Das Fusionsgesetz: Bewährungsprobe nach dem 8. Jahr

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1 RECHTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT UNIVERSITÄT FREIBURG FACULTE DE DROIT UNIVERSITE DE FRIBOURG Marc Amstutz/Roland M. Müller/Inge Hochreutener (Hrsg.) Das Fusionsgesetz: Bewährungsprobe nach dem 8. Jahr 2015 GROWTH PUBLISHER LAW

2 Bibliograsche Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliograe; detaillierte bibliograsche Daten sind im Internet über nb.de abrufbar. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, vorbehalten. Jede Verwertung ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverlmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme. Growth Publisher Law, Bern 2015 ISBN (Growth Publisher Law) Vertriebskooperation mit Schulthess Juristische Medien AG ISBN (Schulthess Juristische Medien AG) law.ch

3 Verfasst das Schweizer Fusionsgesetz einen Numerus clausus? Lukas Glanzmann * InhaltsÅbersicht I. Einleitung II. III. IV. Numerus clausus der zulåssigen Umstrukturierungsformen? 1. Gesetzesumgehung 2. Die einzelnen Auslegungselemente 3. Quasifusion 4. Unechte Fusion 5. Spin-off zur NeugrÅndung 6. Spin-off zur Ûbernahme 7. Erleichterte Umwandlung 8. Asset Deal mittels Singularsukzession 9. Fazit zum Numerus clausus der Umstrukturierungsformen Numerus clausus innerhalb der einzelnen Umstrukturierungsformen? 1. Allgemeines 2. Die einzelnen Auslegungselemente 3. Fazit zum Numerus clausus innerhalb einer Umstrukturierungsform Schlussbemerkungen Literaturverzeichnis * Prof. Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt, Baker & McKenzie ZÅrich, Titularprofessor an der Universitåt St. Gallen, Mitglied der Eidg. Expertenkommission får das Handelsregister. Der vorliegende Text basiert auf einem Referat zum «Numerus clausus der zulåssigen Umstrukturierungsformen», das der Autor im Rahmen der Tagung «Das Fusionsgesetz: Bewåhrungsprobe nach dem 8. Jahr» am an der Universitåt ZÅrich gehalten hat. Eine Vorversion dieses Textes wurde unter dem Titel «Numerus clausus der zulåssigen Fusionen im Schweizer Fusionsgesetz» in der Zeitschrift får Vergleichende Rechtswissenschaft (ZVglRWiss) 2013, , publiziert. Eine leicht gekårzte Version ist ausserdem im Rahmen der 3., Åberarbeiteten und erweiterten Auflage der Monographie «Umstrukturierungen Eine systematische Darstellung des schweizerischen Fusionsgesetzes», , Anfang 2014 erschienen. Der Autor dankt Richard G. Allemann, B.A. HSG (Law and Economics), får die Mitarbeit. Etwaige Bemerkungen werden gerne entgegengenommen (lukas.glanzmann@bakermckenzie.com).

4 2 I. Einleitung I. Einleitung Das Schweizer Fusionsgesetz 1 regelt die Anpassung der rechtlichen Strukturen von Kapitalgesellschaften, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, Genossenschaften, Vereinen, Stiftungen und Einzelunternehmen im Zusammenhang mit der Fusion, Spaltung, Umwandlung und VermÇgensÅbertragung. 2 Zudem legt es die privatrechtlichen Voraussetzungen fest, unter welchen Institute des Çffentlichen Rechts mit privatrechtlichen Rechtstrågern fusionieren, sich in privatrechtliche Rechtstråger umwandeln oder sich an VermÇgensÅbertragungen beteiligen kçnnen. 3 In diesem Aufsatz wird der Frage nachgegangen, ob das Fusionsgesetz einen Numerus clausus verfasst, d. h. ob die zulåssigen Umstrukturierungen auf die im Fusionsgesetz ausdråcklich geregelten Vorgånge beschrånkt sind. FÅr die Beantwortung dieser Frage ist zwischen zulåssigen Umstrukturierungsformen einerseits und zulåssigen Umstrukturierungen innerhalb einer bestimmten Umstrukturierungsform anderseits zu unterscheiden. Ein Numerus clausus der zulåssigen Umstrukturierungsformen liegt vor, wenn eine Zielrechtsform zwingend mittels einer vom Fusionsgesetz vorgegebenen Umstrukturierungsform erreicht werden muss. Ein Numerus clausus von zulåssigen Umstrukturierungen innerhalb einer bestimmten Umstrukturierungsform besteht, wenn nur die vom Fusionsgesetz ausdråcklich vorgesehenen Vorgånge zulåssig sind, also z. B. die Aufzåhlung der zulåssigen Fusionen in Art. 4 FusG abschliessend ist. Wie noch zu zeigen sein wird, ist die Frage, ob ein Numerus clausus vorliegt, durch Auslegung zu beantworten. Weil das Fusionsgesetz grundsåtzlich får Rechtstråger såmtlicher Rechtsformen gilt, ist denkbar, dass die Auslegungsergebnisse får verschiedene Rechtsformen unterschiedlich ausfallen kçnnen. Da eine Analyse såmtlicher Rechtsformen den Rahmen dieses Aufsatzes sprengen wårde, wird im Folgenden nur auf Umstrukturierungen unter Beteiligung von Aktiengesellschaften eingegangen. II. Numerus clausus der zulåssigen Umstrukturierungsformen? 1. Gesetzesumgehung In der Praxis werden Umstrukturierungen oft ausserhalb des Fusionsgesetzes oder unter nur teilweiser Anwendung des Fusionsgesetzes durchgefåhrt. Die Parteien sind 1 Bundesgesetz Åber Fusion, Spaltung, Umwandlung und VermÇgensÅbertragung (Fusionsgesetz, FusG) vom 3. Oktober Art. 1 Abs. 1 FusG. 3 Art. 1 Abs. 3 FusG.

5 Verfasst das Schweizer Fusionsgesetz einen Numerus clausus? Lukas Glanzmann 3 dann bestrebt, eine Zielrechtsform zu erreichen, ohne die Bestimmungen des Fusionsgesetzes beachten zu måssen. In diesen Fållen liegt eine Gesetzesumgehung vor. 4 Bei einer Gesetzesumgehung ist zu pråfen, ob die umgangene Norm ein Zielverbot oder ein Wegverbot stipuliert. 5 Wåhrend bei einem Zielverbot das angestrebte Ziel verpçnt ist, wird bei einem Wegverbot nur die Art und Weise des Vorgehens geregelt, um ein an sich erlaubtes Ziel zu erreichen. 6 Bei der vorliegenden Fragestellung, d. h., wenn eine Zielrechtsform erreicht werden soll, ohne die Vorschriften des Fusionsgesetzes zu beachten, wird ein Wegverbot umgangen, da die Zielrechtsform selber gerade nicht verboten ist. Gemåss neuerer Auffassung braucht es keine eigenståndige Lehre der Gesetzesumgehung. 7 Vielmehr ist in Fållen, in denen die Anwendung einer zwingenden Gesetzesnorm durch eine bestimmte Vorgehensweise vermieden werden soll, durch Auslegung der umgangenen Normen zu ermitteln, ob die umgangene Norm auch auf den gewåhlten Sachverhalt anwendbar ist. 8 Dabei ist in einem ersten Schritt zu pråfen, ob das gewåhlte Vorgehen zulåssig ist oder von den umgangenen Normen verboten wird. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ist zu vermuten, dass ein Wegverbot nicht zur UngÅltigkeit des gewåhlten Vorgehens fåhrt. 9 Soweit diese Vermutung nicht widerlegt wird, ist in einem zweiten Schritt zu ermitteln, ob einzelne oder alle der umgangenen Normen analog auf das alternative Vorgehen anzuwenden sind. Eine analoge Anwendung der umgangenen Normen kann selbstredend nur dann gefordert werden, wenn die entsprechenden Vorschriften zwingend sind. 10 Zahlreiche Bestimmungen des Fusionsgesetzes sind zumindest einseitig zwingend. 11 Deshalb ist durch Auslegung zu ermitteln, ob diese Bestimmungen analog auf das Umgehungsgeschåft anwendbar sind. Es ergibt sich von selbst, dass dabei der Wortlaut nicht allein ausschlaggebend sein kann. Vielmehr ist anhand der gångigen Auslegungselemente d. h. aufgrund einer sprachlich-grammatikalischen, systematischen, histori- 4 HAUSHEER/JAUN, Ståmpflis Handkommentar, ZGB 1 N 213, die jedoch in der Umgehung eines Wegverbots keine Gesetzesumgehung sehen (a.a.o., N 215). 5 HAUSHEER/JAUN, Ståmpflis Handkommentar, ZGB 1 N HAUSHEER/JAUN, Ståmpflis Handkommentar, ZGB 1 N 215; KRAMER, Methodenlehre, HAUSHEER/AEBI-MÛLLER, BE-Komm., ZGB 2 N 93; HAUSHEER/JAUN, Ståmpflis Handkommentar, ZGB 1 N 214; KRAMER, BE-Komm., OR 18 N GAUCH/JØGGI, ZH-Komm., OR 18 N 171; HAUSHEER/JAUN, Ståmpflis Handkommentar, ZGB 1 N 214; KRAMER, Methodenlehre, HAUSHEER/JAUN, Ståmpflis Handkommentar, ZGB 1 N 215; ENGEL, OR AT, 280; KRAMER, BE-Komm., OR N 265; MERZ, BE-Komm., ZGB 2 N 90 f.; VON TUHR/PETER, OR AT, 255; BGE 79 II 79 E. 4a. 10 Im Ergebnis gleich KRAMER, Methodenlehre, Vgl. BERETTA, Strukturanpassungen, 46.

