Modul Strafrecht I Wintersemester 2011/12

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1 Schuld IV: Notwehrexzess 33 StGB Überschreitet der Täter die Grenzen der Notwehr aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken, so wird er nicht bestraft. Literatur (Auswahl): Kühl, AT, 12 Rn. 126 ff.; Heinrich, AT I, 18 Rn. 581 ff.; Roxin, AT I 3, 22 Rn. 68 ff.; Baumann/Weber/Mitsch, AT, 23 Rn. 36 ff.; Jescheck/Weigend, AT, S. 490 ff.; Leipziger Kommentar StGB-Zieschang, 33 Rn. 1 ff.; Nomos Kommentar StGB-Herzog, 33 Rn. 1 ff.; Münchener Kommentar StGB-Erb, 33 Rn. 1 ff.; Joecks, Studienkommentar-StGB, 33; Wessels/Beulke, Strafrecht AT 41, 10 Rn. 446 ff. I. Notwehrexzess ( 33 StGB) 1. Regelungszweck Der in 33 StGB geregelte Notwehrexzess (NWE) stellt einen Entschuldigungsgrund dar (Kühl, AT, 12 Rn. 128; Heinrich, AT I, Rn. 582). Auf diese Weise wird einerseits die psychische Ausnahmesituation des Angegriffenen berücksichtigt, andererseits aber, da es sich um einen Entschuldigungsgrund handelt, dem ursprünglichen Angreifer ein Notwehrrecht gegen die objektiv das Maß des Erforderlichen überschreitende Abwehr belassen (Baumann/Weber/Mitsch, AT, 23 Rn. 37). Der völlige Verzicht auf einen Schuldvorwurf beruht darauf, dass eine doppelte Schuldminderung vorliegt. Einerseits bedingt das Handeln in einer Notwehrlage eine Unrechtsminderung, da vom Unrecht einer entsprechenden Tat sprichwörtlich der Anteil in Abzug gebracht werden muss, der dem Täter als erforderliche Verteidigung erlaubt gewesen wäre, und aus dieser Unrechtsminderung folgt zugleich eine entsprechende Reduktion des Schuldvorwurfs. Darüber hinaus kennzeichnen die in 33 StGB genannten Affekte einen psychischen Ausnahmezustand, der die individuelle Fähigkeit des Täters zu einem normgemäßen Verhalten deutlich herabsetzt (MüKo-Erb, 33 Rn. 2). Durch die Kumulation dieser Gesichtspunkte ist die Schuld des Exzedenten derart reduziert, dass eine Bestrafung nicht mehr angebracht ist (NK-Herzog, 33 Rn. 5). (Teilweise ergänzend (MüKo-Erb, 33 Rn. 3), teilweise ausschließlich wird die Regelung des Notwehrexzesses noch mit Strafzweckerwägungen begründet. Ausgangspunkt ist, dass eine Bestrafung weder spezial- noch generalpräventiv erforderlich ist. Denn das Opfer eines rechtswidrigen Angriffs, das sich durch besonders schreckhafte Ängstlichkeit auszeichnet, ist ein sozial integrierter Bürger, der spezialpräventiver Einwirkung nicht bedarf. Eine Bestrafung ist auch nicht aus generalpräventiven Gründen geboten. Nämlich ein Schwächedelikt solcher Art ermuntert auch im Falle seiner Straflosigkeit nicht zur Nachahmung, und es bringt ebensowenig eine Erschütterung des Rechtsfriedens mit sich, weil der ursprüngliche Angreifer an der Grenzüberschreitung überwiegend selbst schuld ist [Roxin, AT I 3, 22 Rn. 69].) 2. Erläuterungen a) Überschreiten der Grenzen der Notwehr Der Täter muss die Grenzen der Notwehr überschritten haben. Die Grenzen des tatsächlich Notwendigen und rechtlich zulässigen können in mehrfacher Hinsicht überschritten werden. Einerseits können die Grenzen im Maß, andererseits in der 1

2 Zeit und schließlich in der Richtung der erforderlichen und erlaubten Abwehr (LK- Zieschang, 33 Rn. 1). Von 33 StGB ist zumindest der intensive Notwehrexzess erfasst. Ein intensiver Notwehrexzess liegt vor, wenn der Täter bei tatsächlich vorliegender Notwehrlage die Grenzen der Notwehr hinsichtlich der Intensität überschreitet (Joecks, Studienkommentar-StGB, 33 Rn. 2). Es wird also die Erforderlichkeitsgrenze überschritten. Nicht von 33 StGB erfasst, ist der räumlich-extensive Notwehrexzess. Es handelt sich dabei um Fälle, in denen der gegenwärtig und rechtswidrig angegriffene Täter nicht bzw. nicht nur den Angreifer, sondern auch einen Dritten verletzt. Die Abwehr wird