Die BNetzA hat Zuschläge in der ersten Offshore- Ausschreibung erteilt was nun?

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1 Die BNetzA hat Zuschläge in der ersten Offshore- Ausschreibung erteilt was nun? Executive Summary > Die Bundesnetzagentur hat am 13. April 2017 die Zuschläge im Rahmen der ersten Ausschreibung für Offshore Windparks erteilt. > Insgesamt wurden MW bezuschlagt. Der höchste Gebotswert, der einen Zuschlag erhalten hat, beträgt 6,00 ct/kwh, der niedrigste Wert 0,00 ct/kwh. > Erfolgreiche Bieter haben einen Anspruch auf die Marktprämie in Höhe des Gebotswerts und auf den Anschluss der Windenergieanlagen an die im Offshore-Netzentwicklungsplan vorgesehene Anbindungsleitung. > Unterlegene Bieter können an der zweiten Ausschreibung am 1. April 2018 teilnehmen, bei der das Ausschreibungsvolumen MW beträgt. Aufgrund des Ostseeprivilegs werden bei dieser Ausschreibung mindestens 500 MW für Projekte in der Ostsee bezuschlagt. > Unterlegene Bieter können außerdem beim Oberlandesgericht Düsseldorf auf Erteilung eines Zuschlags klagen. Konkurrentenklagen, die darauf gerichtet sind, die Zuschlagsentscheidung zugunsten eines erfolgreichen Bieters anzufechten, sind ausgeschlossen. Ab dem Jahr 2021 erfolgt die Ausschreibung für Offshore-Windparks nach dem sogenannten zentralen Modell. Danach führt das Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) zentral Voruntersuchungen für die Standortflächen durch. Anschließend werden die voruntersuchten Flächen von der Bundesnetzagentur (BNetzA) ausgeschrieben. Bis zur ersten Ausschreibung nach dem zentralen Modell im Jahr 2021 sieht das Windenergie-auf- See-Gesetz (WindSeeG) eine Übergangsphase vor, in der für Projekte, die sich aktuell in der Planungsphase befinden und nach dem 1. Januar 2021 und vor dem 1. Januar 2026 in Betrieb genommen werden, zwei Ausschreibungen durchgeführt werden. I. Bestehende Projekte In der Übergangsphase sind zwei Ausschreibungsverfahren für Offshore-Windparks zu den Gebotsterminen 1. April 2017 und 1. April 2018 vorgesehen. Das Volumen der beiden Ausschreibungen beträgt jeweils MW, also insgesamt MW zu installierende Leistung. An den beiden Ausschreibungen während der Übergangsphase können ausschließlich bestehende Projekte im Sinne von 26 WindSeeG teilnehmen. Dabei handelt es sich um Projekte, für die vor dem 1. August 2016 (1) nach der Seeanlagenverordnung für die ausschließliche Wirtschaftszone (AWZ) ein Plan festgestellt oder eine Genehmigung erteilt worden ist, (2) nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz für das Küstenmeer eine Genehmigung erteilt worden ist oder (3) ein Erörterungstermin nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz durchgeführt worden ist Außerdem setzt die Teilnahme an den Ausschreibungen in der Übergangsphase voraus, dass sich die Projekte in der Nordsee in den Clustern 1 bis 8 des Bundesfachplans Offshore für die ausschließliche Wirtschaftszone der Nordsee oder in der Ostsee in den Cluster 1 bis 3 des Bundesfachplans Offshore für die deutsche ausschließliche Wirtschaftszone der Ostsee 1

