Ausschreibungen der Förderung für Offshore-Windenergie

Transkript

1 BMWi veröffentlicht Eckpunktepapier Ausschreibungen für die Förderung von Erneuerbare- Energien-Anlagen Bundesministerium für Wirtschaft und Energie veröffentlicht Eckpunktepapier zu geplanten Ausschreibungen Am 31. Juli 2015 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) ein Eckpunktepapier zu Ausschreibungen für die finanzielle Förderung von Erneuerbare-Energien- Anlagen (Eckpunktepapier) veröffentlicht. Danach soll spätestens ab dem Jahr 2017 die Höhe der Förderung für Offshore-Windkraft durch Ausschreibungen ermittelt werden. Die Einführung von Ausschreibungen hat bereits 2 Abs. 5 EEG 2014 angekündigt. Dies wird nun im Jahr 2016 durch ein Gesetz zu den Ausschreibungen für Erneuerbare-Energien- Anlagen (EEG 2016) oder durch ein spezielles Gesetz zur Offshore-Windenergie umgesetzt. Systemwechsel für Offshore-Windkraft kommt. Systemwechsel für Offshore-Windkraft: Dänisches Modell Für die Förderung der Offshore-Windkraft ist ein grundlegender Systemwechsel geplant: Das BMWi favorisiert ein zentrales Modell nach dänischem Vorbild. Dieses sieht vor, dass Flächen für Offshore-Windparks (OWP) von einer Behörde vorentwickelt werden. Diese vorentwickelten Flächen werden ausgeschrieben und die Daten aus der Vorentwicklung allen Bietern zur Verfügung gestellt. Den Zuschlag erhält der Bieter, der das günstigste Gebot für die Marktprämie abgibt. Die Marktprämie ist gemäß 34 Abs. 2 EEG die Kompensation für die Differenz zwischen dem nach 50 EEG anzulegenden Wert für Offshore-Windenergie und dem monatlichen Marktwert für Strom aus Offshore- Windenergie. Der Ausschreibungsgewinner führt anschließend das Planfeststellungsverfahren durch und hat der Behörde die Kosten für die Vorentwicklung zu ersetzen. Einmalauktion als Übergangssystem Als Übergang vom derzeitigen System auf das zentrale Modell ist vorgesehen, dass einmalig, unmittelbar nach Inkrafttreten des EEG 2016, eine Auktion durchgeführt wird, an der solche Windparkprojekte teilnehmen können, die bestandskräftig genehmigt bzw. planfestgestellt sind oder für die, wenn sie in den Entfernungszonen 1 und 2 in der Nordsee liegen, bereits ein Erörterungstermin beim Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) stattgefunden hat; und an einem beauftragtem oder im Offshore-Netzentwicklungsplan bestätigten Netzanbindungssystems liegen, wobei dies aber für planfestgestellte bzw. weit entwickelte Windparkprojekte in der Ostsee nicht erforderlich sein soll. Inhabern von Projekten, die keinen Zuschlag bei der Einmalauktion erhalten, soll ein finanzieller Ausgleich gewährt werden, der sich an den durchschnittlichen Kosten der Projektentwicklung orientieren soll, wenn sie vollumfänglich auf die Rechte aus der Genehmigung verzichten und die während der Projektentwicklung generierten Daten der vorentwickelnden Behörde zur Verfügung stellen. 1

2 Stellungnahmen bis zum 1. Oktober 2015 möglich. Eignung des zentralen Modells zur Intensivierung des Wettbewerbs zweifelhaft Das Eckpunktepapier lässt noch zahlreiche Fragen offen, insbesondere im Hinblick auf das konkrete Ausschreibungsdesign. Diese offenen Fragen, sollen mit den betroffenen Akteuren erörtert werden. Hierzu bittet das BMWi um Stellungnahmen bis zum 1. Oktober Aus unserer Sicht ist es bereits zweifelhaft, ob das zentrale System tatsächlich zu mehr Wettbewerb führen wird. Dies ist die erklärte Absicht des geplanten Systemwechsels. Erfahrungen aus europäischen Ländern, in denen die finanzielle Förderung erneuerbarer Energien durch Ausschreibung ermittelt wird, deuten vielmehr darauf hin, dass weniger Wettbewerb herrscht und kleine Projektentwickler aus