6 4 II. Numerus clausus der zulåssigen Umstrukturierungsformen? schen und teleologischen Interpretation zu beurteilen, ob die umgangenen Normen auch auf das Umgehungsgeschåft Anwendung finden Die einzelnen Auslegungselemente a) Sprachlich-grammatikalische Interpretation Bei der sprachlich-grammatikalischen Interpretation ist aufgrund des Gesetzeswortlauts zu beurteilen, ob die umgangene Norm auch auf das Umgehungsgeschåft anwendbar ist. 13 Das Fusionsgesetz bestimmt nirgends, dass es Umstrukturierungen abschliessend regelt bzw. dass andere Wege zur Erreichung der Zielrechtsform unzulåssig sind. Aufgrund einer sprachlich-grammatikalischen Interpretation kann deshalb nicht gefolgert werden, dass alternative Vorgehensweisen verboten sind oder das Fusionsgesetz auch auf diese anzuwenden ist. b) Systematische Interpretation Bei der systematischen Interpretation ist anhand der Gesetzessystematik zu ermitteln, ob Umgehungsgeschåfte ebenfalls von den umgangenen Normen erfasst werden. 14 Art. 1 Abs. 1 FusG besagt, dass das Fusionsgesetz Strukturanpassungen «im Zusammenhang mit Fusion, Spaltung, Umwandlung und VermÇgensÅbertragung» regelt. Diese Formulierung impliziert, dass es noch weitere Strukturanpassungen gibt. Das Gesetz selber geht also nicht davon aus, dass es såmtliche Strukturanpassungen regelt. Somit ist auch aufgrund der systematischen Auslegung nicht davon auszugehen, dass alternative Strukturierungen verboten sind oder vom Fusionsgesetz erfasst werden. c) Historische Interpretation Die historische Interpretation beantwortet die Frage, ob Umgehungsgeschåfte unter die umgangene Norm fallen, aufgrund des historischen Willens des Gesetzgebers KRAMER, BE-Komm., OR 18 N 145; GAUCH/JØGGI, ZH-Komm., OR 18 N KRAMER, Methodenlehre, 57 ff. 14 KRAMER, Methodenlehre, 85 ff. 15 KRAMER, Methodenlehre, 116 ff.

7 Verfasst das Schweizer Fusionsgesetz einen Numerus clausus? Lukas Glanzmann 5 Die Gesetzesmaterialien geben keinen Hinweis, dass das Fusionsgesetz Umstrukturierungsformen, die vor seinem Inkrafttreten gebråuchlich waren, verbieten wollte. Somit ist insbesondere bezåglich all jener alternativen Strukturierungsformen, die im Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens schon gebråuchlich waren, nicht davon auszugehen, dass sie mit dem Erlass des Fusionsgesetzes untersagt werden sollten. Auch ist nicht davon auszugehen, dass die Vorschriften des Fusionsgesetzes analog auf solche Strukturierungsformen anzuwenden sind. Dies betrifft namentlich die Quasifusion, 16 die unechte Fusion, 17 den Spin-off zur NeugrÅndung 18 und die Singularsukzession 19 beim Asset Deal. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich ausdråcklich, dass mit dem Fusionsgesetz eine grçssere Beweglichkeit in der rechtlichen Organisation von Rechtstrågern ermçglicht werden soll. 20 Deshalb gibt die historische Auslegung auch bei den anderen alternativen Umstrukturierungsformen keinen Anhaltspunkt dafår, dass Umgehungsgeschåfte verboten oder allenfalls unter die Vorschriften des Fusionsgesetzes fallen sollen. d) Teleologische Interpretation Bei der teleologischen Interpretation wird anhand des Zwecks der betreffenden Bestimmungen ermittelt, ob diese auch auf Umgehungsgeschåfte anwendbar sind. 21 Der teleologischen Auslegung kommt eine vorrangige Bedeutung zu. 22 Ob die Bestimmungen des Fusionsgesetzes aufgrund ihres Zwecks analog auf das Umgehungsgeschåft anzuwenden sind, ist im Einzelfall zu pråfen. Diese PrÅfung ist jeweils bezåglich der in Art. 1 Abs. 2 FusG erwåhnten Teilzwecke 23 des Fusionsgesetzes vorzunehmen. Damit sind konkret folgende Teilzwecke zu beurteilen: Gewåhrleistung von Rechtssicherheit und Transparenz Glåubigerschutz 16 Vgl. unten II Vgl. unten II Vgl. unten II Vgl. unten II BOTSCHAFT, KRAMER, Methodenlehre, 146 ff. 22 KRAMER, BE-Komm., OR 18 N 145; EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, BE-Komm., ZGB 1 N Vgl. GLANZMANN, Umstrukturierungen, N 19.

8 6 II. Numerus clausus der zulåssigen Umstrukturierungsformen? Arbeitnehmerschutz Minderheitenschutz Es dårfte selbstverståndlich sein, dass nur jene Teilzwecke in die Beurteilung einzubeziehen sind, die im konkreten Fall Åberhaupt relevant sind. So spielt der Teilzweck des Minderheitenschutzes immer dann keine Rolle, wenn eine zu 100 % gehaltene Gesellschaft beurteilt wird. Daneben ist zu beachten, dass die Gewåhrung von Rechtssicherheit und Transparenz nicht ein eigenståndiger Teilzweck ist, sondern nur im Zusammenhang mit den Åbrigen Teilzwecken von Bedeutung sein kann. 24 Im Folgenden wird bei ausgewåhlten alternativen Umstrukturierungsformen gepråft, ob der Zweck des Fusionsgesetzes eine analoge Anwendung seiner Vorschriften erfordert. Falls die teleologische Interpretation eine analoge Anwendung verlangt, ist in einem zweiten Schritt zu pråfen, ob dies auch aufgrund einer gesamthaften WÅrdigung der Fall ist. Wie bereits gezeigt wurde, verlangen nåmlich die Åbrigen Auslegungselemente keine analoge Anwendung. a) Struktur 3. Quasifusion Von der echten Fusion zu unterscheiden ist einmal die Quasifusion. Bei der Quasifusion erwirbt die «Åbernehmende» Gesellschaft såmtliche oder zumindest eine grosse Mehrheit der Anteile an der «Åbertragenden» Gesellschaft, d. h., die «Åbertragende» Gesellschaft wird zur Tochtergesellschaft der «Åbernehmenden» Gesellschaft. In einem zweiten Schritt werden die beiden Gesellschaften oft formell fusioniert. 25 Wenn die Muttergesellschaft Åber 90 % der Anteile an der Tochtergesellschaft hålt, kann die Fusion im zweiten Schritt im erleichterten Verfahren durchgefåhrt werden. 26 Werden die Gesellschafter der Åbertragenden Gesellschaft im ersten Schritt mit Anteilen der Åbernehmenden Gesellschaft entschådigt (so genannter Aktientausch), so fåhrt die Quasifusion zu einem åhnlichen Resultat wie die echte Fusion. Dennoch erfordert der Zweck des Fusionsgesetzes nicht, dass seine Vorschriften auf die Quasifusion angewendet werden, und zwar aus folgenden Ûberlegungen: 24 A.M. AMSTUTZ/MABILLARD, Fusionsgesetz, FusG 1 N 7 11, die in der Rechtssicherheit den eigentlichen Gesetzeszweck sehen. 25 GLANZMANN, Umstrukturierungen, N Art. 23 und 24 FusG.

