Beschränkung des CFD-Handels durch BaFin

Transkript

1 19. Juni 2017 Beschränkung des CFD-Handels durch BaFin Executive Summary > Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ( BaFin ) macht erstmalig von der Möglichkeit zur Produktintervention Gebrauch und schränkt die Vermarktung, den Vertrieb und den Verkauf von finanziellen Differenzkontrakten (Contracts for Difference - CFDs ) ein. > Die gemäß 4 b des Wertpapierhandelsgesetzes ( WpHG ) erlassene Allgemeinverfügung vom 8. Mai 2017 untersagt es, solche Kontrakte mit einer Nachschusspflicht Privatkunden anzubieten. > Die Umsetzung der Beschränkung hat bis zum 10. August 2017 zu erfolgen. Eine Art Bestandsschutz für CFD-Konten von Altkunden gibt es nicht. 1. Was sind CFDs? Hinter dem Begriff CFD verbirgt sich eine Vereinbarung in Form einer Zahlungsabrede zwischen zwei Parteien, die auf die Kursentwicklung eines bestimmten Basiswerts spekulieren. Der Wert einer solchen Vereinbarung ergibt sich aus der Differenz der Kurse des Basiswerts zum Zeitpunkt des Kaufs und Verkaufs des CFDs. Spekuliert ein Anleger etwa auf einen steigenden Kurs einer Aktie, so setzt ein CFD-Anbieter, der als Gegenpartei bei diesem Differenzgeschäft auftritt, auf einen fallenden Kurs. CFDs sind Derivate, die außerbörslich gehandelt werden und kurzfristigen Spekulationen dienen. Es muss eine Sicherheitsleistung (Margin) hinterlegt werden. Häufig sind CFDs so ausgestaltet, dass die Differenz zwischen den relevanten Kursen des Basiswerts nicht 1:1, sondern mit einer Hebelwirkung verschiedenster Stärke berechnet wird. Das wirkt sich dann auch auf die Höhe der zu leistenden Sicherheit entsprechend aus. CFDs bergen aufgrund ihrer Hebelwirkung ein hohes Verlustrisiko im Gegenzug hierzu aber können sie auch entsprechend hohe Gewinnmöglichkeiten bieten. CFDs bieten daher Anlegern die Möglichkeit, mit einem verhältnismäßig kleinen Kapitaleinsatz auf Kursentwicklungen (beispielsweise von Aktien oder Anleihen) zu spekulieren, ohne in den jeweiligen Basiswert direkt investieren zu müssen. Ein tatsächlicher Erwerb oder Handel des jeweiligen Basiswerts findet bei einer CFD-Transaktion somit nicht statt. Der Anleger beteiligt sich (beispielsweise durch die Eröffnung einer Aktien-CFD-Position) nur synthetisch, aber niemals direkt und somit niemals an der Finanzierung eines Unternehmens über den Kapitalmarkt. 1.1 Worum geht es bei der Hebelwirkung? Eröffnet ein Privatanleger eine CFD-Position, so muss er auf seinem Konto bei dem jeweiligen Anbieter bzw. seiner Hausbank nicht über ein Guthaben verfügen, das dem aktuellen Gegenwert des Basiswerts der CFD-Position entspricht. Es muss nur ein Bruchteil des jeweiligen Basiswerts auf einem Handelskonto des Anbieters vorgehalten werden. Diese oben bereits genannte Sicherheitsleistung nennt sich Margin. Der Anleger kann mit einem viel größeren Wert spekulieren, als er tatsächlich durch die Sicherheitsleistung vorhält (und an Geld zur Verfügung hat). Der Wert der CFD-Position kann das vorhandene Gesamtvermögen des Anlegers übersteigen. Beträgt die Margin beispielsweise etwa 1%, so kann der Anleger eine CFD-Position eröffnen, deren Wert das 100-fache der Margin beträgt. Wird infolge der Kursentwicklung des Basiswerts der auf dem Handelskonto eingezahlte Betrag vollständig in Anspruch genommen, so kann der Anleger weiteres Geld auf sein Handelskonto einzahlen. Ansonsten wird die CFD-Position geschlossen. 1