dem Markt gedrängt werden. Für den deutschen Markt erscheint ein System, in dem die bestehenden Projekte in einen Wettbewerb gegeneinander treten, besser geeignet. Ein solches System könnte auf dem heutigen System der dezentralen Projektentwicklung aufbauen und ein wettbewerbliches Element beispielsweise dadurch aufnehmen, dass die benötigte Netzkapazität und/oder die Marktprämie ausgeschrieben werden. Die Einführung eines zentralen Modells ist daher schon grundsätzlich in Frage zu stellen. Die derzeit diskussionswürdigsten Themen des Eckpunktepapiers stellen wir im Folgenden dar. Kritikpunkte und Mindestanforderungen an geplantes Gesetz Mangelnde Integration der Ausschreibungen in das Planfeststellungsverfahren Für den Erfolg eines Regimewechsels ist es erforderlich, dass sich die Ausschreibung in das bestehende System der Planfeststellung nach der Seeanlagenverordnung einfügt. Das zentrale Modell des BMWi sieht hier eine Zweiteilung vor: Die Behörde entwickelt die Flächen vor, der Ausschreibungsgewinner ist dann jedoch für das Planfeststellungsverfahren und die BSH-Freigaben verantwortlich. Künstliche Aufspaltung des Planungsverfahrens Tatsächlich führt diese Zweiteilung zu einer künstlichen Aufspaltung des Planungsverfahrens. Die konkrete wirtschaftliche, technische und juristische Planung von Windparkentwicklern beginnt bereits während der vorbereitenden Planungen für einen OWP. Liegen die Ergebnisse der Vorentwicklungen vor, sind grundlegende Entscheidungen über das Design des OWPs vielfach bereits getroffen. Auch wenn die Daten der Vorplanung allen Bietern im Vorfeld der Ausschreibung zur Verfügung gestellt werden, führt dies zu einem Zeitverlust im Vergleich zum bestehenden System, da der Bieter erst in einer späteren Planungsphase operativ tätig wird. Ferner kann er auf die Vorplanungen keinen Einfluss mehr nehmen und muss diese im weiteren Planungsverlauf ggf. an das Design des geplanten OWPs anpassen. Die Daten haben daher einen geringeren wirtschaftlichen Wert als bei einer Vorentwicklung im gegenwärtigen System. Nebenbestimmungen zum Zeitpunkt der Gebotsabgabe unklar Bieter binden sich mit der Abgabe des verbindlichen Gebots wirtschaftlich an das weitere Planfeststellungsverfahren. Zum Zeitpunkt der Flächenausschreibung wird jedoch auch auf der Grundlage der Vorplanung in der Regel noch unklar sein, welchen Einschränkungen ein Windparkprojekt in der Planfeststellung unterliegen wird. So kann die Planfeststellung insbesondere Nebenbestimmungen enthalten, die auf Grundlage der Daten der Vorplanung nicht vorhersehbar sind. Der Ausschreibungsgewinner trägt das Risiko, dass infolge der Nebenbestimmungen die Wirtschaftlichkeit des Projekts sinkt. Dies erschwert die Abgabe belastbarer Gebote bei der Ausschreibung und wird in der Regel zu Risikoaufschlägen führen. Daher ist das Genehmigungsrisiko zumindest bei der Gestaltung von Pönalen für Verzögerungen bei der Projektrealisierung zu berücksichtigen. Auch sollte erwogen werden, ob dem Ausschreibungsgewinner die Möglichkeit eingeräumt wird, nachträglich den Preis anzupassen, wenn sich unvorhergesehene Genehmigungsrisiken später realisieren. 2