9 Verfasst das Schweizer Fusionsgesetz einen Numerus clausus? Lukas Glanzmann 7 b) Glåubigerschutz Aus Sicht des Glåubigerschutzes ist die Quasifusion unproblematisch, denn im ersten Schritt findet kein Schuldnerwechsel statt und im zweiten Schritt stehen den Glåubigern såmtliche Schutzrechte einer Fusion zu. c) Arbeitnehmerschutz Auch die Arbeitnehmer bedårfen keines besonderen Schutzes, denn sie erfahren im ersten Schritt keine Ønderungen ihrer Vertragsverhåltnisse und geniessen im zweiten Schritt såmtliche Rechte als Arbeitnehmer bei einer Fusion. d) Minderheitenschutz Die Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften bedårfen ebenfalls keines besonderen Schutzes. Damit im ersten Schritt ein Aktientausch zustande kommt, bedarf es der Zustimmung jedes Gesellschafters der «Åbertragenden» Gesellschaft, der daran teilnimmt. Diese Gesellschafter sind nicht weiter schutzbedårftig. Insbesondere steht es jedem Gesellschafter frei, sich nicht am Aktientausch zu beteiligen, wenn er diesen Vorgang als zu wenig transparent beurteilt. Ist die «Åbertragende» Gesellschaft bçrsenkotiert, dann unterliegt der Aktientausch zudem dem BÇrsengesetz, 27 das seinerseits wieder Transparenz- und Gleichbehandlungspflichten enthålt. Die Gesellschafter der «Åbernehmenden» Gesellschaft sind nicht schutzbedårftig, weil sich im ersten Schritt die Zusammensetzung der Gesellschafter an der «Åbernehmenden» Gesellschaft nicht åndert. Vielmehr handelt es sich aus ihrer Sicht um ein reines Kauf- bzw. Tauschgeschåft. Im zweiten Schritt kommen die verbleibenden Gesellschafter beider Gesellschaften sodann in den Genuss der Schutzvorschriften des Fusionsgesetzes. Dass diese Fusion in der Regel im vereinfachten Verfahren und damit mit weniger Schutzvorschriften får die Minderheitsgesellschafter durchgefåhrt werden kann, ist weiter nicht problematisch; weil das Fusionsgesetz ein vereinfachtes Verfahren zur VerfÅgung stellt, ist davon auszugehen, dass es die darin stipulierten Schutzvorschriften får die Minderheitsgesellschafter als genågend erachtet. 27 Bundesgesetz vom 24. Mårz 1995 Åber die BÇrsen und den Effektenhandel (BÇrsengesetz, BEHG).

10 8 II. Numerus clausus der zulåssigen Umstrukturierungsformen? Dass den Minderheitsgesellschaftern im ersten Schritt die fusionsgesetzlichen Rechtsbehelfe, insbesondere die Ausgleichsklage nach Art. 105 FusG, nicht zur VerfÅgung stehen, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Insbesondere haben die Åbertragenden Gesellschafter gegenåber der Åbernehmenden Gesellschaft die gewçhnlichen vertragsrechtlichen Rechtsbehelfe. e) Fazit får die Quasifusion Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Quasifusion zulåssig ist und nicht den Vorschriften des Fusionsgesetzes unterliegt. 28 a) Struktur 4. Unechte Fusion Bei der unechten Fusion Åbernimmt die «Åbernehmende» Gesellschaft in einem ersten Schritt såmtliche Aktiven, Passiven und Vertråge der «Åbertragenden» Gesellschaft. In einem zweiten Schritt wird die «Åbertragende» Gesellschaft liquidiert. 29 Besteht die Gegenleistung får die Ûbernahme der Aktiven, Passiven und Vertråge in Anteilen an der «Åbernehmenden» Gesellschaft, dann werden diese anlåsslich der Liquidation der «Åbertragenden» Gesellschaft an deren Gesellschafter ausgeschåttet. In diesem Falle ist das Resultat åhnlich wie bei einer echten Fusion. Besteht die Gegenleistung in Geld, dann entspricht das Resultat einer Squeeze-out-Fusion. Aus den folgenden GrÅnden erfordert der Zweck des Fusionsgesetzes nicht, dass die unechte Fusion den Bestimmungen des Fusionsgesetzes unterliegt: b) Glåubigerschutz Die Aktiven, Passiven und Vertråge werden entweder mittels Singularsukzession oder mittels VermÇgensÅbertragung 30 Åbertragen. In beiden Fållen werden die Åbertragenen Glåubiger genågend geschåtzt: Wåhrend im ersten Fall die Ûbertragung der Zustimmung jedes Glåubigers und Vertragspartners bedarf und deshalb kein weiterge- 28 Gl.M. BÚCKLI, Aktienrecht, 3 N 3 FN 6; BURCKHARDT, ZH-Komm., FusG 8 N 41; MORSCHER, BS- Komm., FusG 8 N 10; SCHENKER, Erleichterung, 162 f.; TSCHØNI/PAPA, BS-Komm., FusG 3 N 6; VON BÛREN, Konzern, 47 f.; VON DER CRONE ET AL., Fusionsgesetz, N 116; BERETTA, Strukturanpassungen, GLANZMANN, Umstrukturierungen, N Art. 69 ff. FusG.

11 Verfasst das Schweizer Fusionsgesetz einen Numerus clausus? Lukas Glanzmann 9 hender Schutz erforderlich ist, kommen diese im zweiten Fall in den Genuss der entsprechenden Schutzvorschriften des Fusionsgesetzes. 31 Dazu zåhlen namentlich die Solidarhaftung der beteiligten Gesellschaften und die subsidiåre Sicherstellungspflicht der an der VermÇgensÅbertragung beteiligten Gesellschaften. 32 Damit sind die Schutzvorschriften får die Glåubiger eher weitergehend als im Falle einer formellen Fusion. Werden einzelne Glåubiger nicht auf die «Åbernehmende» Gesellschaft Åbertragen, dann sind diese im Konkurs der «Åbertragenden» Gesellschaft durch die Rechtsbehelfe der Verantwortlichkeitsklage gegen die Organe 33 und die paulianischen Anfechtungsklagen 34 geschåtzt. Auch dieser Schutz ist als genågend zu betrachten. 35 c) Arbeitnehmerschutz Die Arbeitsverhåltnisse werden bei der unechten Fusion von Gesetzes wegen Åbertragen, weil regelmåssig ein BetriebsÅbergang vorliegen wird. Damit stehen den Arbeitnehmern såmtliche Rechte gemåss Art. 333 f. OR zu. Werden die Arbeitsverhåltnisse mittels VermÇgensÅbertragung Åbertragen, so kommen die Arbeitnehmer wie die Åbrigen Glåubiger in den Genuss der Solidarhaftung und des subsidiåren Sicherstellungsrechts. 36 Bei einer formellen Fusion haben die Arbeitnehmer unter bestimmten Bedingungen einen Sicherstellungsanspruch. 37 Wie im Falle der Ûbertragung der Glåubiger ist der Schutz der Arbeitnehmer bei einer Ûbertragung mittels VermÇgensÅbertragung eher besser als bei einer Fusion, denn die beteiligten Gesellschaften haften gegenåber den Arbeitnehmern solidarisch und es besteht eine subsidiåre Sicherstellungspflicht. 38 Im Falle einer Singularsukzession haften die beteiligten Unternehmen ebenfalls solidarisch 39 und die Arbeitnehmer haben Sicherstellungsrechte gemåss allgemeinem Vertrags- und Arbeitsrecht. 40 Diese Sicherstellungsrechte sind zwar schlechter als jene bei der Fusion, doch ist dies der Standard, den das Gesetz beim gewçhnlichen Betriebs- 31 Es bleibt anzumerken, dass umstritten ist, ob Vertragsverhåltnisse Åberhaupt mittels VermÇgensÅbertragung Åbertragen werden kçnnen; vgl. dazu GLANZMANN, Umstrukturierungen, N 320 ff. 32 Art. 75 Abs. 1 und 3 FusG. 33 Art. 754 OR. 34 Art. 285 ff. SchKG. 35 A.M. BERETTA, Strukturanpassungen, 51, falls die Glåubiger wegen der unechten Fusion einen Schaden erleiden. 36 Art. 76 FusG. 37 Art. 27 Abs. 2 FusG. 38 Art. 76 Abs. 2 i.v.m. Art. 75 Abs. 1 und 3 FusG. 39 Art. 333 Abs. 3 OR. 40 Art. 337a OR.