also in der Richtung überschritten (LK-Zieschang, 33 Rn. 13). Eine Rechtfertigung gem. 32 StGB scheidet aus, da die Notwehr lediglich das Angreifer- Verteidiger Verhältnis regelt. Diese beschränkte Rechtfertigungskraft (keine drittwirkende Notwehr ) des 32 StGB schlägt auf den 33 StGB durch. Folglich ist auch eine aus den in 33 StGB genannten Affekten heraus begangene Tat nicht entschuldigt (Kühl, AT, 12 Rn. 145). Umstritten ist, ob auch ein extensiver (in zeitlicher Hinsicht) Notwehrexzess von 33 StGB erfasst wird (vgl. dazu Hillenkamp, 12. AT Problem; Heinrich, AT I, Rn. 584 ff.; Kühl, AT, 12 Rn. 135 ff.). Dazu werden folgende Ansichten vertreten: aa) Restriktive Theorie (Rspr.) 33 StGB erfasst Fälle des extensiven Notwehrexzesses nicht Arg.: - der Wortlaut der Norm setzt voraus, dass ein Notwehrrecht besteht; ein noch nicht oder nicht mehr bestehendes Recht kann nicht überschritten werden - 33 baut strukturell auf 32 auf; sind die Voraussetzungen des 32 nicht gegeben, findet 33 strukturell keine Anwendung - wer 33 auf den extensiven NWE anwendet, gründet die Straffreiheit nur auf die asthenischen Affekte Verwirrung, Furcht oder Schrecken und missachtet die gesetzgeberische Wertung, nach der derartige Affekte gerade nicht allein generell die Straffreiheit bewirken sollen - Straffreiheit tritt nach 33 nicht allein deshalb ein, weil die Schuld des Täters durch die asthenischen Affekte gemindert ist, sondern weil neben die Schuldminderung dadurch eine Unrechtsminderung tritt, dass der Täter sich zugleich gegen einen ggw, rw Angriff verteidigt bb) Extensive Theorie 33 StGB ist auch auf den extensiven Notwehrexzess anwendbar (vor- und nachzeitig) Arg.: - aus dem Gesetzeswortlaut folgt die Beschränkung auf den intensiven NWE nicht, weil von einer Überschreitung der Grenzen eines Rechts auch bei einer Überschreitung in zeitlicher Hinsicht gesprochen werden kann 2

3 - es ist allein entscheidend, dass die Überschreitung der Grenzen der Notwehr im Zusammenhang mit der Ausübung des Notwehrrechts geschieht - es macht keinen Unterschied, ob der Täter die Grenzen in der Intensität oder in zeitlicher Hinsicht überschreitet, weil auch die wenig vor oder kurz nach Bestehen der NWL vorgenommene Verteidigung ebenso naheliegend, verzeihlich und durch ihre Nähe zur rechtmäßigen Handlung im Unrechtsgehalt gemindert ist wie beim intensiven NWE Contra: - gegen die Erfassung eines vorzeitigen extensiven NWE ist anzuführen, dass von Überschreitung nicht der NW nicht gesprochen werden kann, wenn noch kein Angriff vorliegt und es zu einem solchen wegen des Präventivschlags auch gar nicht kommt cc) Differenzierende Theorie 33 StGB erfasst neben dem intensiven NWE auch den nachzeitigen extensiven Notwehrexzess Arg.: - dies ist geboten, da sich der Angegriffene, der eine Überreaktion in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Notwehrhandlung tätigt, regelmäßig auch in derselben psychischen Ausnahmesituation wie derjenige befindet, der sich gegen einen noch in Gang befindlichen Angriff wehrt - dem Täter stand immerhin zu irgendeinem Zeitpunkt ein Notwehrrecht zu - es ist schwer feststellbar, zu welchem Zeitpunkt der Angriff konkret beendet war - ist der ehemalige Täter das Opfer, und hat er durch seinen Angriff den Täter auch noch über den Angriff hinaus in eine psychische Ausnahmesituation versetzt, so erscheint das Verhalten des Täters verzeihlich; es fehlt folglich die Notwendigkeit, ihm gegenüber mit dem Mittel der Strafe vorzugehen b) Krasse Überschreitung der Notwehrgrenzen Umstritten ist, ob 33 StGB auch dann noch einschlägig ist, wenn ein krasses Missverhältnis zwischen verteidigtem und beim Angreifer verletztem Gut besteht. Teilweise wird davon ausgegangen, dass in Parallele zum Notwehrausschluß bei krassem Missverhältnis