3 Voraussetzungen des Übergangssystems fraglich Das BMWi erkennt, dass ein Übergangssystem notwendig ist, um die Interessen von Projektentwicklern und Investoren, die Projekte bereits vorangetrieben haben, angemessen zu berücksichtigen. Allerdings sind nach dem Eckpunktepapier die Voraussetzungen für die Teilnahme an der Einmalauktion fraglich. Außerdem ist nicht ersichtlich, dass für die Einmalauktion ausreichende Kapazitäten ausgeschrieben werden können, die den Teilnehmern eine ausreichende Aussicht auf eine erfolgreiche Teilnahme gewährleisten. Ungleichbehandlung von Projekten in der Nordsee und in der Ostsee droht Die erste Voraussetzung zur Teilnahme an der Einmalauktion sieht vor, dass neben genehmigten bzw. planfestgestellten Projekten lediglich solche Projekte zur Einmalauktion zugelassen werden, die in den Entfernungszonen 1 und 2 in der Nordsee liegen und für die bereits ein Erörterungstermin stattgefunden hat. Daraus scheint zu folgen, dass Windparkprojekte in der Ostsee, die noch nicht genehmigt bzw. planfestgestellt sind, von der Einmalauktion ausgeschlossen sind, selbst wenn für sie bereits ein Erörterungstermin stattgefunden hat. Dies würde eine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung der in Planung befindlichen Windparkprojekte in Nordsee und Ostsee darstellen. Allerdings deutet die zweite Voraussetzung zur Teilnahme an der Einmalauktion darauf hin, dass auch Windparkprojekte in der Ostsee, die noch nicht genehmigt bzw. planfestgestellt sind, an der Einmalauktion teilnehmen können, da die zweite Voraussetzung auf weit entwickelte Projekte Bezug nimmt. Dies sollte klargestellt werden. Unklar ist, was in diesem Zusammenhang unter weit entwickelten Windparkprojekten zu verstehen ist. Aus Rechtssicherheitsgründen bietet es sich daher an, die Projekte in der Ostsee, für die bereits ein Erörterungstermin stattgefunden hat, mit in die Einmalauktion einzubeziehen. Kapazitäten für geplante Einmalauktion nicht ausreichend. Keine ausreichenden Kapazitäten für Einmalauktion verfügbar Ob existierende Projekte durch die geplante Einmalauktion eine realistische Chance zur Realisierung der bereits getätigten Projektentwicklungen erhalten und damit ein angemessener Vertrauensschutz gewährleistet wird, wird ganz wesentlich davon abhängen, ob ein hinreichendes Ausschreibungsvolumen für die Übergangsphase vorgesehen wird. In der Einmalauktion soll ein Ausschreibungsvolumen von bis zu 2,4 GW zur Verfügung stehen. Die konkrete Ausschreibungsmenge ist jedoch vom Erreichen des Ausbauziels in Höhe von 6,5 GW im Jahr 2020 abhängig. Die Bundesnetzagentur (BNetzA) hat von der Möglichkeit des 118 Abs. 14 EnWG Gebrauch gemacht, sodass insgesamt eine Anschlusskapazität in Höhe von 7,7 GW zugewiesen werden kann. Es ist somit wahrscheinlich, dass im Jahr 2020 das Ausbauziel von 6,5 GW überschritten und Offshore- Windenergie in Höhe von 7,7 GW ausgebaut sein wird. Dann wären 1,2 GW Anschlusskapazität von dem im Übergangssystem zur Verfügung stehenden 2,4 GW Ausschreibungsvolumen abzuziehen. Allerdings wird zum Zeitpunkt der vorgesehenen Einmalauktion Ende 2016 oder selbst Anfang 2017 noch nicht abschließend bewertbar sein, ob das Ausbauziel von 6,5 GW im Jahr 2020 tatsächlich erreicht werden wird. Das Eckpunktepapier sieht ferner vor, dass von dem zur Verfügung stehenden Ausschreibungsvolumen die Menge abzuziehen ist, die im Küstenmeer der Ostsee durch die erste Ausschreibung im zentralen Modell auktioniert wird. Das Ausschreibungsvolumen der ersten Ausschreibung im zentralen Modell in der Ostsee ist noch nicht festgelegt. Es ist zu erwarten, dass dieses Ausschreibungsvolumen der Kapazität eines durchschnittlichen OWPs entspricht. Diese beträgt nach dem derzeitigen Stand der Technik regelmäßig 400 MW. Im Ergebnis könnte daher das Ausschreibungsvolumen für die Übergangsphase im Zeitraum 2021 bis 2023 auf lediglich 800 MW reduziert werden. Es ist sehr fraglich, ob dieses Volumen ausreicht, um einen angemessenen Vertrauensschutz in die getätigten Projektentwicklungen zu gewährleisten. Außerdem ist derzeit noch offen, an welchen Netzanbindungssystemen Kapazitäten im Übergangssystem zur Verfügung stehen werden. Dies sollte zeitnah bestimmt werden, um der Branche eine verlässliche Projektentwicklung zu ermöglichen. 3