12 10 II. Numerus clausus der zulåssigen Umstrukturierungsformen? Åbergang zur VerfÅgung stellt. Es ist deshalb davon auszugehen, dass dieser Schutz der Arbeitnehmer ebenfalls genågt. Es wåre zudem auch der Standard, wenn der zweite Schritt der unechten Fusion, nåmlich die Liquidation der «Åbertragenden» Gesellschaft gar nicht vollzogen wårde; in diesem Fall wird niemand verlangen, dass die Vorschriften der Fusion analog anzuwenden sind. Aus Sicht der Arbeitnehmer macht es aber keinen Unterschied, ob dieser zweite Schritt vollzogen wird oder nicht. Schliesslich kçnnen die Arbeitnehmer bei der Fusion eine Handelsregistersperre verlangen, wenn die Konsultationspflicht verletzt wird. 41 Dieses Recht steht ihnen auch bei der VermÇgensÅbertragung zu. 42 Weil sowohl bei der Fusion als auch bei der VermÇgensÅbertragung die Ûbertragung der Arbeitsverhåltnisse mit der Handelsregistereintragung wirksam wird, kçnnen sie damit verhindern, dass die Arbeitsverhåltnisse bei einer Verletzung der Konsultationspflicht Åbertragen werden. Ob ein entsprechender Rechtsbehelf auch nach Art. 333a OR gemåss allgemeinem Prozessrecht zur VerfÅgung steht, ist umstritten. 43 Der Schutz gemåss Fusionsgesetz geht also mçglicherweise weiter als jener nach Arbeitsrecht. Weil die Konsultationspflicht grundsåtzlich aber auch bei der Fusion und VermÇgensÅbertragung Art. 333a OR folgt 44 und dieser Schutz nach Art. 333a OR nicht ausdråcklich besteht, gibt es keinen Grund, die Bestimmungen des Fusionsgesetzes analog auf die Konsultation nach Art. 333a OR anzuwenden. 45 Zudem gilt auch in diesem Fall, dass eine analoge Anwendung ohnehin nur in Frage kåme, wenn der zweite Schritt der unechten Fusion, also die Liquidation der «Åbertragenden» Gesellschaft, vollzogen wird. Da es aus Sicht der Arbeitnehmer keinen Unterschied macht, ob der zweite Schritt vollzogen wird oder nicht, ist auch aus diesem Grund von einer analogen Anwendung dieser Bestimmung abzusehen. d) Minderheitenschutz Die Generalversammlung der «Åbertragenden» Gesellschaft kann bei der unechten Fusion nicht Åber eine formelle Fusion beschliessen. Immerhin ist aber zu beachten, dass auch der Verkauf såmtlicher Aktiven und Passiven der Zustimmung der Generalversammlung bedarf. 46 Der formelle Liquidationsbeschluss der Åbertragenden Gesellschaft muss zudem mit dem gleichen qualifizierten Quorum gefasst werden wie ein 41 Art. 28 Abs. 3 FusG. Gemåss Wortlaut besteht das gleiche Recht, wenn die Generalversammlung anlåsslich der Beschlussfassung nicht Åber das Ergebnis der Konsultation informiert wird. 42 Art. 77 Abs. 2 FusG. 43 Bejahend: PORTMANN, BS-Komm., OR 333a N 15. Verneinend: BAUMGARTNER, BS-Komm., vor FusG 27 N Art. 28 Abs. 1 und Art. 77 Abs. 1 FusG. 45 Vgl. auch II.5.c) sowie II.8.c). 46 DRUEY/GLANZMANN, Gesellschafts- und Handelsrecht, 13 N 24.

13 Verfasst das Schweizer Fusionsgesetz einen Numerus clausus? Lukas Glanzmann 11 Fusionsbeschluss. 47 Dieser Beschluss ist anfechtbar und die Organe sind gegenåber den Gesellschaftern nach Art. 754 OR verantwortlich. Im Vergleich zu einer formellen Fusion haben die Gesellschafter allerdings weniger Transparenz 48 und es steht ihnen die Ausgleichsklage nach Art. 105 FusG nicht zur VerfÅgung. Hinzu kommt, dass bei einer Squeeze-out-Fusion die Zustimmung von 90 % der Gesellschafter der Åbertragenden Gesellschaft notwendig wåre. 49 Nach der hier vertretenen Auffassung liegt keine unechte Fusion vor, wenn zuerst die Liquidation der «Åbertragenden» Gesellschaft beschlossen wird, und im Rahmen der Liquidation såmtliche Aktiven, Passiven und Vertragsverhåltnisse Åbertragen werden. In diesem Fall handelt es sich um eine gewçhnliche Liquidation der Gesellschaft, die ihren eigenen Regeln folgt. Aber auch auf den umgekehrten Fall, also wenn zuerst Åbertragen und dann die Liquidation beschlossen wird, sind die Vorschriften des Fusionsgesetzes nicht analog anwendbar. Eine Analogie kåme ohnehin nur in Frage, wenn die Ûbertragung und Liquidation eine Einheit bildeten. Doch selbst in diesem Fall liegt eben keine Fusion vor, und es findet keine Universalsukzession statt. 50 Die Gesellschafter der «Åbertragenden» Gesellschaft stehen nicht schutzlos da, sondern haben die gewçhnlichen gesellschaftsrechtlichen Behelfe zur Hand, selbst wenn diese im Vergleich zur Fusion als weniger weitgehend anzusehen sind. Problematisch ist die unechte Fusion ohnehin nur, wenn die Ûbertragung von Aktiven, Passiven und Vertrågen wegen Interessenkonflikten der Organe nicht zu Drittbedingungen erfolgt. In diesem Fall stellt sich aber die Frage, ob die Ûbertragung Åberhaupt gåltig ist. 51 Zudem schåtzt gerade vor solchen Missbråuchen die Verantwortlichkeitsklage gegen die Organe. e) Fazit får die unechte Fusion Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die unechte Fusion zulåssig ist und nicht den Vorschriften des Fusionsgesetzes unterliegt. 52 Zu beachten ist zudem, dass eine unechte Fusion ohnehin nur dann vorliegt, wenn die «Åbertragende» Gesellschaft såmtliche Aktiven, Passiven und Vertragsverhåltnisse auf die «Åbernehmende» 47 Art. 704 Abs. 1 Ziff. 8 OR und Art. 18 Abs. 1 lit. a FusG sehen die gleichen Quoren vor. 48 Es ist keine Zwischenbilanz und kein Fusionsbericht zu erstellen, die Transaktion muss nicht gepråft werden, und es ist kein Einsichtsrecht zu gewåhren. 49 Art. 18 Abs. 5 FusG; gemåss h. L. genågen 90 % der Stimmen, vgl. die Ûbersicht bei GLANZMANN, Umstrukturierungen, N 581 f. 50 A.M. BERETTA, Strukturanpassungen, 50 f. 51 Vgl. dazu BGE 126 III 361 E. 3a; BÚCKLI, Insichgeschåfte, 357 f. 52 Gl.M. BÚCKLI, Aktienrecht, 3 N 3 FN 6; BURCKHARDT, ZH-Komm., FusG 8 N 41; TSCHØNI, M&A-Transaktionen, 267; TSCHØNI/PAPA, BS-Komm., FusG 3 N 6; wohl auch VON DER CRONE ET AL., Fusionsgesetz, N 117. A.M. BERETTA, Strukturanpassungen, 50 f.; LUGINBÛHL, Fusion, 14.