auch im Rahmen von 33 StGB eine Entschuldigung abzulehnen sei, denn die Unrechtsminderung erscheine bei Abwehr solcher Angriffe nicht ausreichend, um eine Entschuldigung zu tragen (Kühl, AT, 12 Rn. 150). Andere heben den Zweck des 33 StGB hervor, der gerade darin besteht, die - möglicherweise durchaus auch erhebliche - affektbedingte Überschreitung der Notwehr einer Regelung zuzuführen. Dabei widerspreche es auch dem Wortlaut des 33 StGB, die Regelung in solchen Fällen nicht zur Anwendung gelangen zu lassen (LK-Zieschang, 33 Rn. 3). c) Vorliegen asthenischer Affekte ( aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken ) Die Notwehrüberschreitung muss eine Folge der im Gesetz genannten psychischen Zustände sein. Diese privilegierten psychischen Zustände haben defensiven 3

4 Charakter und bezeugen Schwäche (Kühl, AT, 12 Rn. 146). Asthenisch bedeutet aus Schwäche herrührend (Roxin, AT I, 22 Rn. 69). Verwirrung wird verstanden als der Aufruhr der Gefühle des Täters, d.h. die Unordnung in seelischer Verfassung, die den Verteidiger, meist den Angegriffenen, außer Fassung bringt, sodass er sich nicht mehr zu beherrschen und mäßigen weiß (LK-Zieschang, 33 Rn. 54). Es handelt sich mithin um einen psychischen Zustand, der durch Störungen des Denkens, das unklar, unzusammenhängend und zerfahren wirkt, sowie durch Desorientiertheit gekennzeichnet ist (LK-Zieschang, 33 Rn. 55). Furcht ist eine beklemmende Gefühlserregung, verbunden mit körperlichen Reaktionen gegenüber einer bestimmten Gefährdung oder Verletzung. Angst stellt hingegen ein Gefühl der Beengung gegenüber einer unbestimmten, subjektiv empfundenen Bedrohung dar (NK-Herzog, 33 Rn. 21). Dabei handelt es sich nicht schon bei jedem normalpsychologisch naheliegenden - Angstgefühl um Furcht. Es muss durch den im Sinn-Zusammenhang der Panik liegenden Affekt die Fähigkeit, das Geschehen richtig zu verarbeiten, erheblich reduziert sein (Fischer, 33 Rn. 3). Vorliegen muss vielmehr ein gesteigertes Maß an Angst, weshalb z.b. eine panische Angst erfasst ist (NK-Herzog, 33 Rn. 21). Unter Schreck versteht man eine Gesamtreaktion des Organismus auf eine überraschende Bedrohung oder einen Reflex auf unerwartete Sinnesreize, welche zu impulsiven und unkontrollierten Reaktionen des Täters führen kann (NK-Herzog, 33 Rn. 22). Diese Gesamtreaktion ist mit Begleiterscheinungen wie Zusammenfahren, Erblassen, Schweißausbruch, Steigerung der Herzfrequenz, etc. verbunden und vermag in die vegetativen, d.h. dem Einfluss des Willens entzogenen Funktionen durchzugreifen (LK-Zieschang, 33 R. 60). 33 StGB ist jedoch nicht einschlägig, wenn die Notwehrüberschreitung auf sthenischen (= aus Kraft bzw. Stärke herrührenden) Affekten wie Wut, Zorn, Empörung oder Kampfeseifer beruht (Roxin, AT I, 22 Rn. 69). Allerdings genügt es, dass die asthenischen Affekte neben anderen gefühlsmäßigen Regungen mitursächlich für die Überschreitung der Notwehr waren (Kühl, AT, 12 Rn. 147; a.a. MüKo-Erb, 33 Rn. 22: die asthenischen Affekte müssen im Motivbündel klar dominieren). d) Unbewusste und bewusste Notwehrüberschreitung Unterschiedlich beurteilt wird die Frage, ob 33 StGB auch eingreift, wenn der Täter die Notwehr bewusst überschreitet oder nur bei unbewusster Notwehrüberschreitung. Eine Mindermeinung geht von einer Anwendbarkeit des 33 StGB nur in Fällen der unbewussten Notwehrüberschreitung aus. Dafür wird angeführt, 33 StGB beziehe sich ausschließlich auf solche Situationen, in denen der Täter auf Grund der betreffenden Erregungszustände das Geschehen nur noch fehlerhaft erfassen oder verarbeiten kann und sich deshalb entweder falsche oder überhaupt keine Vorstellung davon macht, dass seine Reaktion übermäßig sein könnte. Die hm sieht hingegen auch die bewusste Notwehrüberschreitung als von 33 StGB erfasst an. Dafür spreche zunächst der Wortlaut der Norm, der die Entschuldigung nicht auf eine fahrlässige Überschreitung beschränkt. Für dieses Verständnis spreche auch, dass im Rahmen der Beratungen zur Gesetzesneufassung von der Einführung einer fakultativen Strafmilderung für die Fälle der bewussten Notwehrüberschreitung abgesehen wurde. Darüber hinaus könne der Täter trotz 4

