Änderungen der Besonderen Ausgleichsregelung durch die EEG-Novelle 2017 und das Änderungsgesetz zum EEG 2017

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1 Änderungen der Besonderen Ausgleichsregelung Baumann/Todorovic Aufsätze Änderungen der Besonderen Ausgleichsregelung durch die EEG-Novelle 2017 und das Änderungsgesetz zum EEG 2017 RA Toralf Baumann und RA Alexander Todorovic* I. Einleitung und Hintergrund Beschlussempfehlung 12 des Ausschusses für Wirtschaft und Im Rahmen der Besonderen Ausgleichsregelung ( a EEG) wird die EEG-Umlage für Unternehmen, die hohe Stromkosten im Verhältnis zu ihrer Bruttowertschöpfung haben - sogenannte stromkostenintensive Unternehmen der Höhe nach begrenzt. Diese Begrenzung führt aufgrund der Systematik des Ausgleichsmechanismus zu einer entsprechend höheren Belastung aller übrigen Letztverbraucher. Aufgrund der beihilferechtlichen Beurteilung der Europäischen Kommission 1 Energie zurück. Durch das erste Änderungsgesetz wurde 64 EEG um die Absätze 4a und 5a erweitert. In diesen sind Sonderregelungen für den Fall vorgesehen, dass ein Unternehmen Erzeugungsanlage(n) modernisiert bzw. aufgrund der eigenerzeugten Strommengen die Schwellenwerte zur Stromkostenintensität nicht erreicht werden. Zudem wurden die Regelungen in der DSPV an die Änderungen angepasst (dazu unter IV). sowie des rasanten Anstiegs der EEG-Umlage 2 ist diese Privilegierung, die die internationale Wettbewerbsfähigkeit der stromkostenintensiven Unternehmen sicherstellen soll, stärker in den Fokus des Gesetzgebers gerückt. II. EEG-Novelle 2017 neue Härtefallregelung und geänderte Begriffsbestimmungen Die Besondere Ausgleichsregelung hatte im Rahmen der EEG- Novelle 2014 einschneidende Änderungen erfahren. 3 Es wurden u.a. abschließende Listen mit Branchen 4 festgelegt, denen ein Unternehmen angehören muss, um die Privilegierung zu erhalten. Bei der notwendigen Stromkostenintensität wurde zwischen zwei Gruppen von Branchen differenziert. 5 Zudem wurde für die Berechnungsmethode der vom Unternehmen zu erreichenden Stromkostenintensität die schrittweise Umstellung auf anzulegende Durchschnittsstrompreise beschlossen. 6 Um für Konformität mit dem Europäischen Beihilferecht zu sorgen, hatte der Gesetzgeber zunächst den Erlass der Umweltund Energiebeihilfe-Leitlinien 7 abgewartet und deshalb die Änderungen der Besondere Ausgleichsregelung in einen eigenen Gesetzentwurf 8 "ausgelagert". Erst im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurden diese Änderungen in die EEG-Novelle 2014 im Rahmen der Beschlussempfehlung 9 des Ausschusses für Wirtschaft und Energie eingefügt. Die EEG-Novelle 2017 beinhaltet im Gegensatz hierzu weniger einschneidende Änderungen an der Besonderen Ausgleichsregelung. Praktische Auswirkungen für eine Vielzahl von Unternehmen 10 dürfte vor allem die neue Härtefallregelung für Unternehmen der Liste 1, die eine Stromkostenintensität zwischen 14 % und 17 % erreichen, haben (dazu ausführlich unter II.1). Zudem wurden Begriffsdefinitionen erweitert und eine Meldepflicht der Zollbehörden eingeführt (dazu unter II. 2. bis 4.). Weitere Änderungen wurden noch vor dem In-Kraft-Treten des EEG 2017 im Rahmen des Gesetzes zur Änderung der Bestimmungen zur Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung und zur Eigenversorgung 11 ( Änderungsgesetz ) beschlossen. Die in diesem Gesetz enthaltenen Änderungen der Besonderen Ausgleichsregelung gehen größtenteils auf die Neben der Einführung einer neuen Härtefallregelung betreffen die Änderungen der EEG-Novelle 2017 den im Rahmen der * RA Toralf Baumann ist Partner bei der Beiten Burkhardt Rechtsanwaltsgesellschafts mbh am Standort Berlin, RA Alexander Todorovic ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am EWeRK. 