14 12 II. Numerus clausus der zulåssigen Umstrukturierungsformen? Gesellschaft Åbertrågt. Gerade dies wollen die Parteien aber unter Umstånden bewusst vermeiden. Namentlich in Sanierungssituationen werden in der Regel keine nicht bekannten Passiven Åbertragen. Auch aus diesem Grund kann es legitim sein, nicht formell zu fusionieren. a) Struktur 5. Spin-off zur NeugrÅndung Schon vor dem Inkrafttreten des Fusionsgesetzes war unter dem Begriff Spin-off ein zweistufiges Spaltungsverfahren bekannt: 53 In einem ersten Schritt gliedert die «Åbertragende» Gesellschaft die abzuspaltenden Aktiven, Passiven und Vertråge in eine 100%ige, «Åbernehmende» Tochtergesellschaft aus. Anschliessend werden in einem zweiten Schritt die Anteile dieser Tochtergesellschaft an die Gesellschafter der «Åbertragenden» Gesellschaft ausgeschåttet. 54 Mit diesem Verfahren wird ein åhnliches Resultat erzielt wie bei einer Abspaltung zur NeugrÅndung. Aus den folgenden GrÅnden erfordert der Zweck des Fusionsgesetzes nicht, dass der Spin-off zur NeugrÅndung den Vorschriften Åber die Abspaltung unterliegt: b) Glåubigerschutz Im ersten Schritt werden die Aktiven, Passiven und Vertråge entweder mittels Singularsukzession oder VermÇgensÅbertragung 55 Åbertragen. Die Åbertragenen Glåubiger werden in beiden Fållen genågend geschåtzt, und zwar aus den gleichen GrÅnden wie bei der unechten Fusion: 56 Bei einer Ûbertragung mittels Singularsukzession muss ein Glåubiger der Ûbertragung zustimmen und ist deshalb nicht weiter schutzbedårftig. Bei einem Ûbergang infolge einer VermÇgensÅbertragung profitieren die Åbertragenen Glåubiger von der Solidarhaftung sowie einer subsidiåren Sicherstellungspflicht der Åbertragenden und Åbernehmenden Gesellschaften. 57 Demgegen- Åber haben die Glåubiger bei einer formellen Abspaltung ein Recht auf Sicherstellung 58 und es besteht eine subsidiåre Solidarhaftung der beteiligten Gesellschaften BÚCKLI, Aktienrecht, 3 N 278; GLANZMANN, Umstrukturierungen, N GLANZMANN, Umstrukturierungen, N 132; TRIGO TRINDADE, Comm. LFus, FusG 69 N 27; WATTER/ BÛCHI, BS-Komm., FusG 29 N Art. 69 ff. FusG. 56 Vgl. oben II.4.b). 57 Art. 75 Abs. 1 und 3 FusG. 58 Art. 46 FusG. 59 Art. 47 FusG.

15 Verfasst das Schweizer Fusionsgesetz einen Numerus clausus? Lukas Glanzmann 13 Obwohl das Sicherstellungsrecht bei der formellen Spaltung ex ante, d. h. vor dem Spaltungsbeschluss ausgeåbt werden kann, 60 sind die Schutzvorschriften bei der VermÇgensÅbertragung wegen der unbedingten Solidarhaftung als gleichwertig einzustufen. Glåubiger der «Åbertragenden» Gesellschaft, die nicht auf die «Åbernehmende» Tochtergesellschaft Åbertragen werden, sind dadurch geschåtzt, dass sich der wirkliche Wert des Åbertragenen VermÇgens im Beteiligungswert an der «Åbernehmenden» Tochtergesellschaft spiegelt. 61 Der «Åbertragenden» Gesellschaft wird also keine Substanz entzogen. Um sich gegen eine etwaige Bevorzugung der Åbertragenen Glåubiger zu wehren, 62 stehen ihnen im Konkurs der «Åbertragenden» Gesellschaft zudem die Verantwortlichkeitsklage gegen die Organe 63 und die paulianischen Anfechtungsklagen 64 zur VerfÅgung. Im zweiten Schritt werden die Anteile an der Tochtergesellschaft an die Gesellschafter der «Åbertragenden» Gesellschaft ausgeschåttet. Dabei handelt es sich um eine gewçhnliche DividendenausschÅttung, die nur zulåssig ist, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfållt sind. 65 Dazu gehçren insbesondere, dass die «Åbertragende» Gesellschaft Åber frei verfågbares Eigenkapital in der HÇhe des wirklichen Werts der Beteiligung verfågt 66 und die Generalversammlung daråber beschliesst. 67 Weil die Beteiligung aus SteuergrÅnden in der Regel zum Buchwert ausgeschåttet wird, 68 stellt sich die Frage, wann genågend freies Eigenkapital får eine AusschÅttung vorhanden ist: Dies ist immer dann der Fall, wenn das freie Eigenkapital mindestens dem Buchwert der Beteiligung entspricht und die allgemeine Reserve geåufnet ist. 69 In diesem Fall wårde nåmlich eine Aufwertung der Beteiligung auf ihren wirklichen Wert, d.h. die AuflÇsung der stillen Reserven dazu fåhren, dass im Umfang des Aufwertungsbetrags freie Reserven gebildet wården. Diese freien Reserven wåren wiederum ausschåttbar Art. 43 Abs. 1 FusG. 61 Vgl. dazu GLANZMANN, Konzernfinanzierungen, Zur Glåubigerbevorzugung bei Ausgliederungen vgl. GLANZMANN, Pflichten, 33 f. und 89 ff. 63 Art. 754 OR. 64 Art. 285 ff. SchKG. 65 Vgl. BÚCKLI, Aktienrecht, 3 N 280; WATTER/BÛCHI, BS-Komm., FusG 29 N 12; VON DER CRONE ET AL., Fusionsgesetz, N Art. 675 Abs. 2, 674 und 671 OR; vgl. VOGEL ET AL., OF-Komm., FusG 29 N 5 ff. 67 Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR. 68 Vgl. dazu WATTER/BÛCHI, Demergers, 4 ff. 69 Zur Øufnung der allgemeinen Reserve vgl. Art. 671 OR. 70 Gl.M. VISCHER, Spaltung, 574.

