F S D Z RECHTSANWÄLTE & N O T A R I A T AG

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1 F S D Z RECHTSWÄLTE & N O T A R I A T AG Der Verkauf eines Geschäftsbereichs Eine Übersicht Von Andreas Marti, Rechtsanwalt LL.M. FSDZ-Rechtsanwälte & Notariat AG, Artherstrasse 23a, 6300 Zug Regeste: Gesellschaftsrecht, M & A, Mergers & Akquisitions, Vermögensübertragung, Fusion / Abspaltung, Fusionsgesetz, Universalsukzession, Singularsukzession, Varianten und Alternativen, Asset-Deal / Share-Deal. I. Einleitung Es gibt eine Vielzahl von Gründen, welche dazu führen können, dass ein Unternehmen sich entschliesst, einen Teil seines Geschäfts abzutrennen und an einen Dritten zu verkaufen. Eine Neuausrichtung der Geschäftsstrategie, Fokussierung auf das Kerngeschäft oder benötigte Mittel für anderweitige Geschäftsaufgaben sind einige mögliche Gründe. Dabei kann ein Verkauf eines Geschäftsbereichs bei einfachen Verhältnissen manchmal bereits durch den Verkauf einzelner Aktiven (z.b. Werkmaschinen) geschehen. Meist sind jedoch von einem Verkauf verschiedene Aktiven und Passiven betroffen. Sind dabei zum Beispiel Arbeitsstellen von Mitarbeitern und bestehende Vertragsverhältnisse mit Kunden betroffen, tut gut daran, sich möglichst frühzeitig mit den wirtschaftlichen (inkl. Steuern), organisatorischen, wie auch rechtlichen Konsequenzen eines Verkaufs auseinanderzusetzen. II. Nicht im Handelsregister eingetragene Unternehmen (Asset-Deal) Für nicht im Handelsregister eingetragene Unternehmen (v.a. Einzelfirmen) fallen die unterschiedlichen Möglichkeiten zur Veräusserung eines Geschäftsbereich, welche sich aus dem schweizerischen Fusionsgesetz vom 3. Oktober 2003 (SR ) ergeben, weg. Ein Verkauf wird in der Regel durch detaillierte Auflistung und Verkauf aller zu übertragenden Teile des Geschäftsbereichs vorgenommen (sog. Singularsukzession, da jeder Bestandteil einzeln auf den Käufer zu übertragen ist). Zu prüfen bleibt insbesondere, ob für allfällige Schulden gemäss Art. 181 OR vorgegangen werden kann. Nicht im Handelsregister eingetragene Einzelfirmen können dabei die Schulden aus dem Geschäftsbereich als Gesamtpaket an den Käufer übertragen. Den Gläubigern muss dabei der Schuldenübergang angezeigt werden und der Inhaber der Einzelfirma haftet für drei Jahre solidarisch weiter. Sofern Arbeitnehmer von der Geschäftsübertragung betroffen sind, müssen zudem die besonderen Voraussetzungen von Art. 333 OR beachtet werden. Bestehende Arbeitsverhältnisse gehen damit auf den Käufer über, sofern der jeweilige Arbeitnehmer den Übergang nicht ausdrücklich ablehnt. Bestehende Vertragsverhältnisse mit Kunden können als Ganzes nur mittels Einwilligung des Kunden vorgenommen werden. Rechtlich findet dabei ein Austausch des Verkäufers als Vertragspartei durch den Käufer statt. Weigert sich jedoch der Kunde dem Austausch zuzustimmen, bleibt das Vertragsverhältnis weiterhin mit dem Verkäufer bestehen, wodurch unter Umständen der Sinn und Zweck der Übertragung des Geschäftsbereichs zumindest teilweise gefährdet sein kann. Vertraglich können Regelungen aufgenommen werden, welche die diesbezüglichen Risiken wirksam einschränken. III. Im Handelsregister eingetragene Unternehmen (Share- und Asset-Deal) Je nach Unternehmensform auf Seiten des Verkäufers und Käufers stehen verschiedene zusätzliche Möglichkeiten zur Übertragung des Geschäftsbereichs gemäss Fusionsgesetz zur Verfügung. Im Unterschied zur oben erwähnten Übertragung des Geschäftsbereichs nach den Regeln des Obligationenrechts, ermöglicht das Fusionsgesetz eine Übertragung von Geschäftsbereichen mittels der sogenannten Universalsukzession. Aktiven und Passiven, inklusive bestehender Verträge mit Kunden, gehen dabei von Gesetzes