1 Mit Beschluss vom , Az. (EU) 2015/1585 (Abl. L 250/122) hat die Europäische Kommission die Besondere Ausgleichsregelung im EEG 2012 als staatliche Beihilfe isd. Art. 107 AEUV eingestuft. Die Bundesrepublik vertritt den Standpunkt, dass es sich nicht um eine Beihilfe isd. Art. 107 AEUV handelt. Sie reichte daher gegen den Beschluss Klage ein. Die Klage hatte in erster Instanz jedoch keinen Erfolg, vgl. EuG, Urteil vom , Az. T-47/15. Die Sache ist nunmehr beim EuGH anhängig (Az. C-405/16 P). Aus Gründen der Rechtsund Investitionssicherheit werden seit dem Kommissionsbeschluss bei Änderungen am EEG oder an der Besonderen Ausgleichsregelung Notifizierungsverfahren bei der EU Kommission eingeleitet und die Ausgestaltung der Besonderen Ausgleichsregelung orientiert sich an den Vorgaben des europäischen Beihilferechts, insbesondere den Leitlinien für staatliche Umweltschutz- und Energiebeihilfen, , v , Abl. C 200/01. 2 Die EEG-Umlage stieg seit ihrer erstmaligen Erhebung von 0,41 Cent/ kwh auf 6,35 Cent/kWh im Jahr Im Jahr 2017 beträgt sie 6,88 Cent/kWh. 3 Vgl. Große/Kachel, in NVwZ 2014, 1122 ff.; Geipel/Uiebeleisen in NJOZ 2014, 1641 ff. 4 Anlage 4 des EEG. 5 Unterteilt in Liste 1 und Liste 2 der Anlage 4 des EEG. 6 Die Stromkostenintensität ist in 64 Abs. 6 Nr. 3 EEG legaldefiniert und bezeichnet das Verhältnis der Stromkosten zur Bruttowertschöpfung eines Unternehmens. Zur Berechnung wurden früher die tatsächlichen Stromkosten des Unternehmens herangezogen. Nunmehr sind die maßgeblichen Stromkosten gemäß der Besondere- Ausgleichsregelung-Durchschnittsstrompreis-Verordnung (DSPV) vom (BGBl. I S. 241), zuletzt geändert durch Art. 12 des Gesetzes v (BGBl. I S. 3106), entscheidend. 7 Mitteilungen der Kommission, Leitlinien für staatliche Umweltschutz- und Energiebeihilfen, , vom , ABl. C 200/01. 8 BR-Drs.191/14. 9 BT-Drs. 18/1891, S. 71 ff. 10 Die Bundesregierung schätzt, dass über 100 Unternehmen von der Neuregelung profitieren dürften, Antwort auf die Anfrage des MdB Oliver Krischer vom , BT-Drs. 18/9128, S. 4/5. 11 BGBl. I S BT-Drs. 18/ EWeRK 1/2017 7

2 Aufsätze Baumann/Todorovic Änderungen der Besonderen Ausgleichsregelung Besonderen Ausgleichsregelung maßgeblichen Unternehmensbegriff, den Umwandlungsbegriff und die Definition des neu gegründeten Unternehmens, 3 Nr. 42 und 47 sowie 64 Abs. 6 Nr. 2a EEG. 1. a) Neue Härtefallregelung, 64 Abs. 1 Nr. 2 a) ivm. Abs. 2 Nr. 2 b) EEG Hintergründe und Voraussetzungen Nachdem im Rahmen der EEG-Novelle 2014 eine schrittweise Erhöhung des Schwellenwertes von 14 auf 17 % Stromkostenintensität für Unternehmen der Liste 1 beschlossen wurde, hat der Gesetzgeber nunmehr eine Härtefallregelung für diejenigen Unternehmen geschaffen, die aufgrund der Erhöhung des Schwellenwertes aus dem Anwendungsbereich fielen bzw. fallen könnten. Begünstigt werden dementsprechend Unternehmen der Liste 1, deren Stromkostenintensität zwischen 14 % und 17 % liegt. Unternehmen der Liste 1 waren von der Erhöhung des Schwellenwertes wesentlich stärker betroffen als Unternehmen der Liste 2 bzw. Unternehmen ohne Listenzugehörigkeit. Für letztgenannte Unternehmen galten gem. 103 Abs. 4 EEG nämlich umfangreiche