16 14 II. Numerus clausus der zulåssigen Umstrukturierungsformen? c) Arbeitnehmerschutz Anders als bei der unechten Fusion findet beim Spin-off zur NeugrÅndung nicht zwingend ein BetriebsÅbergang statt. Wird kein Betrieb Åbertragen, dann kann ein Arbeitsverhåltnis grundsåtzlich nur mit Zustimmung des betreffenden Arbeitnehmers auf die «Åbernehmende» Gesellschaft transferiert werden. Dies gilt zumindest får die Singularsukzession. Ob mittels VermÇgensÅbertragung ein Wechsel ohne Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmer mçglich ist, ist umstritten. 71 Immerhin kçnnten die Arbeitnehmer in diesem Fall den Ûbergang ablehnen. 72 Zudem kçnnten sie die Schutzrechte der VermÇgensÅbertragung beanspruchen, d.h. die Solidarhaftung und die subsidiåre Sicherstellungspflicht der beteiligten Gesellschaften. 73 Bilden die bei einem Spin-off zur NeugrÅndung Åbertragenen Aktiven, Passiven und Vertragsverhåltnisse einen Betrieb, dann gehen die Arbeitsverhåltnisse von Gesetzes wegen auf die «Åbernehmende» Gesellschaft Åber. 74 Den betroffenen Arbeitnehmern stehen sodann auch såmtliche Rechte aus Art. 333 f. OR zur VerfÅgung. Werden die Arbeitsverhåltnisse mittels VermÇgensÅbertragung Åbertragen, so kçnnen sich die Arbeitnehmer zudem auf die Solidarhaftung und die subsidiåre Sicherstellungspflicht der beteiligten Gesellschaften berufen. 75 Bei einer formellen Abspaltung zur NeugrÅndung haben die Arbeitnehmer unter bestimmten Bedingungen einen Anspruch auf Sicherstellung, der vor dem Spaltungsbeschluss befriedigt werden muss. 76 Aus den gleichen Ûberlegungen wie bei der Ûbertragung von Glåubigern ist jedoch der Schutz der Arbeitnehmer bei einem Ûbergang mittels VermÇgensÅbertragung oder infolge eines BetriebsÅbergangs genauso gut. Denn einerseits haften sowohl bei einer VermÇgensÅbertragung als auch bei einer Ûbertragung nach Art. 333 OR die daran beteiligten Gesellschaften den Arbeitnehmern solidarisch, 77 anderseits stehen den Arbeitnehmern auch bei diesen Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen Sicherstellungsrechte zu. 78 Die Sicherstellungsrechte gemåss Art. 333 f. OR bzw. der VermÇgensÅbertragung wåren zudem auch der Standard, wenn der zweite Schritt beim Spin-off zur NeugrÅndung, nåmlich die AusschÅttung der Anteile an die Gesellschafter der «Åbertragenden» Gesellschaft, nicht vollzogen wårde. In diesem Fall wårde niemand verlangen, dass die Vorschrif- 71 Bejahend: AMSTUTZ/MABILLARD, Fusionsgesetz, FusG 76 N 2; HUBSCHMID, ZH-Komm., FusG 76 N 1. Verneinend: BAUMGARTNER, BS-Komm., FusG 76 N 1; REINERT, Ståmpflis Handkommentar, FusG 76 N1. 72 Art. 76 Abs. 1 FusG i.v.m. Art. 333 Abs. 1 OR. 73 Art. 76 i.v.m. Art. 75 Abs. 1 und 3 FusG. 74 Art. 333 OR. 75 Art. 76 i.v.m. Art. 75 Abs. 1 und 3 FusG. 76 Art. 49 Abs. 2 i.v.m. Art. 46 und Art. 43 Abs. 1 FusG. 77 Art. 75 Abs. 1 FusG und Art. 333 Abs. 3 OR. 78 Vgl. dazu oben II.4.c).

17 Verfasst das Schweizer Fusionsgesetz einen Numerus clausus? Lukas Glanzmann 15 ten der Abspaltung zur NeugrÅndung analog anzuwenden sind. Aus Sicht der Arbeitnehmer macht es aber keinen Unterschied, ob dieser zweite Schritt vollzogen wird oder nicht. 79 Bei einer Verletzung der Konsultationspflicht haben die Arbeitnehmer auch bei der Abspaltung das Recht, eine Handelsregistersperre zu verlangen. 80 Dieses Recht steht ihnen auch bei der VermÇgensÅbertragung zu. 81 Weil sowohl bei der Abspaltung als auch bei der VermÇgensÅbertragung die Ûbertragung der Arbeitsverhåltnisse mit der Handelsregistereintragung wirksam wird, kçnnen sie damit verhindern, dass die Arbeitsverhåltnisse bei einer Verletzung der Konsultationspflicht Åbertragen werden. Ob ein entsprechender Rechtsbehelf auch nach Art. 333a OR gemåss allgemeinem Prozessrecht zur VerfÅgung steht, ist umstritten. 82 Der Schutz gemåss Fusionsgesetz geht also mçglicherweise weiter als jener nach Arbeitsrecht. Weil die Konsultationspflicht grundsåtzlich aber auch bei der Abspaltung und VermÇgensÅbertragung Art. 333a OR folgt 83 und dieser Schutz nach Art. 333a OR nicht ausdråcklich besteht, gibt es keinen Grund, die Bestimmungen des Fusionsgesetzes analog auf die Konsultation nach Art. 333a OR anzuwenden. 84 Zudem gilt auch in diesem Fall, dass eine analoge Anwendung ohnehin nur in Frage kåme, wenn der zweite Schritt des Spin-off zur NeugrÅndung, also die AusschÅttung der Anteile an die Gesellschafter der «Åbertragenden» Gesellschaft, vollzogen wird. Da es aus Sicht der Arbeitnehmer keinen Unterschied macht, ob dieser zweite Schritt vollzogen wird oder nicht, ist auch aus diesem Grund von einer analogen Anwendung der entsprechenden Bestimmung abzusehen. d) Minderheitenschutz Die Generalversammlung der «Åbertragenden» Gesellschaft kann beim Spin-off zur NeugrÅndung nicht Åber eine formelle Abspaltung zur NeugrÅndung beschliessen. Immerhin ist aber zu beachten, dass sie im ersten Schritt die Ûbertragung ebenfalls genehmigen muss, wenn der Spin-off zu einer faktischen Zweckånderung fåhrt. 85 Dieser Beschluss bedarf wie der Spaltungsbeschluss eines qualifizierten Quorums, auch wenn er nicht Çffentlich zu beurkunden ist. 86 Zudem muss die Gesellschaft im 79 Vgl. auch die Argumentation zur unechten Fusion, oben II.4.c). 80 Art. 50 i.v.m. Art. 28 Abs. 3 FusG. Gemåss Wortlaut besteht das gleiche Recht, wenn die Generalversammlung anlåsslich der Beschlussfassung nicht Åber das Ergebnis der Konsultation informiert wird. 81 Art. 77 Abs. 2 FusG. 82 Bejahend: PORTMANN, BS-Komm., OR 333a N 15. Verneinend: BAUMGARTNER, BS-Komm., vor FusG 27 N Art. 50 i.v.m. Art. 28 Abs. 1 und Art. 77 Abs. 1 FusG. 84 Vgl. auch II.4.c) sowie II.8.c). 85 Vgl. DRUEY/GLANZMANN, Gesellschafts- und Handelsrecht, 13 N BÚCKLI, Aktienrecht, N 479; WATTER/BÛCHI, Demergers, 18.

18 16 II. Numerus clausus der zulåssigen Umstrukturierungsformen? zweiten Schritt die DividendenausschÅttung beschliessen. 87 Beide BeschlÅsse sind zudem anfechtbar, und die Organe sind gegenåber den Gesellschaftern nach Art. 754 OR verantwortlich. Im Vergleich zu einer formellen Abspaltung haben die Gesellschafter allerdings weniger Transparenz 88 und es steht ihnen die Ausgleichsklage nach Art. 105 FusG nicht zur VerfÅgung. Nach der hier vertretenen Auffassung sind die Vorschriften des Fusionsgesetzes nicht analog anwendbar, weil eben keine Abspaltung und damit auch keine partielle Universalsukzession stattfindet. Die Gesellschafter der Åbertragenden Gesellschaft stehen nicht schutzlos da, sondern kçnnen die gewçhnlichen gesellschaftsrechtlichen Behelfe in Anspruch nehmen, selbst wenn diese im Vergleich zur Abspaltung als weniger weitgehend anzusehen sind. Problematisch wåre der Spin-off zur NeugrÅndung ohnehin nur, wenn die AusschÅttung der Anteile asymmetrisch erfolgte. Dies ist aber aufgrund des Gebots der Gleichbehandlung der Gesellschafter in der Regel nicht zulåssig. 89 Zudem schåtzt gerade vor solchen Missbråuchen die Verantwortlichkeitsklage gegen die Organe. e) Verletzung von Art. 69 FusG? Die Zulåssigkeit des Spin-off zur NeugrÅndung wird auch unter Hinweis auf Art. 69 Abs. 1 Satz 2 FusG verneint. 90 Danach kommen die Vorschriften Åber die Spaltung zur Anwendung, wenn die Gesellschafter der Åbertragenden Gesellschaft Anteilsoder Mitgliedschaftsrechte der Åbernehmenden Gesellschaft erhalten. Zwar stimmt es, dass auch bei einem Spin-off zur NeugrÅndung die Gesellschafter der Åbertragenden Gesellschaft letztlich Anteilsrechte der Åbernehmenden Gesellschaft erhalten. Doch låsst sich aus dieser Bestimmung nicht schliessen, dass das Fusionsgesetz die Spaltung abschliessend regelt, und zwar aus folgenden GrÅnden: Die fragliche Bestimmung steht im Kapitel Åber die VermÇgensÅbertragung. Daraus muss geschlossen werden, dass diese Bestimmung nur dann zur Anwendung kommt, wenn Åberhaupt eine VermÇgensÅbertragung stattfindet. Dies bedeutet, dass in all jenen Fållen, in denen die Ausgliederung auf die Tochtergesellschaft mittels Singularsukzession vorgenommen wird, die Bestimmung von Art. 69 FusG gar nicht greift. Selbst wenn die Bestimmung von Art. 69 FusG grundsåtzlich anwendbar ist, weil die Ausgliederung mittels VermÇgensÅbertragung vorgenommen wird, fållt das zweistufi- 87 Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR. 88 Es ist keine Zwischenbilanz und kein Fusionsbericht zu erstellen, die Transaktion muss nicht gepråft werden, und es ist kein Einsichtsrecht zu gewåhren. 89 Art. 660 Abs. 1 und 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR; vgl. VOGEL ET AL., OF-Komm., FusG 29 N 9; WATTER/BÛCHI, BS-Komm., FusG 29 N BERETTA, Strukturanpassungen, 54 f.