wegen automatisch auf den neuen Käufer über. Das Gesetz sieht im Gegenzug gewisse Schutzmassnahmen vor, welche die nicht an der Übertragung beteiligten Personen (vor allem betroffene Gläubiger, Kunden und Angestellte) schützen sollen. Grundsätzlich ermöglicht der Handelsregistereintrag dem Verkäufer die Vermögensübertragung gemäss Art. 69ff. FusG. Der im Vermögensübertragungsvertrag detailliert aufgeführte Geschäftsbereich wird dabei auf den Käufer übertragen. Oft sind für einen solchen Vertrag keine vorgängigen formellen Beschlüsse der Gesellschafter notwendig. Dies gilt im Gegensatz zu anderen, im Fusionsgesetz für gewisse Unternehmensformen (vor allen für Aktiengesellschaft und GmbH) vorgesehene Alternativen. Im 1

2 Vordergrund steht dabei die Alternative einer rechtlichen Abspaltung eines Teils einer bestehenden Unternehmung gemäss Art. 29 FusG und anschliessendem Verkauf der Gesellschaft (Share-Deal). Dafür ist ein gesellschaftlicher Spaltungsbeschluss mit qualifizierter Mehrheit der Stimmen zwingend notwendig. Im Übrigen bleibt auch eine Übertragung der einzelnen Aktiven und Passiven (Singularsukzession) ausserhalb des Fusionsgesetzes denkbar. Dabei ist jedoch Art. 181 Abs. 4 OR zu beachten, welcher für die gesamthafte Übertragung eines Geschäfts (genauer: der Schulden aus diesem Geschäft) für im Handelsregister eingetragene Unternehmen ausdrücklich auf die Anwendbarkeit des Fusionsgesetzes verweist. Wird keine Übertragung gemäss Fusionsgesetz (insb. gemäss Art. 69 FusG) gewünscht, müssen allenfalls zu übertragende Schulden einzeln übertragen werden und Art. 181 OR ist nicht anwendbar (in der Lehre jedoch nicht unumstritten). IV. Vorbereitung und Planung Je nach Konstellation stehen dem Verkäufer verschiedene Möglichkeiten zum Verkauf eines bestehenden Geschäftsbereichs zur Verfügung. In jedem Fall ist jedoch genügend Zeit für die Vorbereitung des Verkaufs einzuplanen. Der Verkauf wird schrittweise mittels Definierung verschiedener Phasen geplant und abgewickelt. Dazu kann bereits vor Verkaufsabschluss die Vereinbarung von Rahmenbedingungen zu den zu führenden Verhandlungen notwendig werden. Der Käufer wird sich zum Beispiel durch eine Prüfung des Geschäfts und der damit verbundenen Bestandteile ein besseres Bild von dem zu kaufenden Geschäftsbereich machen wollen (due dilligence-prüfung). Dieses Vorgehen erfordert aus Sicht des Verkäufers gewisse Absicherungen, damit wichtige Geschäftsgeheimnisse und KnowHow durch eine Offenlegung gegenüber dem Kaufinteressenten nicht unnötig gefährdet werden. Es kann auch Sinn machen, dass der Geschäftsbereich frühzeitig im Sinne einer Abspaltung abgetrennt und in eine neue Gesellschaft übertragen werden soll. Je mehr Zeit zwischen der Abspaltung und einem späteren Verkauf liegen, desto einfacher wird die Abgrenzung des Geschäftsbereichs und Transaktionsrisiken können reduziert werden. Anschliessend kann ein Verkauf vereinfacht durch den Verkauf der Aktien (sogenannter Share-Deal) geschehen. Im Falle einer Börsenkotierung involvierter Gesellschaften sind hier ausserdem auch noch börsenrechtliche Vorschriften zu beachten. In jedem Fall wird eine möglichst umfassende Beschreibung und Abgrenzung des zu übertragenden Geschäftsbereichs notwendig werden. Dazu gehört insbesondere die Zusammenstellung der betroffenen Unterlagen und Verträge. Es ist deshalb wichtig, dass ein Unternehmen, welches einen Verkauf eines Geschäftsbereichs in Erwägung zieht, sich frühzeitig mit den möglichen Varianten eines solchen Verkaufs beschäftigt. Zur Gewährung eines ersten Überblicks über die einer nicht börsenkotierten AG oder GmbH zur Verfügung stehenden Möglichkeiten wird nachfolgend eine vergleichende Darstellung zu vier wichtigen Varianten eingefügt (Vermögensübertragung nach OR und FusG, sowie zwei Arten der Abspaltung). Diese Darstellung zeigt Eigenheiten der jeweiligen Varianten und wichtige Unterschiede aufzeigt, ohne dass dabei ein Anspruch auf Vollständigkeit erhoben wird. 2

