für die modulare Grundausbildung der Verwendungsgruppen A1 und A2 und der Entlohnungsgruppen v1 und v2

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1 S k r i p t u m für die modulare Grundausbildung der Verwendungsgruppen A1 und A2 und der Entlohnungsgruppen v1 und v2 Der Bund als Träger von Privatrechten: Förderung und öffentliche Auftragsvergabe Teil 2 Grundzüge des Bundesvergabegesetzes 2006 für die Ausbildung im Bundesdienst GA 15 verfasst von Dr. iur. Alexander Mickel / Mag. iur. Wolfgang Pointner Herausgegeben vom Bundeskanzleramt III/6

2 INHALTSVERZEICHNIS Vorwort... III Kapitel 1: Die Grundzüge des Vergaberechts... 1 Historisches... 1 Zweck... 2 Grundsätze... 2 Kapitel 2: Die Rechtsgrundlagen... 3 Europa... 3 National... 4 BVergG Kapitel 3: Das BVergG Gliederung... 6 Neuerungen... 7 Neue Ausnahmebestimmungen... 8 Erleichterungen im Unterschwellenbereich... 8 Rechtsschutz... 9 Der persönliche Geltungsbereich Der sachliche Geltungsbereich Einige wichtige Ausnahmen vom Geltungsbereich Kapitel 4: Das Vergabeverfahren Schwellenwerte Berechnung des geschätzten Auftragswertes Arten der Vergabeverfahren Wahl des Vergabeverfahrens Kapitel 5: Durchführung des Vergabeverfahrens Fristen Ausschlussgründe Ausschreibung Angebot Alternativ- und Abänderungsangebot Angebotsprüfung Ausscheiden von Angeboten Kapitel 6: Beenden des Vergabeverfahrens Zuschlagsentscheidung Widerruf Vergabevermerk I

3 INHALTSVERZEICHNIS Kapitel 7: Der Rechtsschutz Allgemeines Das Provisorialverfahren Das Nachprüfungsverfahren Das Feststellungsverfahren Kapitel 8: Die Bundesbeschaffung GmbH - BBG II

4 VORWORT Vorwort Öffentliche Aufträge stellen einen bedeutenden Wirtschaftsfaktor dar. Um eine wirtschaftliche Verwendung der dabei eingesetzten Steuergelder zu gewährleisten, gibt es eine Reihe von Regelungen, die sowohl die öffentlichen Auftraggeber als auch die Auftragnehmer zu beachten haben. Grundsätzlich gilt: Die Aufträge dürfen nur an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen im Rahmen transparenter Verfahren unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebotes vergeben werden. Kaum ein zweites Rechtsgebiet hat sich in den letzten Jahren so intensiv fortentwickelt wie das Vergaberecht. Dies macht es für die öffentlichen Auftraggeber und Unternehmen immer schwieriger, sich im Vergaberecht sowie der dazugehörigen Rechtsprechung zurechtzufinden. Der vorliegende Leitfaden soll besonders den neu eingetretenen Kolleginnen und Kollegen einen Überblick über diese wichtige Materie des Wirtschaftslebens geben, mit der alle im Zuge der Ausund Weiterbildung als auch im späteren Berufsleben immer wieder in Berührung kommen werden. Dabei ist jedoch darauf hinzuweisen, dass es den Autoren bewusst war, mit diesem Leitfaden lediglich eine Grundinformation zur Verfügung stellen zu können, die im Zuge von weiterführenden Lehrveranstaltungen erst vertieft werden muss. An dieser Stelle möchten wir uns bei Dr. iur. Michael Sachs, Vorsitzender des Bundesvergabeamtes, und Dr. iur. Walter Fuchs, Bereichstellvertreter im Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit, für die fachkundigen Anregungen herzlich bedanken. Dr. iur. Alexander Mickel Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit Mag. iur. Wolfgang Pointner Bereichsleiter Recht Bundesbeschaffung GmbH III