19 Verfasst das Schweizer Fusionsgesetz einen Numerus clausus? Lukas Glanzmann 17 ge Spaltungsverfahren nicht darunter. Mit Art. 69 Abs. 1 Satz 2 FusG wollte der Gesetzgeber nåmlich nur klarstellen, dass bei der VermÇgensÅbertragung die Entschådigung immer der Åbertragenden Gesellschaft zufliessen muss und nicht auf Stufe der Gesellschafter vorgenommen werden kann. 91 Jede weitergehende Einschrånkung war weder vom Gesetzgeber gewollt noch låsst sie sich aus dem Gesetz herleiten. Aus diesen GrÅnden kann bei einem Spin-off zur NeugrÅndung der erste Schritt ohne Weiteres mittels VermÇgensÅbertragung durchgefåhrt werden. 92 f) Fazit får den Spin-off zur NeugrÅndung Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Spin-off zur NeugrÅndung zulåssig ist und nicht den Vorschriften des Fusionsgesetzes unterliegt. 93 a) Struktur 6. Spin-off zur Ûbernahme Beim Spin-off zur Ûbernahme Åbertrågt die «Åbertragende» Gesellschaft Aktiven, Passiven und Vertråge auf die «Åbernehmende» Gesellschaft. Diese Ûbertragung erfolgt zu Buchwerten, d.h., die «Åbernehmende» Gesellschaft hat die «Åbertragende» Gesellschaft får den Saldo zu entschådigen. In der Regel findet eine solche Ûbertragung zwischen Schwestergesellschaften statt. In diesem Fall wird ein åhnliches Resultat erzielt wie bei der Abspaltung zur Ûbernahme. Aus den folgenden GrÅnden erfordert der Zweck des Fusionsgesetzes nicht, dass der Spin-off zur Ûbernahme den Vorschriften Åber die Abspaltung zur Ûbernahme unterliegt: b) Glåubigerschutz Die Aktiven, Passiven und Vertråge werden entweder mittels Singularsukzession oder mittels VermÇgensÅbertragung 94 Åbertragen. In beiden Fållen werden die Åbertrage- 91 BOTSCHAFT, THOMI, Stellungnahmen, 40; VOGEL ET AL., OF-Komm., FusG 29 N Gl.M. WATTER/BÛCHI, BS-Komm., FusG 29 N 12 ff.; VON DER CRONE ET AL., Fusionsgesetz, N 452; VON SALIS-LÛTOLF, Fusionsgesetz, 218; FREY/LAMBELET, Spaltung, 791. A.M. ALTENBURGER ET AL., Umstrukturierungsrecht, 191; AMSTUTZ/MABILLARD, Fusionsgesetz, 159 ff.; BERETTA, Strukturanpassungen, 53 ff.; PFEIFER/MEIER, Ausschliesslichkeit, 838; VISCHER, Principes, 160. In der Lehre wird indessen nirgends nach dem Zweck des Spin-Off differenziert. 94 Art. 69 ff. FusG.

20 18 II. Numerus clausus der zulåssigen Umstrukturierungsformen? nen Glåubiger genågend geschåtzt, und zwar aus den gleichen GrÅnden wie im ersten Schritt des Spin-off zur NeugrÅndung. 95 Auch beim Spin-off zur Ûbernahme wird das VermÇgen aus steuerrechtlichen GrÅnden in der Regel zu Buchwerten Åbertragen. 96 Es stellt sich die Frage nach den Folgen, wenn der Verkehrswert Åber dem Buchwert liegt, also das Åbertragene VermÇgen stille Reserven aufweist. Anders als beim Spin-off zur NeugrÅndung spiegeln sich diese stillen Reserven nicht in der Substanz der «Åbertragenden» Gesellschaft, sondern werden ihr entzogen. Aufgrund der Dreieckstheorie ist davon auszugehen, dass in diesem Betrag eine AusschÅttung an die Gesellschafter der «Åbertragenden» Gesellschaft erfolgt. 97 Die Glåubiger der «Åbertragenden» Gesellschaft, die nicht auf die «Åbernehmende» Gesellschaft Åbergehen, sind dadurch geschåtzt, dass eine Ûbertragung zu Buchwerten nur dann zulåssig ist, wenn der Buchwert dem Verkehrswert entspricht oder bezåglich der stillen Reserven materiell die Voraussetzungen einer DividendenausschÅttung erfållt sind. Letzteres bedeutet, dass die «Åbertragende» Gesellschaft ihre allgemeinen Reserven voll geåufnet haben muss. In diesem Fall wårde nåmlich eine Aufwertung des Åbertragenen VermÇgens, d.h. die AuflÇsung der stillen Reserven, dazu fåhren, dass im Aufwertungsbetrag freie Reserven gebildet werden. Diese freien Reserven wåren wiederum ausschåttbar. Zudem ist zu fordern, dass die Generalversammlung Åber eine solche Ûbertragung zu Buchwerten beschliesst, und zwar im gleichen Verfahren wie bei einer DividendenausschÅttung. Um sich gegen eine etwaige Bevorzugung der Åbertragenen Glåubiger zu wehren, 98 stehen den Glåubigern, die bei der «Åbertragenden» Gesellschaft verbleiben, im Konkurs der «Åbertragenden» Gesellschaft zudem die Verantwortlichkeitsklage und die paulianischen Anfechtungsklagen zur VerfÅgung. c) Arbeitnehmerschutz Auch beim Spin-off zur Ûbernahme hångt die Behandlung der Arbeitsverhåltnisse davon ab, ob ein Betrieb Åbertragen wird oder nicht. 99 Aus den gleichen Ûberlegungen wie beim Spin-off zur NeugrÅndung sind die Arbeitnehmer im einen wie im andern Fall gleich gut geschåtzt wie bei der Abspaltung zur NeugrÅndung. 95 Vgl. oben II.5.b). 96 Vgl. dazu WATTER/BÛCHI, Demergers, 4 ff. 97 Vgl. dazu GLANZMANN, Konzernfinanzierungen, 234 f. 98 Zur Glåubigerbevorzugung bei Ausgliederungen vgl. GLANZMANN, Pflichten, 33 f. und 89 ff. 99 Vgl. dazu oben II.5.c).