2 1.2 Kritikpunkt Nachschusspflicht Das Verlustrisiko des Anlegers ist bei CFDs zumeist nicht auf einen bestimmten Kapitaleinsatz beschränkt sein, sondern kann das gesamte Vermögen des Anlegers erfassen. Geht der Verlust des Kunden über sein, für Zwecke des CFD-Handels auf seinem CFD-Handelskonto eingezahltes Guthaben hinaus, so muss er den Verlust aus seinem sonstigen Vermögen ausgleichen (sogenannte Nachschusspflicht ). 2. Beschränkung des Handels Die Vermarkung, der Vertrieb und der Verkauf von CFDs (gemäß 2 Abs. 2 Nr. 3 WpHG) an Privatkunden im Sinne des 31a Abs. 3 WpHG wird nunmehr von der deutschen Aufsichtsbehörde BaFin für den Fall untersagt, wenn für den Privatkunden eine Nachschusspflicht begründet wird. CFDs ohne Nachschusspflicht dürfen auch weiterhin an Privatkunden vertrieben werden. CFDs mit institutionellen Anlegern sind vom BaFin-Verbot ebenfalls nicht betroffen. Die Umsetzung der Beschränkung hat bis zum 10. August 2017 zu erfolgen. Eine Art Bestandsschutz für CFD-Konten von Altkunden gibt es nicht. CFD-Anbieter müssen ihre Geschäftsmodelle bis zur oben genannten Frist anpassen. Wer ist nun Privatkunde im Sinne des 31 a Abs. 3 WpHG? Nach WpHG sind Privatkunden solche, die keine professionellen Kunden sind. Welcher Kunde als professionell gilt, wird in 31a Abs. 2 Satz 2 WpHG abschließend festgelegt: Wertpapierdienstleistungsunternehmen; sonstige zugelassene oder beaufsichtigte Finanzinstitute; Versicherungsunternehmen; Organismen für gemeinsame Anlagen (also Wertpapier-Investmentfonds) und ihre Verwaltungsgesellschaften; Pensionsfonds und ihre Verwaltungsgesellschaften; Unternehmen, deren Wertpapierdienstleitung beispielsweise ausschließlich in der Erbringung einer oder mehrerer der folgenden Dienstleistungen besteht: Eigengeschäfte an inländischen Börsen oder in multilateralen Handelssystemen im Inland, an oder in denen Derivate gehandelt werden (Derivatemärkte), und an Kassamärkten nur zur Absicherung dieser Positionen, Wertpapierdienstleistungen im Sinne des WpHG, Finanzkommissionsgeschäfte oder Abschlussvermittlung an Derivatemärkten nur für andere Mitglieder dieser Märkte, Preisstellung als Market Maker im Rahmen des Eigenhandels für andere Mitglieder dieser Derivatemärkte, sofern für die Erfüllung der Verträge, die diese Unternehmen an diesen Märkten oder in diesen Handelssystemen schließen, Clearingmitglieder derselben Märkte oder Handelssysteme haften; Börsenhändler und Warenderivatehändler; sonstige institutionelle Anleger, deren Haupttätigkeit nicht von den oben genannten erfasst wird; oder im Inland oder Ausland zulassungs- oder aufsichtspflichtig sind, um auf den Finanzmärkten tätig werden zu können. Darüber hinaus werden als professionelle Kunden solche Unternehmen genannt, die mindestens zwei der drei nachfolgenden Merkmale überschreiten: EUR 20 Mio. Bilanzsumme; oder EUR 40 Mio. Umsatzerlöse; oder EUR 20 Mio. Eigenmittel. Abschließend dürfen sich noch folgende zu den professionellen Kunden zählen: nationale und regionale Regierungen sowie Stellen der öffentlichen Schuldenverwaltung; Zentralbanken, internationale und überstaatliche Einrichtungen wie die Weltbank, der Internationale Währungsfonds, die Europäische Zentralbank, die Europäische Investmentbank und andere vergleichbare internationale Organisationen; andere nicht im 2