3 V. Übersicht Varianten (für AG/GmbH) Beschreibung Wichtigste gesetzl. Grundlagen Anschliessend Verkauf als Share-Deal Abspaltung gem. FusG & gesellschaftsrechtliche Vorschriften v.a. OR für allfällige Kapitalherabsetzung/-erhöhung Aktivenüberschuss notwendig? / Bilanz? Due Dilligence empfohlen? Schutz Beteiliungsrechte? Gläubiger-/ Kundenschutz? Variante 1 Variante 2 Variante 3 Variante 4 Abspaltung Geschäftsbereich gem. Art. Abspaltung Geschäftsbereich gem. Art. 29ff. Vermögensübertragung gem. Art. 69ff. FusG Vermögensübertragung Singularsukzession 29ff. FusG mittels Neugründung eines FusG mittels Übertragung auf bestehendes Unternehmens Unternehmen Anschliessend Verkauf als Share-Deal Abspaltung gem. FusG & gesellschaftsrechtliche Vorschriften v.a. OR für Neugründung und allfällige Kapitalherabsetzung Ja / Zwischenbilanz notwendig, falls Bilanzstichtag mehr als 6 e seit letztem Abschluss (Art. 35 FusG) Ja / Zwischenbilanz notwendig, falls Bilanzstichtag mehr als 6 e seit letztem Abschluss (Art. 35 FusG) 3 Vermögensübertragung nach FusG Ja / Art. 71 Abs. 1 lit.c FusG - Ja Ja Ja Ja Vermögensübertragung nach OR Ja Ja Nicht direkt betroffen Nicht direkt betroffen Vor allem zeitlich unbegrenzte, aber nur subsidiäre Solidarhaftung durch Verkäufer für im Spaltungsplan zugeordnete Verbindlichkeiten (Art. 47 FusG) Evtl. persönliche Haftung Gesellschafter Vorgängiger Schuldenruf 3X und Sicherstellung Forderungen auf Verlangen der Gläubiger notwendig (bis 2 e ab letztem Schuldenruf) -> Verzögerungsrisiko bei Streit über Sicherstellung! Vorliegend vor allem zeitlich unbegrenzte, aber nur subsidiäre Solidarhaftung durch Verkäufer für im Spaltungvertrag zugeordnete Verbindlichkeiten (Art. 47 FusG) Evtl. persönliche Haftung Gesellschafter Vorgängiger Schuldenruf 3X und Sicherstellung Forderungen auf Verlangen der Gläubiger notwendig (bis 2 e ab letztem Schuldenruf) -> Verzögerungsrisiko bei Streit über Sicherstellung! Vorliegend vor allem Solidarhaftung durch Verkäufer für vor der Vermögensübertragung begründete, übertragene Verbindlichkeiten während 3 Jahre (Verjährung) Bei vorzeitigem Ablauf der Solidarhaftung oder bei spezifischer Gefährdung können Gläubiger zudem die Sicherstellung ihrer Forderungen verlangen die mit den übertragenen Verbindlichkeiten zusammenhängen (3 Jahresfrist, insb. Art. 75 lit.b FusG). Hoher Schutz durch notwendige Zustimmung zu Wechsel Vertragspartei durch Kunden (Für nicht im HR eingetragene Einzelfirmen -> Art. 181 OR für Schulden möglich) Gewisser zusätzlicher Schutz durch geltendes Verbot der Einlagenrückerstattung nach Art. 680 Abs. 2 OR. Zudem durch Grundsatz gem. Art. 671 ff. OR, wonach eine AG ihr Vermögen ausser in bestimmten Ausnahmefälle in Höhe des Aktienkapitals und der gebundenen Reserven nicht vermindern darf. Verantwortlichkeitsklage gem. Art. 752 OR. (Diese Bestimmungen gelten als Mindestanforderungen grundsätzlich auch für die

