Newsletter Arbeit und Personal

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1 Newsletter Arbeit und Personal II 2013 Ihre Ansprechpartner bei FPS Berlin Monika Birnbaum MM Dr. Alexandra Henkel MM Katharina Strauss Tim-Bastian Ditscher Düsseldorf Christine Libor Tobias Törnig Reinhard Meierrose Linda von Hoegen Frankfurt am Main Volker Serth Wolfgang Mautz Amelie Bernardi Susanne Boller Dr. Marco Wenderoth Dr. Hans-Peter Müller

2 1. Fristlose Kündigung wegen unerlaubter Konkurrenztätigkeit Ein Arbeitnehmer, der seinem Arbeitgeber unerlaubt Konkurrenz macht, riskiert eine außerordentliche fristlose Kündigung. Hess. LAG, Urteil vom Az. 16 Sa 593/12 Der klagende Arbeitnehmer war seit August 2000 in dem Abflussrohrsanierungsbetrieb des Beklagten als Rohrleitungsmonteur beschäftigt. Im August 2007 war der Kläger zunächst im Rahmen eines Auftrags seines Arbeitgebers zu einer Kundin gefahren, um dort Abflussrohre zu überprüfen. Einige Tage später kehrte der Kläger zu der Kundin zurück und erneuerte die Abflussrohre, um den bei seinem ersten Besuch festgestellten Schaden zu beheben. Für seine Arbeiten verlangte der Kläger 900 EUR in bar von der Kundin, die diese an den Kläger zahlte. Eine Quittung hierüber wurde nicht ausgestellt, der Kläger behielt die 900 EUR für sich. Der Vorfall fiel erst rund vier Jahre später im Juli 2011 auf, als die Kundin beim Arbeitgeber Nachbesserung an den von dem Kläger in 2007 mangelhaft ausgeführten Arbeiten verlangte. Der Arbeitgeber kündigte dem Kläger daraufhin fristlos. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hielt die fristlose Kündigung für unwirksam, das hessische Landesarbeitsgericht änderte die Entscheidung der Vorinstanz ab. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten massiv verletzt. Im Geschäftsbereich, in dem der Arbeitgeber tätig ist, ist es dem Arbeitnehmer nicht erlaubt, Dienste und Leistungen anzubieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr nachteiliger Beeinflussung durch die eigenen Arbeitnehmer offen stehen. Die dem Arbeitnehmer im Juli 2011 ausgesprochene fristlose Kündigung war deshalb nach Ansicht des hessischen Landesarbeitsgerichts wirksam und beendete das Arbeitsverhältnis mit deren Zugang. Die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers lag zwar bereits vier Jahre zurück. Der Arbeitgeber hatte aber erst durch das Nachbesserungsverlangen der Kundin hiervon Kenntnis erlangt und innerhalb der Zwei-Wochen-Frist gekündigt. Unerlaubte Konkurrenztätigkeit stellt ein pflichtwidriges Verhalten des Arbeitnehmers dar. Sie kann den Vertrauensbereich des Arbeitsverhältnisses berühren und eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Im Rahmen der bei einer verhaltensbedingten Kündigung stets durchzuführenden Interessenabwägung ist allerdings zu prüfen, ob aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung und unter Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters und gegebenenfalls von Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber nicht doch zuzumuten ist. Linda von Hoegen, Düsseldorf 2