4 Indexierung der Vergütung im Übergangssystem notwendig Die Einmalauktion soll Projekte umfassen, die wegen der nacheinander erfolgenden Fertigstellung der Netzanschlüsse über einen Zeitraum von mehreren Jahren realisiert werden müssen. Somit bieten einige Projekte auf einen Baubeginn noch im Jahr 2020, während andere nicht vor dem Jahr 2023 mit dem Bau des Windparks beginnen können. Diese ungleiche Behandlung müsste durch eine Indexierung der durch die Ausschreibung ermittelten Marktprämie ausgeglichen werden. Höhe eines finanziellen Ausgleichs unklar Inhabern von Projekten, die keinen Zuschlag im Rahmen der Einmalauktion erhalten, soll ein finanzieller Ausgleich gewährt werden, der sich an den durchschnittlichen Kosten der Projektentwicklung orientieren soll. Die Höhe der Ausgleichszahlung soll anhand einer typisierenden Betrachtung gesetzlich festgelegt werden. Die Kosten sind dann zu einem späteren Zeitpunkt durch den Gewinner einer Auktion zu tragen. Die wissenschaftliche Empfehlung von Ecofys Germany GmbH und anderen zu Ausschreibungen für erneuerbare Energien vom 7. Juli 2015, die vom BMWi in Auftrag gegeben wurde und auf der das Eckpunktepapier beruht, schlägt eine pauschale Bestimmung der angefallenen Kosten vor, um den finanziellen Ausgleich zu ermitteln. Die Empfehlung nimmt dabei auf eine Schätzung des Crown Estate aus dem Jahr 2011 Bezug, welche die Kosten der gesamten Vorentwicklung eines Offshore-Windparks auf 4 Prozent (und ohne Windgutachten auf 1 Prozent) der gesamten Investition schätzt. Darauf aufbauend schlägt die Empfehlung als finanziellen Ausgleich genehmigter installierter Leistung eines OWPs Euro pro MW vor. Sollte das geplante Gesetz eine Ausgleichszahlung von Euro pro MW genehmigter installierter Leistung vorsehen, würde dies zu immensen Ausgleichszahlungen führen. 1 Diese müssten spätere Ausschreibungsgewinner tragen, obwohl ex ante nicht abschätzbar wäre, ob die bereits generierten Daten überhaupt genutzt werden können. Denn es besteht das Risiko, dass diese Daten bereits veraltet sind oder nicht zu einer dem technischen Fortschritt geschuldeten Umplanung passen. Daher ist die Höhe der Ausgleichszahlung von Euro pro MW mit einem Fragezeichen zu versehen. Effektiver Rechtsschutz für Ausschreibungen notwendig. Rechtsschutzfragen Gänzlich offen lässt das Eckpunktepapier die Gestaltung des Rechtschutzes, obwohl die Frage, ob und wie ein unterlegener Bieter den Zuschlag angreifen kann, für die Investitionssicherheit erheblich ist. Zentrales System erschwert effektiven Rechtsschutz Bei der bereits in Kraft getretenen Ausschreibung von Freiflächenanlagen hat der Gesetzgeber eine eigentümliche Kompromisslösung gewählt: Der unterlegene Bieter kann den Zuschlag für seinen Konkurrenten nicht angreifen, aber er kann gerichtlich die eigene Begünstigung erzwingen ( 39 Verordnung zur Ausschreibung der finanziellen Förderung für Freiflächenanlagen, FFAV). Die BNetzA als ausschreibende Behörde hat ihm im Falle des Erfolgs der Beschwerde einen Zuschlag in Höhe der beantragten Fördermenge zu erteilen, kann aber in der nächsten Ausschreibungsrunde das Ausschreibungsvolumen um die entsprechende Menge reduzieren ( 4 Abs. 2 Nr. 2 FFAV), um den Förderdeckel insgesamt nicht zu durchbrechen. Eine vergleichbar elegante Lösung dürfte nach dem vom BMWi favorisierten zentralen System für die Offshore-Windkraft nicht möglich sein: Bildet eine konkrete Fläche den Ausschreibungsgegenstand, kann der unterlegene Bieter die eigene Begünstigung nur dann erreichen, wenn einer der erfolgreichen Bieter seinen Zuschlag einbüßt. Die ausschreibende Stelle kann insbesondere ad hoc keine zusätzlichen Flächen bereitstellen, um den zu Unrecht übergangenen Bewerber zu kompensieren. Ähnliches gilt auch für die als Übergangssystem vorgesehene Einmalauktion. 1 Die Ausgleichszahlung z.b. für einen Windpark mit einer genehmigten Leistung von 400 MW beliefe sich auf 16 Mio. Euro. 4