Härtefallregelungen, die eine Begrenzung der regulären Umlage auf 20 % vorsahen. Für Unternehmen der Liste 1 galten diese Regelungen hingegen nicht. Mit der neuen Härtefallregelung hat der Gesetzgeber hinsichtlich der Begrenzungswirkung für eine Gleichstellung zwischen Unternehmen der Liste 1 und 2 gesorgt. Die neue Härtefallregelung für Unternehmen der Liste 1 ist allerdings nicht auf Unternehmen beschränkt, die in der Vergangenheit bereits eine Begrenzungsentscheidung erhielten, sondern kann auch von neuen Unternehmen in Anspruch genommen werden. Hierdurch soll Wettbewerbsverzerrungen in Form von Markteintrittshemmnissen vorgebeugt werden. 13 Mit der neuen Härtefallregelung verfolgt der Gesetzgeber zum einen das Ziel, Fehlanreize zu verhindern. Unternehmen, die im Grenzbereich der Stromkostenintensität liegen, sollen zukünftig nicht mehr befürchten müssen, aufgrund von Energieeffizienzinvestitionen aus dem Anwendungsbereich vollständig herauszufallen und die volle EEG-Umlage bezahlen zu müssen. 14 Zum anderen soll sie der Absicherung von Unternehmen dienen, die unverschuldet unter die Schwellenwerte fallen, weil sie bspw. atypisch hohe Strompreise zahlen müssen oder weit unterdurchschnittliche Vollbenutzungsstunden aufweisen. 15 In beiden Fällen hätte die neue Berechnungsmethode nach der DSPV dazu führen können, dass sie vollständig aus dem Anwendungsbereich der Besonderen Ausgleichsregelung gefallen wären. b) Rechtsfolge Liegen die weiteren Anspruchsvoraussetzungen vor, so wird die Pflicht zur Zahlung der EEG-Umlage für die 1 GWh übersteigende Strommenge auf 20 % der eigentlichen Umlagehöhe begrenzt, 64 Abs. 2 Nr. 2 b) EEG. c) Leitlinienkonformität der Änderung Die Begünstigung von Unternehmen der Liste 1 mit einer Stromkostenintensität zwischen 14 % und 17 % ist auch unter der Umwelt- und Energiebeihilfeleitlinien grundsätzlich nicht zu beanstanden. Auch diese Unternehmen gehören zu den nach den Leitlinien beihilfefähigen Unternehmen, weil die Leitlinien grundsätzlich keine Mindestwerte der Stromkostenintensität für Unternehmen der Liste 1 vorsehen: solche sind nur für Unternehmen der Liste 2 bzw. ohne Listenzugehörigkeit ausgewiesen. Allerdings ist die konkrete Ausgestaltung der Härtefallregelung kritisch zu sehen. So soll die absolute Begrenzung durch das sogenannte "Cap" von 4 % der Bruttowertschöpfung 16 nach der nunmehr geltenden Rechtslage nur auf Unternehmen der Liste 1 mit einer Stromkostenintensität von mindestens 17 % angewandt werden. Die Umwelt- und Beihilfeleitlinien geben aber vor, dass für den Fall der Einführung einer solchen Obergrenze "alle beihilfefähigen Unternehmen" dieser unterliegen sollen. 17 Zwar bleibt es dem Gesetzgeber überlassen, ob er die genannten Unternehmen überhaupt entlastet. Tut er dies aber, müsste auch für diese die einschlägige Obergrenze gelten. An dieser Beurteilung ändert auch die Bezeichnung als Härtefallregelung nichts. Denn nach den Leitlinien ist allein ausschlaggebend, ob es sich um ein beihilfefähiges Unternehmen handelt. An dieses leitlinienkonforme Ergebnis sind nationale Behörden und Gerichte allerdings nicht gebunden, da es sich bei den Leitlinien der Kommission um eine Mitteilung und somit nicht um einen rechtsverbindlichen Rechtsakt im Sinne von Artikel 288 AEUV handelt. Die von der Kommission als Mitteilung erlassenen Leitlinien bewirken in erster Linie eine Selbstbindung der Kommission bei der Prüfung der Europarechtskonformität der Beihilfe. 