2 befinden. Die Bundesnetzagentur geht davon aus, dass in den beiden Ausschreibungen 2017 und 2018 Projekte in der Nord- und Ostsee mit einem Volumen von insgesamt bis MW teilnahmeberechtigt sind. II. Zuschlagsentscheidung Die Bundesnetzagentur erteilte in der ersten Ausschreibung der Übergangsphase am 13. April 2017 vier Projekten in der Nordsee Zuschläge für MW zu installierender Leistung. Der niedrigste Gebotswert betrug 0,00 ct/kwh, der höchste Gebotswert 6 ct/kwh. Erfolgreiche Bieter waren die DONG Energy Borkum Riffgrund West II GmbH im Nordsee Cluster 1, EnBW He Dreiht GmbH im Nordsee Cluster 7, Gode Wind 3 GmbH im Nordsee Cluster 3 und Northern Energy OWP West GmbH im Nordsee Cluster 1. Damit wurde der gesetzliche Höchstwert von 12 ct/kwh deutlich unterschritten. Das 900 MW große Projekt der EnBW He Dreiht GmbH verzichtet vollständig auf die finanzielle Förderung nach dem EEG 2017 und strebt eine Refinanzierung ausschließlich über den Strommarkt an. III. Erfolgreiche Bieter Mit dem Zuschlag erhalten die erfolgreichen Bieter einen Anspruch auf die Marktprämie sowie auf den Anschluss der Windenergieanlagen an die im Offshore-Netzentwicklungsplan vorgesehene Anbindungsleitung. Soweit durch den Gebotswert von 0,00 ct/kwh auf eine EEG-Förderung verzichtet wird, entfällt lediglich die finanzielle Förderung. Dem erfolgreichen Bieter bleibt der Anspruch auf Anschluss des Windparks an die Offshore-Anbindungsleitung. IV. Unterlegene Bieter Unterlegene Bieter können sich an der nächsten Ausschreibung zum 1. April 2018 beteiligen. Zudem besteht die Möglichkeit, die Zuschlagsentscheidung gerichtlich überprüfen zu lassen. 1. Ausschreibung am 1. April 2018 Projekte, die in der ersten Ausschreibung keinen Zuschlag erhalten haben, können an der zweiten Ausschreibung der Übergangsphase für bestehende Projekte am 1. April 2018 erneut teilnehmen. Zu diesem Gebotstermin wird die BNetzA MW zu installierender Leistung zuzüglich des in der ersten Ausschreibung nicht bezuschlagten Volumens von 60 MW ausschreiben, insgesamt MW. Bei der Ausschreibung zum 1. April 2018 wird besonderes Augenmerk auf das Ostseeprivileg zu richten sein. Danach sind von den in der Übergangsphase auszuschreibenden MW mindestens 500 MW Projekten in der Ostsee zu bezuschlagen. Da in der ersten Ausschreibungsrunde ausschließlich Projekte in der Nordsee erfolgreich waren, werden von den MW in der Ausschreibung im April 2018 maximal MW für Projekte in der Nordsee bezuschlagt werden können. Der Wettbewerb zwischen Projekten in der Nordsee wird in der Ausschreibung am 1. April 2018 also noch einmal steigen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es im Rahmen der Übergangsphase nach der Ausschreibung im April 2018 keine weiteren Ausschreibungen für bestehende Projekte mehr gibt und diesen Projekten ein Verlust ihrer bisherigen Investitionen droht. Das WindSeeG sieht für die Bieter, die auch in der zweiten Ausschreibung der Übergangsphase nicht erfolgreich waren, keine Ersatzansprüche vor. Es besteht lediglich die Möglichkeit, von dem Eintrittsrecht Gebrauch zu machen. Auf diese Weise sollen bereits getätigte Investitionen kompensiert werden, die ohne einen Zuschlag in den Übergangsausschreibungen nutzlos werden. Das Eintrittsrecht besteht im Wesentlichen, wenn der Bieter Unterlagen aus der eigenen Projektentwicklung an das BSH übergeben hat, sich die Fläche der Ausschreibung vollständig oder überwiegend mit der bezuschlagten Fläche überschneidet, der Bieter in den Ausschreibungen 2017 und 2018 weder ganz noch teilweise für das bestehende Projekt bezuschlagt wurde und der Bieter in der Ausschreibung für die vom Eintrittsrecht betroffene Fläche ein Gebot abgibt. 2

3 2. Rechtsschutzmöglichkeiten Vor dem Hintergrund des drohenden Verlustes der Projektentwicklungskosten spielen für unterlegene Bieter die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Zuschlagsentscheidung der BNetzA eine besondere Rolle. a. Beschwerde beim OLG Düsseldorf 72 WindSeeG verweist für die gerichtlichen Rechtsbehelfe nach Durchführung eines Zuschlagsverfahrens auf 83a Erneuerbare-Energien- Gesetzes (EEG 2017). Die Regelung sieht vor, dass Rechtsbehelfe, die sich unmittelbar gegen eine Ausschreibung oder unmittelbar gegen einen erteilten Zuschlag richten, nur mit dem Ziel zulässig sind, die BNetzA zur Erteilung eines Zuschlags zu verpflichten. Für die Beschwerde ist das Oberlandesgericht Düsseldorf zuständig. b. Materielle Anforderungen Die Beschwerde ist begründet, soweit der unterlegene Bieter im Zuschlagsverfahren ohne den geltend gemachten Rechtsverstoß einen Zuschlag erhalten hätte. Der Rechtsfehler muss kausal dafür gewesen sein, dass der Bieter keinen Zuschlag erhalten hat. Der unterlegene Bieter kann mit seiner Beschwerde nur erfolgreich sein, wenn ihm ein materielles subjektives Recht auf Erteilung des Zuschlags zusteht. Ist sein Gebot hingegen zu hoch oder mangelt es an wesentlichen Voraussetzungen für die Zuschlagserteilung, weil es etwa keine eindeutige Angabe zum angebotenen Preis oder der angebotenen Menge enthält, so scheidet ein subjektives Recht auf die Zuschlagserteilung von vornherein aus. Dritter Bestand hat. Die Anfechtung eines Zuschlags oder einer Zahlungsberechtigung durch Dritte ist folglich unzulässig. Damit werden Feststellungsklagen bezüglich der Rechtswidrigkeit der Ausschreibung und Verpflichtungsklagen auf Unterlassung einer Ausschreibung ausgeschlossen. Soweit der Rechtsbehelf eines unterlegenen Bieters Erfolg hat und die gerichtliche Entscheidung formell rechtskräftig ist, erteilt die BNetzA über das gesetzlich festgelegte Ausschreibungsvolumen hinaus einen entsprechenden Zuschlag. Damit wird dem Interesse der erfolgreichen Bieter an der Bestandskraft seines Zuschlags Vorrang gegenüber der Kontingentierung der Ausschreibungsmenge eingeräumt. Dies gibt den erfolgreichen Bietern ein erhöhtes Maß an Planungssicherheit. Zwischen erfolgreichen und unterlegenen Bietern besteht folglich keine echte Konkurrenzsituation, so dass für eine Anfechtung des Zuschlags durch den unterlegenen Bieter kein Bedarf besteht. d. Rücknahme und Schadensersatz Ergeben sich in einem Gerichtsverfahrens Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen gegenüber anderen Bietern, kann die BNetzA im Rahmen ihres Ermessens prüfen, ob eine Rücknahme von Zuschlägen angezeigt ist. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass neben der Beschwerde beim OLG Düsseldorf auch Sekundärrechtsschutz geltend gemacht werden kann. Ein Ausschluss aller Rechtsbehelfe zur Geltendmachung sonstiger bestehender Ansprüche wie Schadensersatz- oder Amtshaftungsansprüche wäre mit Artikel 19 Absatz 4 GG nicht vereinbar. Wir beraten Sie gerne zu allen Fragen der Offshore Windenergie. Beschwerden, die sich allein gegen Verfahrensfehler richten, sind damit ausgeschlossen. c. Erhöhung des Ausschreibungsvolumens Ziel des EEG 2017 ist es, die installierte Leistung von Offshore-Windparks im Jahr 2020 auf MW und im Jahr 2030 auf MW zu steigern. Langwierige Klagen könnten dazu führen, dass Projekte über mehrere Jahre nicht realisiert werden können und die Ausbauziele deshalb verfehlt werden. Aus diesem Grund sieht das WindSeeG vor, dass die Erteilung eines Zuschlags für den erfolgreichen Bieter unabhängig von dem Rechtsschutzverfahren Dr. Stefan Geiger Rechtsanwalt Fachanwalt für Verwaltungsrecht Standort Hamburg stefan.geiger@gsk.de Birgit Wöhren, LL.M. Rechtsanwältin Standort Hamburg birgit.woehren@gsk.de 3