3 2. Haftungsprivileg gilt auch für arbeitnehmerähnliche Selbständige Ein Handwerker, der wie ein Arbeitnehmer in den Betrieb eingebunden ist und mit dessen Gefahrenquellen in Berührung kommt, haftet ebenso wie ein Arbeitnehmer nur beschränkt. Hess. LAG, Urteil vom , Az. 13 Sa 857/12 nicht rechtskräftig Das Hessische Landesarbeitsgericht hatte den Fall eines selbständigen Schlossers zu entscheiden, der seit vielen Jahren praktisch ausschließlich und weisungsunterworfen für ein Milchwerk arbeitete. Bei Schweißarbeiten an einem Trockenturm mit Milchpulver entstanden Funken und glühende Metalltropfen, die 17 Tonnen Milchpulver explosionsartig entzündeten. Es entstand ein Schaden von rund ,00 EUR, den zunächst eine Versicherung deckte. Diese verlangte nun von dem Schlosser Regress in Höhe von ,00 EUR. Während des Arbeitsgericht die Klage noch vollständig abgewiesen hatte, verurteilte das LAG den Schlosser zu einer Schadensersatzzahlung in Höhe von ,00 EUR. Das LAG wendete auf den selbständigen Schlosser die Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung an, weil der Schlosser praktisch wie ein Arbeitnehmer in den Betrieb eingebunden war und mit seinen Gefahrenquellen in Kontakt kam. Im ersten Schritt wertete das Gericht den Fehler des Schlossers als grob fahrlässig und kam deswegen grundsätzlich zur vollen Haftung. Allerdings sei nach der Rechtsprechung des BAG bei Arbeitnehmern auch diese Haftung unter Berücksichtigung der persönlichen Situation und der Umstände des Einzelfalls ggf. zu beschränken. Die Haftung solle den Arbeitnehmer nicht in den Ruin treiben. Das Hessische LAG wandte diese Grundsätze auch für den arbeitnehmerähnlichen Selbständigen an und begrenzte dessen Haftung auf ,00 EUR, was drei Monatsverdiensten entsprach. Da diese Ausweitung der Haftungsprivilegierung auf arbeitnehmerähnliche Selbständige bislang nicht höchstgerichtlich geklärt ist, wurde die Revision zugelassen. Die Beschäftigung von arbeitnehmerähnlichen Selbständigen bzw. Scheinselbständigen war schon immer unter sozialversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten kritisch. Nun kommt (jedenfalls nach Auffassung des Hess. LAG, die BAG-Entscheidung bleibt abzuwarten) für diese Personengruppe das Haftungsprivileg hinzu. Wenn Sie im Bereich gefahrgeneigter Tätigkeiten Selbständige beschäftigen, die zu dieser Gruppe gehören könnten, sollten Sie daher Ihre Versicherungsverträge besonders sorgfältig sichten. Nach der vorgenannten Rechtsprechung können Sie die Haftungsrisiken nur sehr bedingt auf den von Ihnen beschäftigten Selbständigen abwälzen. Da dessen Versicherung nur eintritt, soweit er selbst haftet, kommt es auf die Reichweite Ihrer eigenen Versicherung an. Christine Libor, Düsseldorf 3

4 3. Außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsersatzmitgliedes Der besondere Kündigungsschutz gemäß 15 Abs. 1 S. 1 KSchG i.v.m. 103 Abs. 1 BetrVG gilt für Ersatzmitglieder, wenn sie im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung gemäß 130 Abs. 1 BGB ein verhindertes ordentliches Betriebsratsmitglied vertreten. BAG, Urteil vom AZR 955/11 Der Kläger war seit dem Jahr 1987 im Betrieb der Beklagten beschäftigt. Er war das erste Ersatzmitglied der Alternativen Liste H, deren ordentliches Mitglied in dem bei der Beklagten gebildeten Betriebsrat H war. Im Laufe des Arbeitsverhältnisses wurde der Kläger mehrmals wegen Verstoßes gegen das von der Beklagten aus Sicherheitsgründen aufgestellte Rauchverbot abgemahnt. Der Kläger verstieß am erneut gegen das Rauchverbot. Am nahm er an einer Betriebsratssitzung als Ersatzmitglied für den an diesem Tag verhinderten H teil. Die Beklagte hörte am den Betriebsrat zur außerordentlichen Kündigung des Klägers an. Nachdem dieser keine Stellungnahme abgegeben hatte, warf die Beklagte das Kündigungsschreiben am Nachmittag desselben Tages in den Briefkasten des Klägers. Der Kläger behauptete, er habe von der Kündigung erst am Kenntnis erlangt. Am hatte H arbeitsfrei, ab dem hatte er Urlaub. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage und vertrat die Ansicht, ihm stünde der Sonderkündigungsschutz aus 15 Abs. 1 S. 1 KSchG i.v.m. 103 BetrVG zu. Das BAG hielt die Kündigung für wirksam. Es stellte zunächst fest, dass für die Frage, ob Sonderkündigungsschutz nach 15 Abs. 1 S. 1 KSchG i.v.m. 103 Abs. 1 BetrVG besteht, grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung i.s.v. 130 BGB abzustellen ist. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, welcher vorliegend entweder am oder am gewesen sei, habe kein Sonderkündigungsschutz des Klägers bestanden. Der Kläger sei nämlich im Zeitraum zwischen dem und dem nicht als Ersatzmitglied in den Betriebsrat eingerückt, da das Betriebsratsmitglied H in dieser Zeit nicht i.s.v. 25 Abs. 1 S. 2 BetrVG zeitweilig verhindert gewesen sei. H sei am im Betrieb gewesen. Am habe H zwar arbeitsfrei gehabt, dies stelle aber keine zeitweilige Verhinderung dar. Einem Betriebsratsmitglied sei die Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben außerhalb der persönlichen Arbeitszeit nämlich nicht grundsätzlich unzumutbar. Etwas anderes gelte im Falle des bewilligten Erholungsurlaubs. Das Betriebsratsmitglied H sei aber bei Zugang der Kündigung nicht im Urlaub gewesen. Nach Ansicht des BAG unterlag der Kläger daher nur dem nachwirkenden Kündigungsschutz gemäß 15 Abs. 1 S. 2 KSchG. Dagegen hätte die Beklagte aber nicht verstoßen, da sie zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen sei. Der Kläger habe durch seinen bewussten Verstoß gegen das Rauchverbot die Sicherheit des Betriebes gefährdet und damit seine Nebenpflichten erheblich verletzt. Einer weiteren Abmahnung habe es nicht bedurft, da der Kläger zuvor mehrmals wirksam einschlägig abgemahnt worden sei. Vor der Kündigung eines Arbeitnehmers, der Betriebsratsersatzmitglied ist, ist zu prüfen, ob er besonderen Kündigungsschutz gemäß 15 Abs. 1 S. 1 KSchG hat, weil er als Ersatzmitglied in den Betriebsrat eingerückt ist. Der Zugang der Kündigung hat zu einem Zeitpunkt erfolgen, in dem das vertretene Betriebsratsmitglied für Betriebsratsaufgaben zur Verfügung steht. Dr. Marco Wenderoth, Frankfurt am Main 4