18 Am 20. Dezember 2016 hat die Europäische Kommission zudem mitgeteilt, dass es das EEG 2017 als mit Art. 107 Abs BT-Drs. 18/9096, S. 366 f. 14 BT-Drs. 18/9096, S. 366 f. 15 BT-Drs. 18/9096, S. 366 f Abs. 2 Nr. 3 b) EEG sieht vor, dass die zu zahlende Umlage in Summe aller begrenzten Abnahmestellen des Unternehmens auf höchstens 4 % der Bruttowertschöpfung begrenzt wird, die das Unternehmen im arithmetischen Mittel der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre erzielt hat. Das Unternehmen zahlt somit maximal 4 % der Bruttowertschöpfung, wenn die sonst im Rahmen der Begrenzungsentscheidung zu zahlende EEG-Umlage diesen Betrag übersteigt. 17 Mitteilungen der Kommission, Leitlinien für staatliche Umweltschutz- und Energiebeihilfen, , 2014/C 200/01, Ziff , Rn Gundel, Der prozessuale Status der Beihilfeleitlinien der EU-Kommission, EuZW 2016, S. 606; Mainz, Die Bindungswirkung von Mitteilungen, Bekanntmachungen und Leitlinien der EG-Kommission, EuR 2009, S. 423, 424 ff. 8 EWeRK 1/2017

3 Änderungen der Besonderen Ausgleichsregelung Baumann/Todorovic Aufsätze c) AEUV und den Umwelt- und Energiebeihilfeleitlinien konform erachtet Neu gegründete Unternehmen - 64 Abs. 6 Nr. 2a EEG Mit der EEG-Novelle 2017 wurden die Anforderungen an neu gegründete Unternehmen modifiziert. Anknüpfungspunkt für die Neugründung ist nach der neuen Definition gem. 64 Abs. 6 Nr. 2 a) EEG ist nicht mehr die Schaffung von im Wesentlichen neuen Betriebsvermögen (vgl. 64 Abs. 4 S. 5 bis 7 EEG 2014), sondern die Aufnahme der Tätigkeit mit nahezu vollständig neuen Betriebsmitteln. 20 Neue Betriebsmittel liegen immer dann vor, wenn ein Unternehmen ohne Sachanlagevermögen neues Sachanlagevermögen erwirbt oder schafft. Im Rahmen der handelsrechtlichen Bilanzierungsvorgaben fallen unter den Begriff der Sachanlagen: Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Bauten einschließlich der Bauten auf fremden Grundstücken, technische Anlagen und Maschinen, andere Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung, geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau, vgl. 266 Abs. 2 A. II Nr. 1 bis 4 HGB. Durch die Änderung soll ausweislich der Gesetzesbegründung 21 erreicht werden, dass Unternehmen, die die gleiche Produktion fortführen, nicht durch vertragliche Gestaltung unter Ausgründung neuer Gesellschaften unter den Begriff des neu gegründeten Unternehmens isd. 64 Abs. 6 Nr. 2a EEG fallen. Dies soll namentlich Pacht- und Mietmodelle betreffen, die aus Sicht des Gesetzgebers zusätzlich geeignet sind, die Bruttowertschöpfung zu beeinflussen Unternehmensbegriff, 3 Nr. 47 EEG Der für die Anwendung der Besonderen Ausgleichsregelung maßgebliche Unternehmensbegriff des EEG wurde im Zuge der EEG-Novelle 2017erweitert. Das EEG 2012 enthielt neben einer eigenständigen Unternehmensdefinition noch Begriffsbestimmungen für Unternehmen des produzierenden Gewerbes sowie des Gewerbes, vgl. 3 Nr. 4a, Nr. 13 und Nr. 14 EEG Diese Definitionen wurden in 3 Nr. 34 EEG 2014 zusammengeführt. Gem. 3 Nr. 34 EEG 2014 galt als Unternehmen: jede rechtsfähige Personenvereinigung oder juristische Person, die über einen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb verfügt, der unter Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr nachhaltig mit eigener Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird. Die Beschränkung auf Personenvereinigungen und juristische Personen im EEG 2014 bewirkte, dass Einzelkaufleute, Freiberufler