3 o. g. Sinne zulassungs- oder aufsichtspflichtige institutionelle Anleger, deren Haupttätigkeit in der Investition in Finanzinstrumenten besteht, und Einrichtungen, die die Verbriefung von Vermögenswerten und andere Finanzierungsgeschäfte betreiben. Privatpersonen sind im Umkehrschluss also hauptsächlich Anleger, deren Haupttätigkeiten nicht unter Investitionen in der Finanzbranche fallen, oder Unternehmen, die die oben genannten Voraussetzungen nicht erfüllen. CFDs ohne Nachschusspflicht dürfen auch weiterhin Privatkunden angeboten werden, sie werden von der Allgemeinverfügung nicht umfasst. 3. Erwägungsgründe der BaFin Nach Ansicht der BaFin liegen erhebliche Bedenken im Hinblick auf den Anlegerschutz vor. Der Erwerb von CFDs, die eine Nachschusspflicht des Privatkunden begründen können, sei für den Anleger mit letztlich unkalkulierbaren Verlustrisiken verbunden. Das Verlustrisiko erstreckt sich (wie bereits oben dargestellt) über das eingesetzte Kapital hinaus auch auf das sonstige Vermögen des Kunden. Zudem sei die Berechnung der Wertentwicklung von CFDs sehr komplex, es sei für einen durchschnittlichen Privatanleger nahezu unmöglich, die Wahrscheinlichkeit von Verlusten und somit die Erfolgsaussichten der Anlage abzusehen. Der Anleger setze sich deshalb einem Marktrisiko aus, dessen Beherrschung Kenntnisse und Handelserfahrungen voraussetze. Über solche verfüge aber allenfalls ein professioneller Kunde. Die Auswirkungen der Hebelwirkung seien insbesondere problematisch, weil sie sich nicht auf das vom Kunden für Handelszwecke eingezahlte Kapital beschränkten. Die Nachschusspflicht in unkalkulierbarer Höhe stelle eine Verlustgefahr dar, die ein Privatanleger nicht hinreichend überblicken könne. Als Beispiel verweist die BaFin insbesondere auf ein Ereignis vom 15. Januar Damals ging es um die Entscheidung der Schweizerischen Nationalbank ( SNB ) über die Entkopplung des Kurses des Schweizer Franken vom Euro-Kurs: In (wohlbemerkt nur) Einzelfällen erlitten Privatanleger Verluste, die das Tausendfache der ursprünglichen Anlage betrugen. So verweist die BaFin auf einen Einzelfall, indem der Verlust EUR bei einem Kapitaleinsatz von ca. EUR betrug. In diesem Beispiel wurde ein hoher Hebel (1:400) eingesetzt um auf die Kursschwankungen des oben genannten Währungspaares zu spekulieren. Zudem würden laut BaFin CFD-Anbieter selbst vielfach das Verlustrisiko ihrer Kunden als unbestimmbar beschreiben. Dieses würde ein CFD-Anbieter sogar entsprechend auf seiner Website ausführen, indem er dort das Verlustrisiko als im Vorhinein unbestimmbar beschreibe. Zudem verweist die BaFin auf Studien europäischer Aufsichtsbehörden, die das hohe Verlustrisiko bestätigten. So komme beispielsweise die Central Bank of Ireland in einer am 23. Dezember 2015 veröffentlichten Studie zu dem Ergebnis, dass ca. 75% aller aktiven CFD-Kunden ihr Geld verlieren würden. CFDs ermöglichten dem Privatanleger durch die Hebelwirkung das Spekulieren auf Kredit, so die BaFin in ihrer Allgemeinverfügung. Zudem wird die Intransparenz der