4 Das Offshore Team von GSK Stockmann. Dr. Justus Jansen Internationale Projektverträge/ Dispute Resolution Dr. Stefan Geiger Energierecht / Planungs- und Genehmigungsverfahren stefan.geiger@gsk.de Dr. Alma Franke, LL.M. (New York) Banking / Finance Tel alma.franke@gsk.de Birgit Wöhren, LL.M. (New York) Internationale Projektverträge/ Dispute Resolution birgit.woehren@gsk.de Dr. Oda Wedemeyer Internationaler Anlagenbau Tel oda.wedemeyer@gsk.de Dr. Volker Rebmann Corporate / M&A Tel volker.rebmann@gsk.de 4

5 Urheberrecht GSK Stockmann Alle Rechte vorbehalten. Die Wiedergabe, Vervielfältigung, Verbreitung und/oder Bearbeitung sämtlicher Inhalte und Darstellungen des Beitrages sowie jegliche sonstige Nutzung ist nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung von GSK Stockmann gestattet. Haftungsausschluss Diese Mandanteninformation enthält ausschließlich allgemeine Informationen, die nicht geeignet sind, den besonderen Umständen eines Einzelfalles gerecht zu werden. Sie hat nicht den Sinn, Grundlage für wirtschaftliche oder sonstige Entscheidungen jedweder Art zu sein. Sie stellt keine Beratung, Auskunft oder ein rechtsverbindliches Angebot auf Beratung oder Auskunft dar und ist auch nicht geeignet, eine persönliche Beratung zu ersetzen. Sollte jemand Entscheidungen jedweder Art auf Inhalte dieser Mandanteninformation oder Teile davon stützen, handelt dieser ausschließlich auf eigenes Risiko. GSK Stockmann und auch die in dieser Mandanteninformation namentlich genannten Partner oder Mitarbeiter übernehmen keinerlei Garantie oder Gewährleistung, noch haftet GSK Stockmann und einzelne Partner oder Mitarbeiter in irgendeiner anderen Weise für den Inhalt dieser Mandanteninformation. Aus diesem Grund empfehlen wir, in jedem Fall eine persönliche Beratung einzuholen. GSK STOCKMANN BERLIN Mohrenstraße Berlin Tel Fax FRANKFURT/M. Taunusanlage Frankfurt Tel Fax HAMBURG Neuer Wall Hamburg Fax LUXEMBURG GSK Luxembourg SA 44, Avenue John F. Kennedy L-1855 Luxemburg Tel Fax HEIDELBERG Mittermaierstraße Heidelberg Tel Fax MÜNCHEN Karl-Scharnagl-Ring München Tel Fax muenchen@gsk.de UNSERE PARTNER DER BROADLAW GROUP: LPA-CGR avocats in Frankreich, Nunziante Magrone in Italien und Roca Junyent in Spanien.