und Gewerbetreibende nicht mehr an der Besonderen Ausgleichsregelung teilhaben konnten. Diese Abgrenzung der Antragsberechtigten nach der gewählten Organisationsform hat sich aus Sicht des Gesetzgebers allerdings nicht als zielführend erwiesen, da es wiederholt zur Antragsstellung durch Einzelkaufleute kam. 23 Der Unternehmensbegriff umfasst nunmehr wieder alle Rechtsträger, vgl. 3 Nr. 47 EEG. Der Kreis der Antragsberechtigten umfasst somit natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personenvereinigungen (bspw. Verbundunternehmen und kommunale Eigenbetriebe, denen Rechtsfähigkeit zugesprochen wird). Konzerne und Muttergesellschaften in ihrer Gesamtheit sind mangels eigener Rechtsfähigkeit im Sinne des 1 BGB weiterhin nicht antragsbefugt. Wohl aber die einzelne Konzerngesellschaft. Abzustellen ist nach wie vor auf die kleinste rechtlich selbstständige Einheit, die unter einheitlicher und selbstständiger Führung steht. 24 Zudem wurde eine rückwirkende Antragsstellung für die betroffenen Rechtsträger geschaffen, die allerdings bis zum 31. Januar 2017 befristet ist, vgl. 103 Abs. 5 EEG. 4. Umwandlungsbegriff, 3 Nr. 45 EEG Der Umwandlungsbegriff in 3 Nr. 45 EEG wird inhaltlich erweitert. Bisher wurde verlangt, dass für Umwandlungen im Wege der Singularzession sämtliche Wirtschaftsgüter eines Unternehmens oder selbstständigen Unternehmensteils übertragen werden ( 3 Nr. 32 EEG 2014). Vom Wortlaut gefordert wird nunmehr, dass bei der Übertragung von Wirtschaftsgütern die wirtschaftliche und organisatorische Einheit nahezu vollständig erhalten bleibt, 3 Nr. 45 EEG. Letzteres wurde bereits in der Vergangenheit für die Inanspruchnahme der Sonderregelungen für umgewandelte Unternehmen gefordert, vgl. 67 Abs. 1 S. 1 EEG, so dass lediglich der Wegfall des Erfordernisses der Übertragung sämtlicher Wirtschaftsgüter eine begriffliche Neuerung darstellt. Der Gesetzgeber sah sich zu dieser Änderung veranlasst, da in der Praxis in Fällen der Singularsezession häufig nicht sämtliche Wirtschaftsgüter übertragen werden. 25 Dies soll in Zukunft jedoch unschädlich sein, wenn die organisatorische und wirtschaftliche Einheit des Unternehmens bzw. selbstständigen Unternehmensteils nahezu vollständig erhalten bleibt. Entscheidend für die Frage, ob ein nahezu vollständiger Erhalt der wirtschaftlichen und organisatorischen Einheit vorliegt, ist in erster Linie der Vergleich des Sachanlagevermögens und der Zahl der Mitarbeiter zum Tag vor und nach der Umwandlung, 19 Pressemitteilung vom Abrufbar unter: rapid/press-release_ip _en.htm, zuletzt aufgerufen am Die Pressemitteilung nimmt lediglich auf die Umstellung der Förderung auf Ausschreibungsverfahren Bezug. Die Verfahrensbeschlüsse liegen derzeit noch nicht vor. Neben dem Notifizierungsverfahren für die EEG-Novelle 2017 (SA.45461) lief ein paralleles Verfahren zur modifizierten Berechnungsweise der Stromkostenintensität, das mit dem gleichen Ergebnis abgeschlossen wurde (SA.44679). 20 Der Begriff der Betriebsmittel wird weder im EEG noch in anderen energierechtlichen Bestimmungen legaldefiniert. Aufgrund der Bezugnahme auf das Sachanlagevermögen im Normtext und des Regelungszusammenhangs des 64 EEG liegt die Heranziehung der Begriffsdefinition für Sachanlagen isd 266 Abs. 2 A. II Nr. 1 bis 4 HGB nahe. 21 BT-Drs. 18/8860, S BT-Drs. 18/8860, S BT-Drs. 18/8860, S BT-Drs. 18/1304, S. 116, hieran soll sich auch durch die nunmehr vorgenommene Erweiterung nichts ändern, BT-Drs. 18/8860 S BT-Drs. 18/8860, S EWeRK 1/2017 9

