seien die bisherige Tätigkeit als Gymnasiallehrerin und die neue Tätigkeit als Berufsschullehrerin nicht konkurrierend. Dass der Altarbeitgeber außerdem auch Berufsschulen betrieb und mit diesen mit dem Neuarbeitgeber in Konkurrenz stand, ist insoweit unerheblich. Für die Frage des vertraglichen Wettbewerbsverbots kommt es nur darauf an, für welchen Wirtschaftszweig des Altarbeitgebers die Arbeitnehmerin konkret tätig war. PRAXISTIPP: Das ungeschriebene vertragliche Wettbewerbsverbot ist bei näherer Betrachtung vergleichsweise eng und schützt nur vor einer gleichartigen Tätigkeit im bisherigen konkreten Aufgabengebiet. Wer mehr will, sollte dies konkret vertraglich regeln und am besten auch mit einer (angemessenen) Vertragsstrafe belegen. Christine Libor, Düsseldorf

4 3. IN DER VERGANGENHEIT DURCHGEFÜHRTES BEM ERSETZT AKTUELL ERFORDERLICHES BEM NICHT Zur Frage, welche kündigungsrechtlichen Folgen es hat, wenn der Arbeitgeber es unterlässt, vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bem) anzubieten - und zwar vor dem Hintergrund, dass der Arbeitnehmer ein solches etwa eineinhalb Jahre zuvor abgelehnt hatte, danach jedoch erneut die Voraussetzungen für die Durchführung eines bem eingetreten sind. LAG Düsseldorf, Urteil vom Sa 356/16 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung. Die Klägerin ist für die Beklagte als Flugbegleiterin tätig. Ab 2011 war die Klägerin jährlich mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig krank. Die Beklagte bot der Klägerin mit Schreiben vom und ein bem an. Die Klägerin stimmte der Durchführung des bem nicht zu. Mit Schreiben vom kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis. Das LAG hat zugunsten der Klägerin entschieden, dass die Kündigung unwirksam ist. Zwar führe nicht schon das bloße Unterlassen eines bem die Unwirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung herbei. Die Durchführung sei keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung und sei auch kein milderes Mittel. Mit Hilfe des bem sollen aber gerade alternative Beschäftigungsmöglichkeiten zur leidensgerechten Anpassung des Arbeitsplatzes als mildere Mittel erkannt und entwickelt werden. Unterlasse der Arbeitgeber die Durchführung eines bem, obwohl die Voraussetzungen ( 84 Abs. 2 SGB IX) vorlagen, treffe ihn eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast. Er muss beweisen, dass das unterlassene bem unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte bringen können. Die Beklagte ist ihrer Pflicht zur Durchführung eines bem nicht nachgekommen, obwohl die Voraussetzungen (länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig innerhalb eines Jahres) gegeben waren. Die Pflicht entfiel auch nicht, weil die Klägerin im Oktober 2013 und März 2014 das bem abgelehnt hatte. Durch die Ablehnung sei keine Fiktion dahingehend entstanden, dass zu diesem Zeitpunkt eine leidensgerechte Beschäftigung nicht in Betracht gekommen sei. Vielmehr sei ein bem im Zeitablauf wiederholt durchzuführen oder jedenfalls anzubieten, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erneut erfüllt werden. PRAXISTIPP: Sobald die gesetzlichen Voraussetzungen des 84 Abs. 2 SGB IX (erneut) vorliegen, hat der Arbeitgeber ein bem durchführen oder anzubieten. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer die Teilnahme an einem bem zu einem früheren Zeitpunkt abgelehnt hat. Vor dem Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung ist daher stets zu prüfen, ob (erneut) ein bem anzubieten ist. Dr. Marco Wenderoth, Frankfurt am Main

5 4. UMKLEIDEZEITEN UND EINWEISUNGSZEITEN ALS ARBEITSZEIT? Gericht schätzt Umkleidezeiten gerichtsbekannter Bekleidungsstücke ArbG Köln, Urteil vom Ca 6361/16 Nicht alles, was ein Arbeitnehmer als Arbeitszeit empfindet, ist auch Arbeitszeit. Umgekehrt gilt das aber auch. In diesem Fall musste ein Arbeitnehmer dezente Kleidung, bestehend aus Hemd, Hose, Krawatte und Weste in gedeckten Farben mit lediglich kleinem Logo tragen. Der Arbeitnehmer gab an, er brauche dafür 20 Minuten arbeitstäglich, man müsse, wie in der Pflege, hierfür die dort ermittelten Zeiten ansetzen. Außerdem habe er weitere Arbeitszeit dadurch, dass er auf dem Weg zur Arbeit beim Einsatzleiter anrufen und sich nach dem genauen täglichen Einsatzort auf dem Betriebsgelände erkundigen müsse. Das Gericht hat unter Hinweis auf BAG ABR76/13 erklärt, dass Umkleidezeiten zur vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung (gehören), wenn das Umkleiden einem fremden Bedürfnis dient und nicht zugleich ein eigenes Bedürfnis erfüllt. Das Ankleiden mit vorgeschriebener Dienstkleidung ist lediglich fremdnützig und damit Arbeitszeit, wenn sie zu Hause angelegt und auf dem Weg zur Arbeitsstätte getragen werden kann und besonders auffällig ist. Besonders auffällig ist aber Arbeitskleidung aber schon dann, wenn die Arbeitnehmer im öffentlichen Raum aufgrund der Ausgestaltung ihrer Kleidungsstücke als Angehörige ihres Arbeitgebers ohne weiteres erkannt werden können. Hierfür ist ohne Bedeutung, ob die Dienstkleidung in dezenten oder auffälligen Farben gehalten ist. Die Möglichkeit einer Zuordnung zu einem bestimmten Arbeitgeber besteht auch bei einer unauffälligen Farbgestaltung der Dienstkleidung, wenn auf dieser ein Emblem oder Schriftzüge angebracht sind, die aufgrund ihrer Bekanntheit in der Öffentlichkeit mit einem bestimmten Rechtsträger oder einer Unternehmensgruppe in Verbindung gebracht werden. Hierfür kommt es - unabhängig von der Größe der Schriftzüge oder Logos - nur auf deren Erkennbarkeit an. Das Gericht bejahte deshalb im vorliegenden Fall die Umkleidezeit als Arbeitszeit. Es fand es allerdings besorgniserregend, dass der Kläger dafür die angegebenen 20 Minuten brauchte, denn aufgrund der eigenen richterlichen Erfahrung könne man von nur 2,5 Minuten für das Anziehen (inklusive Binden der Krawatte) und von ca. 1,5 Minuten für das Ausziehen ausgehen. Hingegen verneinte es die Arbeitszeit für das Abfragen des konkreten Einsatzes, denn dies könne auf dem Weg zur Arbeit erledigt werden und die Wegezeit sei keine Arbeitszeit, ein gesonderter Aufwand also nicht erforderlich. PRAXISTIPP: Arbeitgeber sollten sich gut überlegen, ob Dienstkleidung tatsächlich ein festes Logo und besondere Erkennbarkeit benötigt und diese den Aufwand, die Umkleidezeit vergüten zu müssen, rechtfertigt. Monika Birnbaum, MM, Berlin