Berechnung von Basiswerten bei sogenannten Kurslücken kritisiert: Der CFD-Anbieter (häufig auch Gegenpartei des Anlegers und sogenannter Market Maker oder Liquiditätsprovider) habe in dieser Funktion oftmals einen Ermessensspielraum bei der Festsetzung von Kursen. So sei die Marktund Sachgerechtigkeit seiner Ermessensausübung nicht überprüfbar. Der Privatkunde hätte keine Möglichkeit, die Sachgerechtigkeit der Ausübung zu überprüfen. Dazu komme, dass Verluste des Kunden mit dem Gewinn des CFD-Anbieters (der als Gegenpartei auftritt) korrespondierten. 4. Kritik 4.1 BaFin Argumentation Es erscheint eher fragwürdig, Privatanlegern bestimmte Produkte grundsätzlich zu verbieten, um sie vor sich selbst und ihren möglichen Anlageentscheidungen zu schützen. Selbstverständlich müssen Anleger nach geltenden Regeln über die Einzelheiten der Risiken aufgeklärt werden. Freilich muss zudem eine weitere Aufklärung erfolgen, soweit der Anleger dieses wünscht. Es liegt jedoch beim Anleger, im Falle einer unverständlichen oder formelhaften Aufklärung nachzufragen. Am Ende trifft der Kunde selbst eine 3

4 Entscheidung: Entweder weil er (i) alle seine Risiken verstanden und vielleicht sogar angemessen verifiziert hat oder (ii) auch ohne volles Verständnis das Risiko der Anlage eingehen will oder (iii) ihn solche Risikoüberlegungen schlicht nicht interessieren. Insbesondere zu den letzten zwei Punkten sollte auch ein Privatkunde berechtigt sein. Ebenso ist das Anzünden von Zigarren mit Geldscheinen (wenn auch etwas degoutant) zu Recht nicht verboten. Wer mit seinem eigenen Geld ein Risiko eingehen möchte, muss das dürfen und darf es von staatlicher Seite nicht verboten kommen. Eben auch, wenn der mögliche Verlust über den ursprünglichen Kapitaleinsatz hinausgeht vorausgesetzt, der Kunde wurde entsprechend aufgeklärt. Die BaFin weist in ihrer Allgemeinverfügung selbst darauf hin, dass von den Anbietern auf das unkalkulierbare Verlustrisiko hingewiesen wird. Deshalb hätte doch eigentlich gerade keine Notwendigkeit bestanden, den Handel mit solchen CFDs, die eine Nachschusspflicht begründen, komplett zu unterbinden. Der voll aufgeklärte Verbraucher, der sehenden Auges ein hohes Risiko eingeht, es vielleicht sogar aktiv und absichtlich sucht, muss dieses dürfen. Kernpunkt der Allgemeinverfügung ist wohl der Umstand, dass beim CFD-Handel die Gefahr hoher Verluste besteht. Das ist zutreffend. Diese Gefahr ergibt sich aus der in der Praxis häufig genutzten Hebelwirkung. Hohe Gewinnmöglichkeiten können dabei natürlicher Weise mit hohen Verlustrisiken einhergehen. Extreme Verluste (wie oben beispielhaft angeführt) in Einzelfällen rechtfertigen es nicht, ein bestimmtes Produkt für Privatanleger völlig zu verbieten. Zudem ist es auch völlig unüblich, dass Anleger nur in eine einzige CFD-Position investieren. Es ist vielmehr so, dass Anleger häufig in verschiedene (auch gegenläufige) CFDs gleichzeitig investieren. Hierzu entgegnet die BaFin in ihrer Allgemeinverfügung, dass Privatanleger ein solches Verständnis gerade nicht besäßen und es ihnen aufgrund ihres Wissensstandes nicht möglich sei, sinnvoll in gegenläufige Positionen zu investieren. Das mag stimmen oder auch nicht. Es rechtfertigt jedenfalls nicht, einem voll aufgeklärten