4 Aufsätze Baumann/Todorovic Änderungen der Besonderen Ausgleichsregelung wobei eine geringfügige Abweichung dieser Vergleichswerte der Umwandlung nicht entgegenstehen soll. Das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) verlangt den Übergang von mindestens 90 % der Betriebsmittel und Arbeitnehmer Mitteilungspflicht der Zollbehörden, 69a EEG Gem. 69a EEG wird eine Mitteilungspflicht der Zollbehörden gegenüber dem BAFA im Hinblick auf für die Berechnung der Bruttowertschöpfung erforderliche Informationen einschließlich personenbezogener Daten ergänzt. Dies soll der Aufdeckung von Verstößen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz dienen, damit diese bei der Ermittlung der Bruttowertschöpfung berücksichtigt werden können. 27 III. 1. Änderung durch das Änderungsgesetz Erhebung der EEG-Umlage durch die Übertragungsnetzbetreiber, 60a Eine wesentliche Änderung betrifft die Abrechnungsmodalitäten und als Folge die gesetzliche Anspruchssystematik im Rahmen des Belastungsausgleichs. Die Übertragungsnetzbetreiber (ÜNB) sind nunmehr gem. 60a EEG berechtigt und verpflichtet die EEG-Umlage direkt von den Unternehmen, deren Umlagepflicht nach 64 ff. bzw. 103 EEG begrenzt wird, zu erheben und zwar in der im Begrenzungsbescheid des BAFA festgesetzten Höhe. 28 Mit 60a EEG wird insoweit eine Leistungsbeziehung angeordnet, die die gewöhnliche Anspruchsrichtung des 60 Abs. 1 EEG insoweit verdrängt, als das das Lieferunternehmen (EVU) aus seiner sonst üblichen Stellung als Schuldner der EEG- Umlage entlassen wird. Der begünstigte Letztverbraucher schuldet dem ÜNB die EEG-Umlage unmittelbar. Dogmatisch dürfte die Einführung des 60a EEG zur Konsequenz haben, dass der zuvor gem. 60 Abs. 1 ivm. 66 Abs. 5 EEG bestehende Anspruch des ÜNB gegen das beliefernde EVU entfällt. 29 Ein Anspruch des ÜNB gegen ein EVU, das einen isd. 63 ff. EEG privilegierten Letztverbraucher beliefert, kommt nur noch dann in Betracht, wenn der Begrenzungsbescheid mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen wird. Dies lässt den ursprünglichen Anspruch aus 60 Abs. 1 S. 1 EEG wieder aufleben. Die Neuregelung soll nach dem Willen des Gesetzgebers der administrativen Vereinfachung dienen. 30 Bisher erhob der ÜNB die EEG-Umlage nur dann direkt vom Letztverbraucher, wenn es sich um eigenerzeugte Strommengen handelte, vgl. 61 EEG ivm. 7 Abs. 1 Nr. 2 AusglMechV 31. Durch die Neuregelung wird insoweit ein Auseinanderfallen verhindert und Abrechnungsschwierigkeiten, die bspw. aus der Belieferung durch mehrere EVU resultierten, sollen behoben werden Antragsmöglichkeit unter Berücksichtigung von umlagebefreiten Strommengen, 64 Abs. 5a EEG Eine wesentliche Voraussetzung für den Erhalt einer Begrenzungsentscheidung ist - neben der erforderlichen Stromkostenintensität - der Verbrauch einer Strommenge von 1 GWh an der zu begrenzenden Abnahmestelle im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr. Für die Erreichung der jeweils maßgeblichen Schwellenwerte konnten bisher nur Strommengen, die volloder anteilig umlagepflichtig sind, berücksichtigt werden, vgl. 64 Abs. 1 Nr. 1 EEG, 5 ivm. 3 Abs. 4 DSPV af. Dies führte in der Vergangenheit dazu, dass Unternehmen mit sehr hohen umlagefreien Eigenerzeugungsquoten, die Besondere Ausgleichsregelung nicht in Anspruch nehmen konnten, da sie die entsprechenden Schwellenwerte nicht erreichten. 