6 5. Noch gewusst? Was Sie als Arbeitgeber in Bezug auf Verfallsfristen beachten sollten Verfallsfristen im Arbeitsverhältnis bieten im Hinblick auf die sog. Befriedung erhebliche Vorteile. Mit Verfallsfristen, die zum Beispiel in Arbeits- oder Tarifverträgen im Rahmen von Verfalls- oder Ausschlussklauseln vereinbart werden, kann im Arbeitsverhältnis erreicht werden, dass nach Ablauf dieser Fristen Forderungen nicht mehr geltend gemacht werden können. So kann ein Arbeitnehmer z.b. nicht zusätzliche Vergütung für Überstunden aus lange zurückliegenden Zeiträumen nachträglich geltend machen. In Tarifverträgen darf eine solche Ausschlussklausel den Verfall von Forderungen frühestens nach Ablauf einer Frist von zwei Monaten vorsehen. In Arbeitsverträgen muss die Frist mindestens drei Monate betragen. Ferner muss die Verfallsklausel auf den Fälligkeitszeitpunkt der Forderung abstellen, also vorsehen, dass die Ansprüche z.b. innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Fälligkeit spätestens geltend gemacht werden müssen. Bei Schadensersatzansprüchen sollte statt auf den Zeitpunkt der Fälligkeit auf den Zeitpunkt der Kenntnis von dem Anspruch abgestellt werden. Aufgrund einer zum in Kraft getretenen Neuregelung ist Arbeitgebern dringend zu empfehlen, ihre Ausschlussklauseln in Musterarbeitsverträgen anzupassen. Seit dem darf bei der Verwendung sogenannter Musterarbeitsverträge (also solcher Verträge, die mehrfach für den Abschluss von Arbeitsverhältnissen verwendet werden sollen) nicht mehr wie bisher üblich - gefordert werden, dass die Ansprüche in Schriftform geltend gemacht werden müssen. Nunmehr muss statt der Formulierung Schriftform das Wort Textform gewählt werden. Außerdem sollte aufgrund des Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom , Az. 5 AZR 703/15 vorsorglich in die Ausschlussklausel aufgenommen werden, dass Ansprüche auf den Mindestlohn hiervon nicht umfasst werden. Praktisch wichtig ist ein Fristenmanagement bei der Verwendung von Ausschlussklauseln in Arbeits- oder Tarifverträgen. Denn hat der Arbeitgeber zum Beispiel versehentlich dem Arbeitnehmer zu viel vergütet, gelten auch für den Arbeitgeber Verfallsfristen. Eine nur einseitige Verfallsfrist zugunsten des Arbeitgebers wäre unwirksam. Lesen Sie in der nächsten Ausgabe: Die Vor- und Nachteile von ein- und zweistufigen Verfallsklauseln und was Sie beim Fristenmanagement beachten sollten, wenn Sie Verfallsklauseln verwenden. Amelie Bernardi, Frankfurt

7 ANSPRECHPARTNER TELEFON BERLIN Monika Birnbaum MM Wirtschaftsmediatorin, Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. Alexandra Henkel MM Wirtschaftsmediatorin, Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. Heike Alps Rechtsanwältin Christoph Cors Rechtsanwalt DÜSSELDORF Christine Libor Fachanwältin für Urheber- und Medienrecht Tobias Törnig Rechtsanwalt libor@fps-law.de toernig@fps-law.de FRANKFURT AM MAIN Volker Serth Fachanwalt für Arbeitsrecht Amelie Bernardi Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. Marco Wenderoth Fachanwalt für Arbeitsrecht Benjamin Onnis Rechtsanwalt Dr. Hans-Peter Müller Rechtsanwalt serth@fps-law.de bernardi@fps-law.de wenderoth@fps-law.de onnis@fps-law.de hpmueller@fps-law.de

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