Büsing, Müffelmann & Theye

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1 Büsing, Müffelmann & Theye Rechtsanwälte in Partnerschaft und Notare Bundesministerium der Finanzen Wilhelmstraße Berlin Bremen Arthur Büsing ( ) Dr. Herbert Müffelmann Dr. Joachim Theye ( ) Dr. Jürgen Frisinger M.C.L. Dr. Hans-Rüdiger Hintze Jörg Zimmer Constantin Frick Dieter Janßen Reinhard Schneider Dr. Monika Beckmann-Petey Dr. Claudia Nottbusch Dr. Heinz August Schmidt Norbert Grotjan Dr. Matthias Boehme Natalie Burwitz LL.M. Dr. Frieder Grashoff Petra Wähmann Frankfurt am Main Heinz-Werner Ehlgen Dr. Jochen Kaufmann Wolfgang K. Meding Dr. Udo A. Zietsch Heinz Günter Laun Michael Luthin Stephan Dittl Berlin Hans-Dietrich Genscher Dr. Andreas Behr Hargo Maluch LL.M. Dr. Lars Siebert LL.M. Dr. Matthias Terbach Dr. Müffelmann, Dr. Frisinger, Dr. Hintze, Zimmer, Frick auch Notare Dr. Müffelmann, Dr. Hintze, Dr. Kaufmann, Grotjan, Dr. Grashoff auch Fachanwälte für Steuerrecht Dr. Kaufmann auch Steuerberater Janßen, Dr. Schmidt auch Fachanwälte für Arbeitsrecht Dr. Nottbusch auch Fachanwältin für Verwaltungsrecht Frankfurt, den La / th Drittes Konsultationspapier der Europäischen Kommission zur Überprüfung der Eigenkapitalvorschriften für Kreditinstitute und Wertpapierhäuser vom 1. Juli 2003; VII B 1 WK /03 Sehr geehrte Damen und Herren, 101 zur Vorbereitung des Gesprächs am in Ihrem Hause nachfolgende Anmerkungen, die im Auftrag und im Namen des Frankfurter Finanzdienstleisterverbandes zu o. g. Konsultationspapier erarbeitet wurden. Der Schwerpunkt unserer Anmerkung liegt hierbei auf den sogenannten operationellen Risiken und deren Regelung innerhalb des Konsultationspapiers. Wir halten die Regelungen über die Kapitalhinterlegung von operationellen Risiken insgesamt für verfehlt. Wir sind der Auffassung, dass es solcher Regelungen nicht bedarf, da diese Risiken durch ein geeignetes Management und entsprechende Versicherungen abgefangen werden können. Sofern man von Seiten der Kommission der Ansicht ist, operationelle Risiken regulieren zu müssen, sollte dies effektiv und zweckmäßig geschehen ohne die Finanzdienstleister über Gebühr zu belasten. Hierzu sind die in Annex H 1 3 des Entwurfs der EU Kommission geregelten Methoden generell nicht geeignet Frankfurt am Main Wiesenau Telefon (069) Telefax (069) bmt-law.de Bremen Marktstr Bremen Postfach Telefon (0421) Telefax (0421) bmt-law.de Partnerschaftsregister AG Bremen, Nr Berlin Kurfürstendamm 177 Telefon (030) Telefax (030) bmt-law.de

2 Büsing, Müffelmann & Theye Seite 2 Die Höhe der Kapitalunterlegung für operationelle Risiken am Gewinn der Unternehmen fest zu machen, ist schon im Ansatz verfehlt. Denn operationelle Risken können sowohl profitable, als auch nicht oder weniger profitable Unternehmen gleichermaßen treffen. Sofern sich operationelle Risiken realisieren, sind ertragsschwache Unternehmen naturgemäß gefährdeter als profitable Unternehmen. Es bedarf daher eines vollkommen anderen Ansatzes. Dieser muss die operationellen Risiken spezifizieren und in ein Verhältnis zum individuellen Unternehmen setzen. Wobei der Parameter zur Feststellung des Unterlegungsbetrags nicht der Gewinn sein darf- da dieser von Faktoren abhängt, die nichts mit möglicherweise bestehenden operationellen Risiken zu tun haben. Wendet man diese Überlegungen an, kommt man zu folgenden Ergebnissen: 1. Spezifizierung der operationellen Risiken: Es versteht sich von selbst, dass nicht alle operationellen Risiken konkret erfasst werden können, so dass eine Regelung sowohl abstrakte als auch konkrete Definitionen bzw. Regelungsbereiche enthalten wird. Einzelne Risiken und deren Abwehr sollten konkret geregelt werden. Risiken, die hierbei nicht aufgeführt werden, können im Rahmen einer Generalklausel erfasst werden. Orientiert an der Definition in Art. 106 des Entwurfs können operationelle Risiken durch folgende Ereignisse entstehen: a) Fehlerhafte oder ungeeignete interne Abläufe, Systemfehler b) Menschliches Versagen c) Externe Ereignisse d) Rechtliche Risiken. Im Folgenden wird kurz skizziert, wie diesen operationellen Risiken begegnet werden kann. Dies ist möglich durch organisatorische Maßnahmen und geeignete Versicherungen. Zu a): Diese Risiken könne durch menschliches Versagen oder durch technische Probleme entstehen. Die bestehenden Vorschriften über die organisatorische Ausgestaltung der internen Abläufe und deren Kontrolle durch die Aufsichtsbehörden sind hier zunächst