5 4. Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für einen Interessenausgleich mit einer Namensliste Der Gesamtbetriebsrat ist für den Abschluss eines Interessenausgleichs zuständig, wenn auf der Grundlage eines unternehmenseinheitlichen Konzeptes eine Betriebsänderung durchgeführt wird, die mehrere Betriebe betrifft. BAG, Urteil vom AZR 386/11 Der Kläger war bei der Beklagten, einer Bank, als angehender Filialleiter beschäftigt. Die Beklagte unterhielt in mehreren deutschen Städten Bankfilialen, in denen es Betriebsräte gab. Diese bildeten einen Gesamtbetriebsrat. Insgesamt beschäftigte die Beklagte 90 Arbeitnehmer, davon zwischen 30 und 50 Arbeitnehmer in der Filiale des Klägers. Die Beklagte beschloss, ihre Organisation zu ändern und in mehreren Filialen Arbeitnehmer zu entlassen. In der Filiale des Klägers kündigte die Beklagte neun Arbeitsverhältnisse einschließlich das des Klägers. Sie schloss mit dem Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich mit einer Namensliste ab, auf der sich der Name des Klägers befand. Das BAG wies die Klage ab und vertrat die Auffassung, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt gewesen. Es gelte insoweit die Vermutungswirkung nach 1 Abs. 5 S. 1 KSchG, dessen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt seien: Es läge eine Betriebsänderung i.s.v. 111 BetrVG durch Personalabbau vor, da die Schwellenwerte des 17 Abs. 1 KSchG im Betrieb des Klägers erreicht worden seien. Der Gesamtbetriebsrat sei auch gemäß 50 BetrVG für den Abschluss des Interessenausgleiches zuständig gewesen. Die Betriebsänderung beruhe nämlich auf einem unternehmenseinheitlichen Konzept, das mehrere Betriebe betreffe. Eine betriebsübergreifende Regelung sei daher nicht nur zweckmäßig, sondern zwingend erforderlich gewesen. Da die Namensliste Teil des Interessenausgleiches sei, sei der Gesamtbetriebsrat bereits aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit auch für deren Abschluss zuständig gewesen. Das BAG führte weiter aus, die Namensliste verliere auch nicht ihre nach 1 Abs. 5 S. 1 KSchG vorgeschriebene Vermutungswirkung, weil in ihr möglicherweise auch Arbeitnehmer von Betrieben benannt seien, in denen keine Betriebsänderung stattgefunden habe. Weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck des 1 Abs. 5 S. 1 KSchG ergebe sich, dass in einem solchen Fall die Namensliste insgesamt keine Rechtswirkung mehr entfalte. Ein solcher Umstand führt laut BAG lediglich dazu, dass die in 1 Abs. 5 S. 1, 2 KSchG vorgesehenen Rechtsfolgen für die diesen Betrieben zugehörigen Arbeitnehmer nicht gelten. Beschließt ein Arbeitgeber eine Betriebsänderung, die eine betriebsübergreifende Regelung zwingend erforderlich macht, so ist für den Abschluss eines Interessenausgleichs sowie die Vereinbarung einer Namensliste der Gesamtbetriebsrat zuständig. Damit die Vermutungswirkung des 1 Abs. 5 S. 1 KSchG bezüglich der auf Grund der Betriebsänderung erfolgten Kündigungen greift, müssen die in der Namensliste bezeichneten Arbeitnehmer allerdings von der Betriebsänderung betroffen sein. Dr. Marco Wenderoth, Frankfurt am Main 5