33 Nach der neuen Regelung des 64 Abs. 5a EEG können nunmehr auch solche Unternehmen einen Antrag auf Begrenzung der EEG-Umlage stellen. Entscheidet sich ein Unternehmen für einen solchen Antrag muss es allerdings die im Bescheid festgesetzte EEG-Umlage für die gesamte Strommenge entrichten, also unabhängig von etwaigen Befreiungen nach den 60 und 61 EEG. 34 Abweichend von 64 Absatz 1 Nr. 1 EEG erfolgt eine Begrenzung auch dann, wenn der gesamte Stromverbrauch und nicht nur der umlagepflichte Stromverbrauch an einer Abnahmestelle 1 GWh übersteigt. Zudem werden die umlagebefreiten Strommengen sodann auch bei der Berechnung der Stromkostenintensität nach 64 Abs. 6 S. 3 EEG berücksichtigt, vgl. 64 Abs. 5a EEG. Zu diesem Zwecke wurde 5 DSPV um einen neuen Satz 3 erweitert. Verzichten Unternehmen im laufenden Verfahren auf einen Antrag oder wird ihr Antrag negativ beschieden, so gelten die Bestimmungen der 60 und 61 EEG fort BAFA, Merkblatt für stromkostenintensive Unternehmen, Stand: , S. 52; zum Ganzen: Ortlieb, Die Umwandlung von Unternehmen in der Besonderen Ausgleichsregelung (im Erscheinen). 27 BT-Drs. 18/8860, S In der ursprünglichen Fassung des EEG 2017 war noch vorgesehen, dass die ÜNB die EEG-Umlage direkt erheben können". Im Rahmen der Beschlussempfehlung des Ausschusses zum ersten Änderungsgesetzes wurde das Wort können" durch die Formulierung sind berechtigt und verpflichtet" ersetzt. Erläutert wird dies jedoch nicht. Vgl. BT-Drs. 10/10668, S Die Formulierung in 60a EEG sind berechtigt und verpflichtet [ ] die EEG-Umlage abweichend von 60 Abs. 1 S. 1 zu verlangen" ist insofern nicht eindeutig. Rechtstechnisch könnte man aus dem Wortlaut auch lediglich ableiten, dass die Abrechnungssystematik geändert werden sollte, ohne an den Anspruchsverhältnissen zwischen den Beteiligten etwas zu ändern. Nimmt man die ausgesprochene Verpflichtung jedoch ernst, wäre ein Anspruch des ÜNB gegen das beliefernde EVU widersinnig. 30 BT-Drs. 18/8860, S Ausgleichsmechanismusverordnung in der Fassung der Verordnung vom 17. Februar 2015 (BGBl. I S. 146). 32 Ebd. 33 Bei der Bestimmung der für die Stromkostenintensität maßgeblichen Stromkosten nach 5 ivm. 3 Abs. 4 DSPV wurden bisher nur die bezogenen oder gem. 61 EEG anteilig umlagepflichtigen Strommengen miteinbezogen. 34 BT-Drs. 18/10668, S Ebd. 10 EWeRK 1/2017

5 BGH, Beschluss v : EnVR 20/13 Meyer Rechtsprechung 3. Sonderregelung bei Anlagenersetzung, 64 Abs. 4a IVm. 61e Abs. 1 und 2 EEG Gem. 64 Abs. 4a EEG können zukünftig Unternehmen von der verlängerten Antragsfrist 36 für neu gegründete Unternehmen profitieren, die nach dem 30. Juni des Vorjahres erstmals nach 61e Absatz 1 oder Absatz 2 EEG umlagepflichtige Strommengen selbst verbrauchen. Die Absätze 1 und 2 ermöglichen die Ersetzung von Bestandsanlagen unter Beibehaltung einer auf 20 % reduzierten EEG-Umlage. 37 V. Fazit Der Gesetzgeber hat durch die beschlossenen Änderungen zwei wesentliche Kritikpunkte aufgegriffen und versucht Abhilfe zu schaffen. (1) Den seit der Einführung der Besonderen Ausgleichsregelung bestehenden Widerspruch, dass besonders energieeffiziente Unternehmen gegenüber denjenigen Unternehmen benachteiligt werden, die eher ineffizient sind, konnte der Gesetzgeber naturgemäß nicht vollständig auflösen. Der Steigerung der Energieeffizienz führt naturgemäß zu einer Absenkung der Stromkostenintensität. Hieran hat sich auch durch die Einführung von Durchschnittsstrompreisen nichts geändert. Diesbezüglich kann die Einführung der neuen Härtefallregelung