5 GRUNDZÜGE DES VERGABERECHTS Kapitel 1: Die Grundzüge des Vergaberechts Historisches Aus der Geschichte des Vergaberechts wird erzählt, dass in den Jahren 1782 bis 1787 die ca. 21 Kilometer lange Mauer um das einst kaiserliche Jagdrevier - das heutige Naturschutzgebiet - des Lainzer Tiergartens von Kaiser Joseph II. unter folgenden vergaberechtlichen Umständen errichtet worden sein soll: Der Maurermeister Philipp Schlucker war der mit Abstand günstigste Auftragswerber. Das Angebot war derart günstig, dass in der Wiener Bevölkerung davon ausgegangen wurde, dass Philipp Schlucker verarmen würde. Daher soll sich angeblich der sprichwörtliche arme Schlucker herleiten. Auf Nachfrage, warum er seine Leistung so günstig anbiete, soll er geantwortet haben, dass es eine Ehre für ihn sei, für den Kaiser bauen zu dürfen. Nicht nur der günstige Preis, sondern auch die Motivation war für den Kaiser überzeugend, sodass Schlucker den Auftrag bekam. Schlucker verarmte nicht. Er hatte so billig bauen müssen, dass er durch die immer wieder erforderlichen Ausbesserungs- und Restaurierungsarbeiten ein gesichertes und gutes Einkommen hatte und als wohlhabender Mann galt. Unerheblich ist es, ob diese Geschichte historisch wahr oder nur gut erfunden ist. Sie zeigt jedenfalls die Gefahr auf, wenn vergabefremde Argumente in einem Beschaffungsprozess ausschlaggebend sind bzw. es zu keiner eingehenden Prüfung des Angebots seitens des Auftraggebers kommt. Um bei den historisch gesicherten Ereignissen zu bleiben, kann man sagen, dass es von der kaiserlichen Submissionsverordnung Anfang des vorigen Jahrhunderts bis zum derzeit geltenden Bundesvergabegesetz ein weiter Weg war. Ursprünglich war die Vergabe von öffentlichen Aufträgen nur durch Verordnungen geregelt, die Auftragnehmer hatten praktisch keine Möglichkeit, sich gegen ihrer Ansicht nach ungerechte Vergabevorgänge zu wehren. Bis kurz vor dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union (EU) sind praktisch alle nationalen Versuche, die öffentliche Auftragsvergabe gesetzlich zu regeln, gescheitert. Erst mit dem Bundesvergabegesetz (BVergG) 1993 wurde das Vergaberecht innerstaatlich geregelt. Mit dem Beitritt Österreichs zur EU mussten auch die diversen Vergaberichtlinien der EU übernommen und in nationales Recht umgesetzt werden. Geschichte des Vergaberechts BVergG