5 hochgradigen Affekts durchaus wissen und hinnehmen, was er tut, aber unter einem starken Zwang stehen, so und nicht anders zu handeln, ohne dass deswegen seine freie Willensbildung völlig ausgeschlossen sein müsste (Kühl, AT, 12 Rn. 148; LK- Zieschang, 33 Rn. 49 ff.). e)verteidigungswille Der Verteidigende muss zum Zwecke der Verteidigung handeln (Heinrich, AT I, Rn. 590; LK-Zieschang, 33 Rn. 48). f) Ungeschriebene Einschränkung des 33 StGB 33 StGB greift nach Ansicht des BGH nicht ein, wenn sich der rechtswidrig Angegriffene planmäßig in eine tätliche Auseinandersetzung mit seinem Gegner eingelassen hat, um unter Ausschaltung der für die Konfliktlösung zuständigen und erreichbaren Polizei den ihm angekündigten Angriff mit eigenen Mitteln abwehren und die Oberhand über seinen Gegner zu gewinnen. Denn in einem solchen Fall liegt die eigentliche Ursache für die Notwehrüberschreitung nicht wie Sinn und Zweck des 33 StGB es voraussetzen in einer durch den rechtswidrigen Angriff ausgelösten, auf asthenischen Affekten beruhenden Schwäche des Angegriffenen, sondern in dem vor Eintritt der Notwehrlage gefassten, auf sthenischen Affekten beruhenden Entschluss, den Krieg mit dem Gegner selbst auszutragen (BGHSt 39, 133 [140]; krit. LK-Zieschang, 33 Rn. 68; Roxin, HRR AT, S. 181 denn 33 lautet nicht: Überschreitet der Täter die Grenzen unverschuldeter Notwehr ). II. Putativnotwehrexzess Putativnotwehr liegt vor, wenn der Täter irrig das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen einer Notwehrrechtfertigung annimmt (Kühl, AT, 12 Rn. 155). Nimmt der Täter irrig das Vorliegen einer Notwehrsituation an, also einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff, der weder bevorsteht noch bestanden hat, und überschreitet dann mit seiner Abwehrhandlung die Grenzen der vermeintlichen Notwehr, so spricht man von einem Putativnotwehrexzess (NK-Herzog, 33 Rn. 15). Es geht mithin um eine Kombination aus Erlaubnistatbestandsirrtum und Exzess (Hillenkamp, 12. AT Problem [Bsp. 3], S. 89). Welche Norm im Falle eines Putativnotwehrexzesses anzuwenden ist, ist umstritten. Überwiegend wird 17 StGB und nicht 33 StGB für einschlägig erachtet (Wessels/Beulke, AT, Rn. 448), denn es mangele schon an einer wirklichen Notwehrlage (Kühl, AT, 12 Rn. 156). Teilweise wird 33 StGB analog herangezogen. Andere erachten 33 StGB analog für anwendbar, wenn der Verteidiger schuldlos irre und das Opfer des Exzesses die alleinige Verantwortung für die Situation trage (vgl. zu den verschiedenen Ansichten Joecks, Studienkommentar-StGB, 33 Rn. 4). Für eine analoge Anwendung spricht zumindest der auch durch den nur vorgestellten Angriff beim irrenden Täter ausgelöste Affekt und die intensive Überschreitung der Erforderlichkeitsgrenze. Jedoch muss das im Recht befindliche Opfer, das gerade kein Angreifer ist, durch das Recht gegen Exzesshandlungen geschützt werden. In der Situation des Putativnotwehrexzesses fehlt es nämlich an der für eine Anwendung des 33 StGB charakteristischen Unrechtsminderung, weil sich die Tat nicht gegen eine Person 5

6 richtet, die sich zuerst ins Unrecht gesetzt hat (MüKo-Erb, 33 Rn. 18). Darüber hinaus würde eine analoge Anwendung des 33 StGB zu einer nicht begründbaren Besserstellung desjenigen führen, der nicht nur die Notwehrlage irrig annimmt, sondern auch noch die Erforderlichkeitsgrenze überschreitet (Kühl, AT, 12 Rn. 156 f.). 6