21 Verfasst das Schweizer Fusionsgesetz einen Numerus clausus? Lukas Glanzmann 19 d) Minderheitenschutz Die Generalversammlung der «Åbertragenden» Gesellschaft kann beim Spin-off zur Ûbernahme nicht Åber eine formelle Abspaltung zur Ûbernahme beschliessen. Immerhin ist aber zu beachten, dass sie die Ûbertragung genehmigen muss, wenn materiell eine DividendenausschÅttung der Åbertragenden Gesellschaft vorliegt. 100 Falls der Spin-off zu einer faktischen Liquidation oder Zweckånderung fåhrt, muss zudem auch daråber die Generalversammlung beschliessen. 101 Diese BeschlÅsse sind anfechtbar, und die Organe sind gegenåber den Gesellschaftern nach Art. 754 OR verantwortlich. Im Vergleich zu einer formellen Abspaltung haben die Gesellschafter allerdings weniger Transparenz 102 und es steht ihnen die Ausgleichsklage nach Art. 105 FusG nicht zur VerfÅgung. Nach der hier vertretenen Auffassung sind die Vorschriften des Fusionsgesetzes nicht analog anwendbar, weil eben keine Abspaltung und damit auch keine partielle Universalsukzession stattfindet. Die Gesellschafter der Åbertragenden Gesellschaft stehen nicht schutzlos da, sondern haben die gewçhnlichen gesellschaftsrechtlichen Mittel zur Hand, selbst wenn diese im Vergleich zur Abspaltung als weniger weitgehend anzusehen sind. Problematisch wåre der Spin-off zur Ûbernahme ohnehin nur, wenn das VermÇgen auf eine Gesellschaft Åbertragen wårde, deren Anteile nicht von den gleichen Gesellschaftern oder nicht symmetrisch zu den Anteilen der Åbertragenden Gesellschaft gehalten werden. Zudem schåtzt gerade vor solchen Missbråuchen die Verantwortlichkeitsklage gegen die Organe. e) Fazit får den Spin-off zur Ûbernahme Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Spin-off zur Ûbernahme zulåssig ist und nicht den Vorschriften des Fusionsgesetzes unterliegt Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR. 101 Vgl. DRUEY/GLANZMANN, Gesellschafts- und Handelsrecht, 13 N 24 sowie 21 N Es ist keine Zwischenbilanz und kein Fusionsbericht zu erstellen, die Transaktion muss nicht gepråft werden, und es ist kein Einsichtsrecht zu gewåhren. 103 Gl.M. WATTER/BÛCHI, BS-Komm., FusG 29 N 12 ff.; VON DER CRONE ET AL., Fusionsgesetz, N 452; VON SALIS-LÛTOLF, Fusionsgesetz, 218; FREY/LAMBELET, Spaltung, 791. A.M. ALTENBURGER ET AL., Umstrukturierungsrecht, 191; AMSTUTZ/MABILLARD, Fusionsgesetz, 159 ff.; BERETTA, Strukturanpassungen, 53 ff.; PFEIFER/MEIER, Ausschliesslichkeit, 838; VISCHER, Principes, 160.

22 20 II. Numerus clausus der zulåssigen Umstrukturierungsformen? a) Struktur 7. Erleichterte Umwandlung Anders als bei der Fusion kennt das Fusionsgesetz keine erleichterte Umwandlung. Weil aber gerade in Konzernverhåltnissen ein entsprechendes BedÅrfnis besteht, hat sich folgende Praxis herausgebildet: In einem ersten Schritt wird eine Gesellschaft mit der Zielrechtsform gegråndet, und zwar als Schwestergesellschaft der umzuwandelnden Gesellschaft. Im zweiten Schritt absorbiert diese neu gegråndete Gesellschaft die umzuwandelnde Gesellschaft im erleichterten Verfahren. Aus den folgenden GrÅnden erfordert der Zweck des Fusionsgesetzes nicht, dass die erleichterte Umwandlung den Vorschriften Åber die Umwandlung unterliegt: b) Glåubigerschutz Die Glåubiger der umzuwandelnden Gesellschaft haben nach der Fusion das gleiche Haftungssubstrat wie vorher. Hinzu kommt, dass sie die Glåubigerschutzrechte der Fusion geniessen, welche ihnen bei einer formellen Umwandlung nur bezåglich der persçnlich haftenden Gesellschafter zustehen. 104 Die Glåubiger sind somit tendenziell eher besser gestellt als bei einer formellen Umwandlung. c) Arbeitnehmerschutz Die Arbeitnehmer der umzuwandelnden Gesellschaft kommen in den Genuss såmtlicher Schutzrechte, die sie bei der Fusion haben. Damit werden sie ebenfalls stårker geschåtzt als bei einer formellen Umwandlung. d) Minderheitenschutz Die Minderheitsgesellschafter mit Stimmrecht måssen nicht geschåtzt werden, weil eine Fusion zwischen Schwestergesellschaften im vereinfachten Verfahren nur zulåssig ist, wenn såmtliche Anteile der beiden Gesellschaften vom selben Gesellschafter gehalten werden. 105 Gesellschaftern ohne Stimmrecht stehen såmtliche Rechtsbehelfe des Fusionsgesetzes zur VerfÅgung, namentlich auch die Klage auf Ausgleichszahlung Art. 68 Abs. 1 FusG. 105 Art. 23 Abs. 1 lit. b FusG. 106 Art. 105 FusG.

23 Verfasst das Schweizer Fusionsgesetz einen Numerus clausus? Lukas Glanzmann 21 e) Fazit får die erleichterte Umwandlung Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die erleichterte Umwandlung zulåssig ist und nicht den Vorschriften der formellen Umwandlung unterliegt. a) Struktur 8. Asset Deal mittels Singularsukzession Bei der Singularsukzession werden Aktiven mittels EigentumsÅbertragung bzw. Zession, Passiven mittels externer SchuldÅbernahme und Vertråge durch eine Dreiparteienvereinbarung Åbertragen. Mit der VermÇgensÅbertragung wollte der Gesetzgeber insbesondere die VermÇgens- Åbernahme nach Art. 181 aor ersetzen. Deshalb bestimmt Art. 181 Abs. 4 OR, dass sich die Ûbernahme des VermÇgens oder des Geschåfts von Handelsgesellschaften, Genossenschaften, Vereinen, Stiftungen und Einzelunternehmen, die im Handelsregister eingetragen sind, nach den Vorschriften des Fusionsgesetzes richtet. Damit sind die Vorschriften Åber die VermÇgensÅbertragung nach Art. 69 ff. FusG gemeint. GestÅtzt auf Art. 181 Abs. 4 OR wird in der Lehre vereinzelt vertreten, dass die Singularsukzession bei der Ûbertragung eines VermÇgens nicht mehr zulåssig sei. 107 Richtigerweise folgt aber die absolut herrschende Lehre dieser Auffassung nicht. Bereits unter dem alten Recht konnte nåmlich die Anwendbarkeit von Art. 181 aor und damit der gesetzliche Ûbergang der Passiven ausgeschlossen werden. Dieser Verzicht auf eine Ûbertragung mittels partieller Universalsukzession muss auch unter geltendem Recht zulåssig sein. Es gibt keinen ersichtlichen Grund, weshalb den Parteien eine partielle Universalsukzession aufoktroyiert werden soll. Deshalb ist es zulåssig, Aktiven, Passiven und Vertråge mittels Singularsukzession zu Åbertragen. 108 Dies trifft auch zu, wenn ein Betrieb Åbertragen wird. 109 In diesem Sinne ist Art. 181 Abs. 4 OR dispositiver Natur So etwa ALTENBURGER ET AL., Umstrukturierungsrecht, N 812 ff., sowie FISCHER, Kompetenzverteilung, 32, wonach zumindest VermÇgen(-steile), die eine organische Einheit bilden, ausschliesslich nach Art. 69 ff. FusG Åbertragen werden dårfen. 108 Gl. M. AMSTUTZ/MABILLARD, Fusionsgesetz, 168 ff.; BERETTA, ZH-Komm., Vorbem. zu FusG N 35; BINDER, Schutz, 25 30; FRICK, Ståmpflis Handkommentar, Vorbem. zu FusG N 5; MALA- CRIDA, BS-Komm., FusG 69 N 13; TSCHØNI, BS-Komm., OR 181 N 6; VON DER CRONE ET AL., Fusionsgesetz, N 812; VON SALIS-LÛTOLF, Fusionsgesetz, 392; GLANZMANN, Umstrukturierungen, N A.M. FISCHER, Kompetenzverteilung, 31 f. 110 Vgl. BERETTA, Strukturanpassungen, 58; PFEIFER/MEIER, Ausschliesslichkeit, 835; TSCHØNI, BS-Komm., OR 181 N 6.