6 5. Im Zweifel betriebsübliche Arbeitszeit Ist in einem Arbeitsvertrag die Dauer der Arbeitszeit nicht ausdrücklich geregelt, gilt auch bei außertariflichen Angestellten die betriebsübliche Arbeitszeit als vereinbart. BAG, Urteil vom AZR 325/12 Das BAG hatte den Fall einer außertariflich bezahlten Angestellten zu beurteilen, in deren Arbeitsvertrag bezüglich der Arbeitszeit keine konkrete Wochenstundenzahl geregelt ist, sondern lediglich festgehalten ist, dass die Arbeitnehmerin verpflichtet sei, auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit tätig zu werden. Die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit betrug bei der Arbeitgeberin 38 Stunden pro Woche. Nachdem sich im Herbst 2010 bis zu 700 Minusstunden bei der Arbeitnehmerin angesammelt hatten, forderte die Arbeitgeberseite die Mitarbeiterin auf, die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden einzuhalten. Die Mitarbeiterin kam dem nicht nach, woraufhin die Arbeitgeberin die Gehälter anteilig für die auch nach Aufforderung nicht vollständig geleistete Arbeitszeit in den Monaten Dezember 2010 und Januar 2011 nicht auszahlte. Die Mitarbeiterin klagte diese nicht gezahlte anteilige Vergütung ein und argumentierte, dass in ihrem Arbeitsvertrag keine Verpflichtung geregelt sei, 38 Stunden pro Woche zu arbeiten. Es sei in ihrem Arbeitsvertrag überhaupt nicht geregelt, dass sie an bestimmten Tagen oder zu bestimmten Zeiten im Betrieb sein müsse, nach ihrem Vertrag sei ihre Arbeit nicht in Zeiteinheiten zu messen, sondern sie erfülle ihren Arbeitsvertrag schon dann zu 100%, wenn sie die ihr von der Arbeitsgeberseite übertragenen Aufgaben erledige. Deshalb müsse die Arbeitgeberin bei Aufgabenerledigung auch 100% ihres Gehaltes unabhängig von der Zahl der in den einzelnen Monaten geleisteten Arbeitsstunden zahlen. Wie schon in den Vorinstanzen blieb die Vergütungsklage auch beim BAG ohne Erfolg. Das BAG stellte darauf ab, dass in dem Arbeitsvertrag zwar keine konkrete Arbeitszeit geregelt sei, der Vertrag aber auf die betriebsübliche Arbeitszeit als Maß abstelle. Im Zweifel gelte die betriebsübliche Arbeitszeit als vereinbart. Anhaltspunkte für eine Vereinbarung einer dem Zeitmaß enthobenen Arbeitspflicht bestehen laut BAG nicht. Diese Grundsätze gelten auch für außertarifliche Angestellte. Die Arbeitgeberseite hatte deshalb zu Recht die anteilige Vergütung einbehalten. Ein Arbeitnehmer kann anders als ein freier Mitarbeiter nicht frei über seine Arbeitszeit verfügen. Auch wenn das BAG hier zu Gunsten der Arbeitgeberin entschieden und festgestellt hat, dass nur die Zeit zu vergüten ist, in der die vorleistungspflichtige Arbeitnehmerin entsprechend dem Arbeitsvertrag ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellt, so ist dennoch zur Streitvermeidung zu empfehlen, eine konkrete wöchentliche Arbeitszeit zu vereinbaren. Es bleiben auch noch die ausformulierten Urteilsgründe abzuwarten, inwieweit es für das Ergebnis (keine Zahlungspflicht des Arbeitsgebers) für das BAG relevant war, dass in der Klausel des Arbeitsvertrages zumindest auf die betriebsübliche Arbeitszeit ausdrücklich verwiesen wurde. Dr. Alexandra Henkel, MM, Berlin 6