5 Mindestanforderungen an einen effektiven Rechtsschutz Bei der weiteren Diskussion über Wahl und Ausgestaltung eines Modells sollte auch der Aspekt des Rechtschutzes Berücksichtigung finden, zumal ein gänzlicher Ausschluss aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben ohnehin nicht in Betracht kommt. Unabhängig von der Systemwahl sollte die Ausgestaltung des Rechtsschutzes daher den Zeitfaktor berücksichtigen: Sollen wie derzeit geplant binnen eines Jahres nach Ausschreibung die Bauvorbereitung des OWPs beginnen, muss bis dahin Rechtssicherheit über den Zuschlag herrschen. Insoweit könnte es sich empfehlen, die erstinstanzliche Zuständigkeit für Rechtsmittel gegen einen erteilten Zuschlag direkt einem Bundesgericht zuzuweisen. ermöglichen, dass der Zuschlag formell bestandskräftig wird: Formelle Bestandskraft tritt ein, wenn niemand mehr einen Rechtsbehelf gegen den Zuschlag einlegen kann. Dafür sollte eine Ermächtigungsgrundlage für die öffentliche Bekanntgabe des Zuschlags vorgesehen werden, die dann einheitlich eine Frist zur Einlegung von Rechtsbehelfen in Lauf setzt. klare und passgenaue Verfahrensvorschriften enthalten: Um einen schnellen und rechtssicheren Rechtsschutz zu ermöglichen, sollte der Gesetzgeber außerdem wesentliche Aspekte des Rechtschutzes konkret im EEG 2016 regeln wie beispielsweise die Voraussetzung für die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln und den Sofortvollzug sowie die drittschützende Qualität der Vorschriften zum Vergabeverfahren. Anleihen könnten hier im ausdifferenzierten und erprobten Rechtsschutzsystem bei der Staatauftragsvergabe nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsverstöße (GWB) gemacht werden. Ansprechpartner Für weitere Informationen und vertiefende Rückfragen wenden Sie sich bitte an Berlin Dr. Wolf Friedrich Spieth T E wolf.spieth@freshfields.com Sebastian Lutz-Bachmann T E sebastian.lutz-bachmann@freshfields.com Hamburg Dr. Michael Schäfer T E michael.schaefer@freshfields.com Dr. Ricarda Christine Schelzke T E ricarda.schelzke@freshfields.com Köln Dr. Ulrich Scholz T E ulrich.scholz@freshfields.com Dr. Florian Huerkamp T E florian.huerkamp@freshfields.com Kontaktadressen Potsdamer Platz Berlin Hohe Bleichen Hamburg Im Zollhafen Köln freshfields.com Diese Dokumentation wird zur Verfügung gestellt von der international tätigen Rechtsanwaltssozietät (eine Limited Liability Partnership nach dem Recht von England und Wales, UK LLP) und ihren weltweiten Niederlassungen und assoziierten Partnerkanzleien, die unter dem Namen Freshfields Bruckhaus Deringer in mehreren Jurisdiktionen tätig sind, sowie der Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP. In der Information werden diese Kanzleien und Einheiten zusammengefasst als»freshfields«bezeichnet. Weitere regulatorische Informationen finden Sie unter Die UK LLP hat Niederlassungen und assoziierte Partnerkanzleien in Bahrain, Belgien, China, Deutschland, England, Frankreich, Hongkong, Italien, Japan, den Niederlanden, Österreich, Russland, Singapur, Spanien, Vietnam und in den Vereinigten Arabischen Emiraten. Die Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP unterhält Niederlassungen in New York City und Washington DC. Diese Dokumentation dient der allgemeinen Information und ist nicht als umfassende Darstellung gedacht. Sie kann eine Rechtsberatung nicht ersetzen. 2015