lediglich vorübergehend Wirkung entfalten. Zwar dürften Unternehmen, deren Stromkostenintensität in der Nähe der 17 %-Schwelle lag, nunmehr weniger von Energieeffizienz- maßnahmen abgehalten sein. Das Problem ist aber lediglich auf andere Unternehmen verlagert, nämlich auf diejenigen, für die die gleiche Situation hinsichtlich der 14 %-Schwelle besteht. Insofern wäre eine Regelung wünschenswert gewesen, die den normimmanenten Zielkonflikt in anderer Weise auflöst. (2) Der zweite Kritikpunkt betraf die fehlende Möglichkeit einer nahtlosen Umstellung von der umlagebefreiten Eigenversorgung auf eine privilegierte Fremdversorgung. Bislang gab es für Unternehmen, die eine solche Umstellung planten, aufgrund der Bezugnahme auf die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre und der Nichtberücksichtigung der eigenerzeugten Strommengen so gut wie keine Möglichkeit, zeitnah in den Genuss der Begrenzung zu kommen. Diesen Unternehmen - sowie solchen, die Anlagenmodernisierungen vornehmen - hat der Gesetzgeber mit der Einführung der 64 Abs. 4a und 5a EEG nunmehr eine Brücke gebaut. Sehr zu begrüßen ist die vorgesehene Erhebung der begrenzten EEG-Umlage durch die ÜNB. Dies dürfte eine Vielzahl von Abrechnungsschwierigkeiten, die sich insbesondere bei der Belieferung durch mehrere EVU und den hiermit verbundenen Folgeproblematiken ergaben, obsolet machen. 36 Um neu gegründeten Unternehmen isd. 64 Abs. 6 Abs. 2a EEG die Antragsstellung zu erleichtern, können diese ihren Antrag gem. 64 Abs. 4 EEG statt bis zum bis zum des Antragsjahres einreichen. 37 Siehe zu den einzelnen Voraussetzungen 61e EEG. BGH, Beschluss v : EnVR 20/13 Jost Hanno Meyer* I. Leitsatz des Verfassers Der BGH nimmt keine Bewertung der Rechtmäßigkeit der rückwirkenden Ermächtigungsgrundlage zur 19 StromNEV-Umlage vor. II. Wesentlicher Sachverhalt Mit Beschluss vom 12. April 2016 stellte der BGH fest, dass es für die Regelungen über die Netzentgeltbefreiung sowie den Umlagemechanismus der daraus resultierenden Mindererlöse ( 19 StromNEV-Umlage) an einer Ermächtigungsgrundlage fehle. 1 Aufgrund dessen hatte der Gesetzgeber mit dem Strommarktgesetz rückwirkend zum eine Ermächtigungsgrundlage in 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG erlassen. 2 III. Gründe [1] I. Die Betroffene, die ein Elektrizitätsverteilernetz betreibt, hat sich gegen die Festlegung der Bundesnetzagentur vom 14. Dezember 2011 (BK ) gewendet, in der Einzelheiten eines Umlageverfahrens zur Kompensation von entgan- genen Erlösen aufgrund der Vereinbarung individueller Netzentgelte und der Befreiung von Netzentgelten gemäß 19 Abs. 2 StromNEV in der ab 4. August 2011 geltenden Fassung geregelt werden. [2] Die Bundesnetzagentur ist der auf Aufhebung der Festlegung und erneute Bescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts gerichteten Beschwerde entgegengetreten. Die Beteiligten zu 2 und 3, die Übertragungsnetze betreiben, haben sich dem angeschlossen und hilfsweise die Feststellung des Nichtbestehens einer Pflicht zur Erstattung entgangener Erlöse an Betreiber nachgelagerter Verteilernetze begehrt. [3] Das Beschwerdegericht hat die Festlegung aufgehoben, die Anträge auf Neubescheidung und Feststellung hingegen * Der Autor ist wiss. Mit. am EWeRK. 1 BGH Kartellsenat, Beschluss v EnVR 25/13 (Netzentgeltbefreiung II); vgl.: Strauß/Meyer, EWeRK 2016, Gesetz zur Weiterentwicklung des Strommarkts vom 26. Juli 2016 (Strommarktgesetz), BGBl. I S EWeRK 1/