Privatanleger gänzlich zu verbieten, in bestimmte CFD-Positionen zu investieren. Privatanleger, die um ihr (vorher nicht bezifferbares) Verlustrisiko wissen, sollten eigene Entscheidungen nicht verboten werden. Anleger, die sich bewusst für ein Produkt mit unbestimmbarem Verlustrisiko entscheiden, müssen dann auch nicht von Seiten des Staates vor ihrer eigenen Entscheidung geschützt werden. Schließlich werden CFDs ja gerade nicht als klassische Geldanlageform (als eine Art Riester mit Risiko ) vermarktet, sondern als Hochrisikoprodukte. 4.2 CFDs in anderen Ländern für Privatanleger Lösungen für die die Beweggründe der BaFin auslösenden Bedenken müssten nicht zwangsläufig zu einem Totalverbot führen: Beispielsweise dürfen in den USA nur noch solche CFDs aktiv vertrieben werden, deren Hebel und damit auch deren Nachschusspflicht begrenzt sind (auf 1:50). In Polen erfolgt eine Beschränkung auf 1:100. Durch eine Begrenzung des Hebels und eine entsprechende Hinweispflicht gegenüber dem Privatkunden wäre es diesem relativ einfach möglich, seine möglichen Verluste zu berechnen. Das Hauptbedenken der BaFin (ein nicht zu überblickendes Verlustrisiko des Privatanlegers) wäre somit auch ausgeräumt. 4.3 Erforderlichkeit und Angemessenheit der Allgemeinverfügung Aufgrund der oben genannten Kritik ist die Erforderlichkeit und Angemessenheit der Allgemeinverfügung eher fraglich. Wenn die BaFin ihre Position erläutert, dass eine Beschränkung des Hebels nicht gleich gut geeignet sei, die erheblichen Bedenken im Hinblick auf den Anlegerschutz auszuräumen, wird nicht klar, warum genau das so sein soll. Wenn der Verlust durch eine Beschränkung des Hebels absehbar ist, warum sollte sich ein aufgeklärter Privatanleger nicht freiwillig einem absehbarem Risiko aussetzen dürfen? So richtig der Hinweis auf hohe wirtschaftliche Risiken bei dem Handel mit CFD- Produkten ist, so richtig ist auch, dass es Privatanleger gibt, die gerade ein Interesse an einem solchen hohen Risiko haben, da diesem Risiko eben auch, wie bereits dargelegt, hohe Gewinnchancen innewohnen. Sofern sich ein vollständig über die Risiken aufgeklärter Privatkunde z. B. aufgrund der hohen Gewinnmöglichkeiten für ein CFD-Produkt entscheidet, besteht keine Notwendigkeit, ihm dies von staatlicher Seite aus zu verwehren. Erhebliche Bedenken ergeben sich auch aus verfassungsrechtlicher Sicht: Der allgemeine Vermögensschutz, den das Grundge- 4

5 setz ( GG ) gewährt, wird durch die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) gewährleistet. Dazu könnte es auch gehören, dass einem Privatanleger (zumindest nicht vollkommen) verwehrt werden sollte, CFDs mit Nachschusspflicht zu erwerben. 5. Fazit Privatanleger haben weiterhin die Möglichkeit, CFDs ohne Nachschusspflicht zu kaufen. Einige Anbieter bieten solche CFDs bereits an, andere werden auf die Allgemeinverfügung reagieren müssen und für Privatanleger eine Alternative zu CFDs mit Nachschusspflicht bereithalten. Interessant ist jedoch, dass die BaFin sich den Widerruf der Allgemeinverfügung vorbehält. In der Begründung verweist sie auf die Möglichkeit einer einheitlichen europäischen Regulierung: Die jetzige Maßnahme soll einer einheitlichen Regulierung (sollte es denn überhaupt in Zukunft eine geben) nicht