7 6. Krankheitsbedingte Kündigung als Diskriminierung Die krankheitsbedingte Kündigung kann eine Diskriminierung sein, die der besonderen Rechtfertigung bedarf. EuGH, Urteil vom C-335/11 Der EuGH hat über die Klage einer dänischen Arbeitnehmerin entschieden, der krankheitsbedingt gekündigt worden war. Dabei hat er folgende richtungsweisende Vorgaben gemacht. - Eine heilbare oder unheilbare Krankheit kann unter den Begriff der Behinderung fallen, wenn sie eine Einschränkung mit sich bringt, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigung zurückzuführen ist, die in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren den Betreffenden an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern hindern können, und wenn diese Einschränkung von langer Dauer ist. - Es besteht eine Verpflichtung des Arbeitgebers, angemessene Vorkehrungen zu treffen. - Angemessen sind notwendige und geeignete Änderungen und Anpassungen, die keine unverhältnismäßige und unbillige Belastung darstellen und die, wenn sie in einem bestimmten Fall erforderlich sind, vorgenommen werden, um zu gewährleisten, dass Menschen mit Behinderung gleichberechtigt mit anderen alle Menschenrechte und Grundfreiheiten genießen und ausüben können. - Unter angemessenen Vorkehrungen sind nicht nur materielle, sondern auch organisatorische Maßnahmen zu verstehen, wie Änderung der Arbeitsgeschwindigkeit aber auch Arbeitszeitverkürzung. - Regelungen, die den Arbeitsgeber berechtigen, krankheitsbedingt zu kündigen, geben ihm auch einen Anreiz zur Einstellung und Weiterbeschäftigung von Behinderten, so dass die Erlaubnis einer krankheitsbedingten Kündigung dann keine Diskriminierung darstellt, wenn diese Erlaubnis nicht über das zur Erreichung Erforderliche hinausgeht, was aber vom einzelnen Gericht zu prüfen ist. Der EuGH hat damit deutlich gemacht, dass eine krankheitsbedingte Kündigung, wie sie nach ständiger Rechtsprechung des BAG möglich ist, eine Diskriminierung darstellt. Diese ist aber nicht verboten, wenn im Einzelfall bei besonderer Interessenabwägung und Rechtfertigung feststeht, dass angemessene Vorkehrungen getroffen wurden, die aber nicht zum Ziel führen, oder nur unverhältnismäßige oder unbillige Vorkehrungen möglich sind, die Belastungen des Arbeitsgebers zu verhindern. Das betriebliche Eingliederungsmanagement vor der Kündigung eines Langzeitkranken wird damit unverzichtbar, denn nur so lässt sich nachweisen, dass zur Abwendung der Kündigung lediglich unverhältnismäßige und unbillige Maßnahmen bzw. überhaupt keine Maßnahmen für den Arbeitgeber zur Verfügung stehen, so dass die Diskriminierung somit gerechtfertigt ist. Monika Birnbaum MM, Berlin 7

8 Für Rückfragen stehen wir Ihnen gern zur Verfügung! Ansprechpartner Telefon Berlin Monika Birnbaum MM Wirtschaftsmediatorin, Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. Alexandra Henkel MM Wirtschaftsmediatorin, Fachanwältin für Arbeitsrecht Katharina Strauss Rechtsanwältin Tim-Bastian Ditscher Rechtsanwalt Düsseldorf Christine Libor Fachanwältin für Urheber- und Medienrecht libor@fps-law.de Tobias Törnig Rechtsanwalt Reinhard Meierrose Rechtsanwalt Linda von Hoegen Rechtsanwältin toernig@fps-law.de meierrose@fps-law.de vonhoegen@fps-law.de Frankfurt am Main Volker Serth Fachanwalt für Arbeitsrecht serth@fps-law.de Wolfgang Mautz Notar, Fachanwalt für Arbeitsrecht Susanne Boller Fachanwältin für Arbeitsrecht Amelie Bernardi Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. Marco Wenderoth Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Hans-Peter Müller Rechtsanwalt mautz@fps-law.de boller@fps-law.de bernardi@fps-law.de wenderoth@fps-law.de hpmueller@fps-law.de 8

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