Sanierung durch Weiterführung von. Juni 2016 Basel Dr. David Jenny, Partner Eric Flückiger, Associate

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1 Sanierung durch Weiterführung von Aktivitäten in einer Auffanggesellschaft: Risiken und Chancen Juni 2016 Basel Dr. David Jenny, Partner Eric Flückiger, Associate

2 Wann kommt eine Auffanggesellschaft zum Einsatz? Ein Unternehmen als Ganzes («Alt-Gesellschaft») ist nicht mehr überlebensfähig, Teilbereiche aber schon. Der überlebensfähige Teil soll in eine neue juristische Einheit («Auffanggesellschaft») überführt werden, in der Regel mit (teilweise) neuen Eigenkapital- und Fremdkapitalgebern. Auffanggesellschaft 2

3 Wo wird die Auffanggesellschaft geregelt? Explizit nirgends. Relevante Normen finden sich im Obligationenrecht, vor allem im Arbeits- und Gesellschaftsrecht, und im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, vor allem in den Bestimmungen betreffend Nachlassstundung und Anfechtungsklagen («Pauliana»). Weiter kann das Fusionsgesetz zur Anwendung kommen. Zuletzt ist wie bei jeder Transaktion das Steuerrecht zu beachten. Auffanggesellschaft 3

4 Zeitpunkt der Überführung überlebensfähiger Unternehmensteile in eine Auffanggesellschaft Übersicht: Vor Eröffnung eines Nachlassstundungs- oder Konkursverfahrens Nach Eröffnung eines Nachlassstundungs- oder Konkursverfahrens Auffanggesellschaft 4

5 Vorteile der Überführung vor Verfahrenseröffnung Die Organe der Alt-Gesellschaft (Verwaltungsrat, evtl. auch Generalversammlung) sind noch uneingeschränkt handlungsfähig. Der Auffanggesellschaft haftet nicht der Makel des Scheiterns der Alt-Gesellschaft an. Auffanggesellschaft 5

6 Nachteile der Überführung vor Verfahrenseröffnung 1/4 Die Transaktion kann nach Verfahrenseröffnung angefochten werden: Ein Konkursverwalter oder ein Sachwalter/ Liquidator (respektive Abtretungsgläubiger) wird behaupten, der Gegenwert, den die Alt-Gesellschaft von der Auffanggesellschaft erhalten hat, sei zu gering. Erfolgte die Transaktion mit einer nahestehenden Person (z.b. weitgehende Identität des Aktionariats beider Gesellschaften), muss die Auffanggesellschaft beweisen, dass kein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt. Auffanggesellschaft 6

7 Nachteile der Überführung vor Verfahrenseröffnung 2/4 Den verantwortlichen Organen der Alt-Gesellschaft drohen unter Umständen Verantwortlichkeitsklagen. Risiken können minimiert werden durch eine Bewertung durch einen fachkundigen Dritten und durch vertragliche Einräumung von Rechten an die Alt-Gesellschaft im Falle einer deutlichen Wertsteigerung der Auffanggesellschaft. Auffanggesellschaft 7

8 Nachteile der Überführung vor Verfahrenseröffnung 3/4 Die Auffanggesellschaft sieht sich mit Forderungen Dritter, insbesondere von Arbeitnehmern und Sozialversicherungen, konfrontiert, die sie nicht übernehmen wollte: Art. 333 OR, insbesondere dessen Abs. 3 (solidarische Haftung des bisherigen und des neuen Arbeitgebers), gilt zwingend. Auffanggesellschaft 8

9 Nachteile der Überführung vor Verfahrenseröffnung 4/4 Das Interesse Dritter, sich an einer Auffanggesellschaft zu beteiligen, mag nur «vorgetäuscht» sein: Insbesondere Konkurrenten erhalten Einblick in vertrauliche Informationen. Diese können zum Schluss kommen, dass es für sie vorteilhafter ist, nach Verfahrenseröffnung gezielt einzelne Aktiven (z.b. Patente) zu erwerben und Schlüsselarbeitnehmer abzuwerben. Auffanggesellschaft 9

10 Vorteile einer Überführung nach Verfahrenseröffnung Die Genehmigung der Transaktion durch das Gericht und/oder einen Gläubigerausschuss machen diese paulianisch unanfechtbar. Arbeitsrechtliche Risiken können weitgehend ausgeschaltet werden (vgl. Art. 333b OR). Gläubiger können im Rahmen eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung Anteile an der Auffanggesellschaft erhalten. Auffanggesellschaft 10

11 Nachteile einer Überführung nach Verfahrenseröffnung Der Reputationsschaden durch eine Verfahrenseröffnung ist zu gross. In einem Konkursverfahren mag ein Konkursverwalter wenig Interesse haben, eine komplizierte Transaktion durchzuführen. Schlüsselpersonal sucht sehr schnell nach neuen Lösungen für sich selbst. Auffanggesellschaft 11

12 Steuerliche Aspekte Die Gründung der Auffanggesellschaft in der Schweiz führt grundsätzlich zu keiner Emissionsabgabepflicht, wenn die abtretende Gesellschaft einen Kapitalverlust (die Hälfte des Kapitals und der gesetzlichen Reserven ist nicht gedeckt) nach Art. 725 I OR aufweist und ein Betrieb resp. Teilbetrieb übertragen wird. Es gilt zu beachten, dass das neu geschaffene nominelle Kapital der übernehmenden Gesellschaft das minimal erforderliche Eigenkapital nicht übersteigen darf. Auffanggesellschaft 12

13 Steuerliche Aspekte Im Rahmen eines Asset Deals erfolgt eine Steuersukzession, d.h. die Auffanggesellschaft tritt in die Steuerposition des übertragenen Teilbetriebs/Betriebs ein. Während dreier Jahre nach der Übertragung kennt die MWST eine Solidarhaftung. Verlustvorträge können von der zu sanierenden Gesellschaft nicht übernommen werden. Allfällige Ausschüttungen der Alt-, sowie der Auffanggesellschaft unterliegen grundsätzlich der Verrechnungssteuer, ausser sie erfolgen aus Kapitaleinlagereserven (KER). Auffanggesellschaft 13

14 Schlussfolgerungen Die Vorbereitungen für eine Lösung, die eine Auffanggesellschaft involviert, sind möglichst frühzeitig zu beginnen, ungeachtet, ob die Auffanggesellschaft vor oder nach Verfahrenseröffnung zum Zuge kommen soll. Für eine erfolgreiche Auffanggesellschaft braucht es die Mitwirkung von Experten aus verschiedenen Fachbereichen. Nebst finanz- und betriebswirtschaftlichem Knowhow ist eine breite Palette an rechtlicher Kompetenz notwendig, die insolvenz-, gesellschafts-, arbeits- und steuerrechtliche Kompetenzen mitumfasst. Auffanggesellschaft 14