entgegenstehen. Dass es bis jetzt keine Regulierung auf europäischer Ebene gibt, könnte dafür sprechen, dass die Erforderlichkeit und Relevanz einer Regulierung auf europäischer Ebene nicht oder aber die Möglichkeit eines milderen Mittels gesehen wird. Eine weitere Möglichkeit für Privatkunden besteht jedoch fort: Diese können sich auf Antrag oder durch Festlegung ihres Wertpapierdienstleistungsunternehmens als professioneller Kunde einstufen lassen, soweit der Kunde nach seinen Erfahrungen, Kenntnissen und seinem Sachverstand in der Lage ist, generell oder für eine bestimmte Art von Geschäften eine Anlageentscheidung zu treffen und die damit verbundenen Risiken angemessen zu beurteilen ( 31 a Abs. 7 WpHG). Eine Änderung der Einstufung kommt nur in Betracht, wenn der Privatkunde mindestens zwei der drei folgenden Kriterien erfüllt: er hat an dem Markt, an dem die Finanzinstrumenten gehandelt werden, für die er als professioneller Kunde eingestuft werden soll, während des letzten Jahres durchschnittlich zehn Geschäfte von erheblichem Umfang im Quartal getätigt; oder der Kunde verfügt über Bankguthaben und Finanzinstrumente im Wert von mehr als EUR ; oder der Kunde hat mindestens für ein Jahr einen Beruf am Kapitalmarkt ausgeübt, der Kenntnisse über die in Betracht kommenden Geschäfte, Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen voraussetzt. Peter Scherer, LL.M. (I.U.) Rechtsanwalt Büro Frankfurt am Main peter.scherer@gsk.de Dr. Johannes Blassl Rechtsanwalt Büro Frankfurt am Main johannes.blassl@gsk.de 5

6 Urheberrecht GSK Stockmann Alle Rechte vorbehalten. Die Wiedergabe, Vervielfältigung, Verbreitung und/oder Bearbeitung sämtlicher Inhalte und Darstellungen des Beitrages sowie jegliche sonstige Nutzung ist nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung von GSK Stockmann gestattet. Haftungsausschluss Diese Mandanteninformation enthält ausschließlich allgemeine Informationen, die nicht geeignet sind, den besonderen Umständen eines Einzelfalles gerecht zu werden. Sie hat nicht den Sinn, Grundlage für wirtschaftliche oder sonstige Entscheidungen jedweder Art zu sein. Sie stellt keine Beratung, Auskunft oder ein rechtsverbindliches Angebot auf Beratung oder Auskunft dar und ist auch nicht geeignet, eine persönliche Beratung zu ersetzen. Sollte jemand Entscheidungen jedweder Art auf Inhalte dieser Mandanteninformation oder Teile davon stützen, handelt dieser ausschließlich auf eigenes Risiko. GSK Stockmann und auch die in dieser Mandanteninformation namentlich genannten Partner oder Mitarbeiter übernehmen keinerlei Garantie oder Gewährleistung, noch haftet GSK Stockmann und einzelne Partner oder Mitarbeiter in irgendeiner anderen Weise für den Inhalt dieser Mandanteninformation. Aus diesem Grund empfehlen wir, in jedem Fall eine persönliche Beratung einzuholen. GSK STOCKMANN BERLIN Mohrenstraße Berlin Tel Fax FRANKFURT/M. Taunusanlage Frankfurt Tel Fax HAMBURG Neuer Wall Hamburg Tel Fax LUXEMBURG GSK Luxembourg SA 44, Avenue John F. Kennedy L-1855 Luxemburg Tel Fax HEIDELBERG Mittermaierstraße Heidelberg Tel Fax MÜNCHEN Karl-Scharnagl-Ring München Tel Fax muenchen@gsk.de UNSERE PARTNER DER BROADLAW GROUP: LPA-CGR avocats in Frankreich, Nunziante Magrone in Italien und Roca Junyent in Spanien.