3 Büsing, Müffelmann & Theye Seite 3 ein wichtiges und auch für viele denkbare Fälle ausreichendes, risikominderndes Werkzeug. Es sollte den Unternehmen gestattet werden, für diesen Bereich Nachweise zu erbringen, die über die in anderen Gesetzen bzw. Regelwerken geforderten Ristmanagementvoraussetzungen hinausgehen. Diese Nachweise können z. B. beinhalten: Auswahl von geeignetem Personal, back-up Lösungen, Notfallpläne, Ersatzhändlerarbeitsplätze außerhalb der Geschäftsräume, Versicherungen insbesondere Betriebsunterbrechungsversicherungen. Zu b): Auch hier ist zunächst der Nachweis über geeignetes Personal risikomindernd zu berücksichtigen. Für vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlungen stehen ebenfalls Versicherungen zur Verfügung. Zu c): Auch dieser Bereich kann durch entsprechende Maßnahmen (siehe a) und Versicherungen risikomindernd gestaltet werden. Zu d): Auch hier sind geeignete Versicherungslösungen möglich, die einen Großteil der Rechtsrisiken abdecken. 2. Auswirkungen auf die Kapitalunterlegung für operationelle Risiken Sofern die oben aufgeführten spezifizierten, operationellen Risiken durch Maßnahmen des Managements erfasst und innerhalb eine Unternehmens geregelt werden, sollte hierfür keine weitere Kapitalunterlegung gefordert werden. Für den nicht erfassbaren Restrisikobereich ist eine niedrige Kapitalunterlegung orientiert an den oben dargelegten Parametern gerechtfertigt. Es sollten also in der Richtlinie bestimmte Maßnahmen, orientiert an den spezifizierten Risiken, definiert werden, die Unternehmen zu ergreifen haben, um diese operationellen Risiken zu managen. Da es hierbei auf die individuelle Ausgestaltung des jeweiligen Unternehmens ankommt, ist den jeweiligen Aufsichtsbehörden der EU-Staaten Ermessen einzuräumen zu definieren und festzustellen, ob für spezielle operative Risiken die Maßnahmen des Managements der betreffenden Unternehmen anerkannt werden und damit eine Kapitalunterlegung nicht notwendig ist. Damit werden Unternehmen belohnt, die viel für die eigene Sicherheit tun. Unternehmen, die wenig oder keine entsprechenden

4 Büsing, Müffelmann & Theye Seite 4 Maßnahmen treffen, müssen konsequenterweise einen höheren Risikounterlegungsbetrag vorhalten. Die vorgeschlagene Regelung hätte den entscheidenden Vorteil, dass die Finanzdienstleister ermuntert würden, eigene Maßnahmen zur Risikominimierung zu treffen, welche die Schadenwahrscheinlichkeit aufgrund der Verwirklichung operationeller Risiken vermindern. Aus Sicht unseres Verbandes muß es im Interesse der Finanzmarktaufsicht liegen, dass Unternehmen aus dem Finanzdienstleistungssektor ihre operationellen Risiken tatsächlich managen und diese nicht nur im Rahmen einer Kapitalunterlegung wegbuchen. Die nur sehr rudimentäre Möglichkeit der Anerkennung von Versicherungsverträgen kann dazu führen, dass aufgrund der durch die Kapitalhinterlegungspflichten erhöhten Kapitalkosten aus ökonomischen Gründen solche Versicherungen entweder nicht abgeschlossen oder bestehende Versicherungsverträge gekündigt werden. Es besteht auch die Gefahr, dass aus Kostengründen auf geeignete Organisationsmaßnahmen zur Verminderung operationeller Risiken verzichtet wird. Zusammenfassung: 1. Die Kapitalunterlegung von operationellen Risiken ist nur für den nicht erfassbaren bzw. definierbaren Bereich notwendig. Die Parameter hierfür darf nicht der Gewinn des Unternehmens sein, da dieser keine geeignete Größe zur Erfassung operationeller Risiken ist. Es muss vielmehr das Eigenkapital, die Betriebsgröße und die Komplexität des einzelnen Unternehmens als Grundlage für die Ermittlung des notwendigen Unterlegungsbetrags herangezogen werden. 2. Für definierte operationellen Risiken sind nur für diejenigen Unternehmen Kapitalunterlegungen festzulegen, die keine oder nicht ausreichende Maßnahmen zur Risikominimierung treffen. Unternehmen die den Aufsichtsbehörden ausreichende Maßnahmen nachweisen, sollten von Kapitalunterlegungen für diese Risiken befreit werden. 3. Versicherungen sind in weit größerem Masse und unter einfacheren Voraussetzungen als vorgesehen anzuerkennen.

5 Büsing, Müffelmann & Theye Seite 5 Es wäre in diesem Zusammenhang auch interessant, eine statistische Erhebung über die Zahl von den, den EU-Finanzmarkt gefährdenden Schäden, die bei Kreditinstituten und Finanzdienstleistern durch die Verwirklichung operationeller Risiken entstanden sind, zu erhalten, um die tatsächliche Notwendigkeit für die angedachten Regelungen über operationelle Risiken festzustellen. Uns ist ein solches Zahlmaterial nicht bekannt. Mit freundlichen Grüßen Heinz Günter Laun - Rechtsanwalt -