4 Arbeitnehmerschutz? KMU Erleichterung? Übergang Verträge mit Dritten Benötigte Unterlagen zur Übertragung Gesellschaftsbeschlüsse / Einsichtsrecht Gesellschafter für alle beteiligten Gesellschaften Sicherstellung Forderungen auf Verlangen Arbeitnehmer () Ablehnungsmöglichkeit durch innert 1 für alle beteiligten Gesellschaften Sicherstellung Forderungen auf Verlangen Ablehnungsmöglichkeit durch innert 1 Ausnahmsweise Sicherstellung Forderungen Ablehnungsmöglichkeit durch innert 1 Ja Ja - - notwendig. Jedoch möglichst detaillierte Beschreibung in Spaltungsplan notwendig, ansonsten direktes Haftungsrisiko Spaltungsplan inkl. detailliertes Inventar Spaltungsbericht (nicht zwingend KMU) Prüfungsbericht (nicht zwingend KMU) Jahresrechnung und -bericht letzte 3 Jahre, Aufteilungsbilanz Kaufvertrag über Aktien Spaltungsbeschluss, weitere Gesellschaftsbeschlüsse im Zusammenhang mit Neugründung Unternehmen und ggfs. AK-Herabsetzungsbeschluss Einsichtsrecht der Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften während 2 Mon. -> nicht zwingend KMU notwendig. Jedoch möglichst detaillierte Beschreibung in Spaltungsvertrag notwendig, ansonsten direktes Haftungsrisiko Spaltungsvertrag inkl. detailliertes Inventar Spaltungsbericht (nicht zwingend KMU) Prüfungsbericht (nicht zwingend KMU) Jahresrechnung und -bericht letzte 3 Jahre, Aufteilungsbilanz Kaufvertrag über Aktien Spaltungsbeschluss, ggfs. weitere Gesellschaftsbeschlüsse / AK-Herabsetzungsund Erhöhungsbeschluss Einsichtsrecht der Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften während 2 Mon. - > nicht zwingend KMU notwendig. Jedoch möglichst detaillierte Beschreibung in Vermögensübertragungsvertrag notwendig, ansonsten direktes Haftungsrisiko Vermögensübertragungsvertrag inkl. detailliertes Inventar Grundsätzlich Entscheid GL. Gemäss Gesetz reicht die Offenlegung: Die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers sind ex post anlässlich der Generalversammlung oder im Anhang zur Jahresrechnung über die Vermögensübertragung und deren Bedingungen zu informieren. Wenn die übertragenen Aktiven weniger als 5 Prozent der Bilanzsumme des übertragenden Rechtsträgers ausmachen, entfällt die Informationspflicht. Ausnahmsweise ist ein Gesellschafterbeschluss erforderlich, wenn die Vermö- übrigen Varianten) Ablehnungsmöglichkeit durch innert 1 Singularsukzession. Jeder einzelner zu übertragende Vertragsgegenstand (generell alle Aktiven und Passiven) muss im Vermögensübertragungsvertrag aufgeführt werden und jeder bestehende Drittvertragspartner muss der Übertragung zustimmen, damit rechtlich ein Übergang stattfindet Vermögensübertragungsvertrag inkl. umfassendes Inventar Grundsätzlich Entscheid GL /u.u. Offenlegung Ausnahmsweise ist ein Gesellschafterbeschluss erforderlich, wenn die Vermögensübertragung zur Entnahme von Eigenkapital (oder zur Liquidation der Gesellschaft) führt 4

5 Dauer und Komplexität Vorteile Nachteile gensübertragung zur Entnahme von Eigenkapital (oder zur Liquidation der Gesellschaft) führt hoch hoch mittel mittel-hoch Klare Trennung der Geschäftsbereiche (je länger Abspaltung zurückliegt desto klarer ist Trennung) Einfachere spätere Übertragung per Share-Deal Subsidiäre Solidarhaftung unbegrenzt Zusätzliche gesellschaftsrechtliche Erfordernisse für Neugründung und evtl. Kapitalherabsetzung Insgesamt längere Dauer für Abwicklung eines sofortigen Verkaufs Klare Trennung der Geschäftsbereiche (je länger Abspaltung zurückliegt, desto klarer ist Trennung) Einfachere spätere Übertragung per Share-Deal Subsidiäre Solidarhaftung unbegrenzt Zusätzliche gesellschaftsrechtliche Erfordernisse insb. mögliche Kapitalherabsetzung und -erhöhung Insgesamt längere Dauer für Abwicklung eines sofortigen Verkaufs Nach 3-jähriger Verjährungsfrist ist Geschäft für Verkäufer definitiv erledigt. Einfacheres Verfahren / Kürzere Dauer für umgehende Abwicklung Direkte Solidarhaftung (3 Jahre) Keine Handelsregisterpublizität Einfacheres Verfahren / Kürzere Dauer für umgehende Abwicklung Bei Zustimmung Gläubiger: Klare Verhältnisse grundsätzlich ohne zusätzliche Haftung Singularsukzession mit strengsten Anforderungen an Inventar. Zustimmung Gläubiger/Kunden vorausgesetzt. Komplizierte Sachlage bei fehlender Zustimmung einzelner Gläubiger A. Marti, Juli