6 GRUNDZÜGE DES VERGABERECHTS Zweck Das öffentliche Auftragswesen innerhalb der EU ist als wirtschaftlich höchst bedeutsam einzuschätzen. Aus verschiedenen Gründen strebt die EU daher nach einer Liberalisierung und Vereinheitlichung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Mit der Auftragsvergabe verfügt die öffentliche Hand über ein wichtiges wirtschaftspolitisches Instrument, das der Umsetzung makroökonomischer Ziele dienen kann. Darüber hinaus können durch das öffentliche Auftragswesen auch kleine und mittelständische regionale Unternehmen (KMU) gefördert werden. Öffentliches Auftragswesen Grundsätze Vergabeverfahren sind gemäß den im BVergG 2006 genormten Verfahren durchzuführen. Dabei sind die gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten, das Diskriminierungsverbot entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und die Gleichbehandlung aller Bewerber bzw. Bieter und Subunternehmer zu beachten. Alle Handlungen und Unterlassungen von Auftraggebern, Bietern oder Bewerbern im Vergabeverfahren sind an diesem Maßstab zu messen. Das Transparenzgebot ist dahingehend zu beachten, dass aus den Ausschreibungsunterlagen bzw. in der Bekanntmachung klar und unmissverständlich hervorgeht, welchem Regelungsregime die konkrete Vergabe folgt, wer im gegenständlichen Fall Auftraggeber und - falls gegeben - die vergebende Stelle ist. Zu beachten ist, dass prinzipiell nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen vergeben werden darf. Unzulässig ist die territoriale Beschränkung oder Einschränkung auf bestimmte Berufsgruppen, sofern auch andere die Berechtigung zur Erbringung der gewünschten Leistung haben. Vergabeverfahren dürfen nur bei bestehender Absicht durchgeführt werden, die Vergabe auch realisieren zu wollen. Im Vergabeverfahren ist auf die Umweltgerechtheit der Leistung Bedacht zu nehmen, das heißt, dass Umweltschutzaspekte, wie etwa der Energieverbrauch eines Produkts, berücksichtigt werden können. Im Vergabeverfahren kann auf die Beschäftigung von Frauen, von Personen im Ausbildungsverhältnis, von Langzeitarbeitslosen, von Menschen mit Behinderung und älteren Arbeitnehmern sowie auf Maßnahmen zur Umsetzung sonstiger sozialpolitischer Belange Bedacht genommen werden. BVergG 2006 Umweltgerechtheit der Leistung 2

7 DIE RECHTSGRUNDLAGEN Kapitel 2: Die Rechtsgrundlagen Europa Den europarechtlichen Rahmen für das Vergaberecht in Österreich bilden: Sektorenrichtlinie : Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste klassische Vergaberichtlinie : Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer-und Dienstleistungsaufträge. Rechtsmittelrichtlinie : Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (89/665/EWG) geändert durch die Richtlinie 92/50/EWG vom 24. Juli 1992 Sektorenrechtsmittelrichtlinie : Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (jetzt: Postdienste) WTO Vergaberecht: GATT-Kodex, GPA (Agreement on Government Procurement) Weiters sind die vier Grundfreiheiten aus dem EG-Vertrag zu beachten: Freiheit des Warenverkehrs Freiheit des Dienstleistungsverkehrs Freiheit des Kapitalverkehrs Freiheit des Personenverkehrs sowie das Diskriminierungsverbot auf Grund der Staatsangehörigkeit (Art. 12 EGV) und das Transparenzgebot. Die genannten Prinzipien des EGV sind auch bei Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte, die von den oben genannten Richtlinien nicht eingeschlossen sind, zu beachten. Europarechtlicher Rahmen Vier Grundfreiheiten aus dem EG-Vertrag 3

8 DIE RECHTSGRUNDLAGEN National Die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) erforderte eine völlige Umgestaltung des Vergaberechtsschutzes. Dazu muss vor allem das Erkenntnis des VfGH vom 30. November 2000, G 110, 111/99, betont werden: Danach ist bereits die Vergabe kleiner Aufträge, die nicht vom Geltungsbereich der EG-Vergaberichtlinien umfasst werden, außenwirksam durch Rechtsvorschrift zu regeln. Außerdem muss den Bewerbern und Bietern - unabhängig von der Höhe des Auftragswertes - rascher Primärrechtsschutz" durch unabhängige Verwaltungsbehörden geboten werden. Da der österreichische Wirtschaftsraum sich durch eine sehr überschaubare Größe auszeichnet, wurde österreichweit eine Harmonisierung des materiellen Vergaberechts angestrebt. Am 1. Jänner 2003 trat mit Art. 14b Bundes-Verfassungsgesetz (B- VG) erstmals eine explizite kompetenzrechtliche Regelung des öffentlichen Auftragswesens in Kraft. Die Kompetenz zur vergaberechtlichen Gesetzgebung liegt beim Bund. Die Länder verfügen über ein Zustimmungsrecht zum materiellen Teil des Vergabegesetzes, zudem verbleiben ihnen die legistischen Kompetenzen und die Rechtsschutzkompetenzen im Zusammenhang mit der Überprüfung der Auftragsvergabe durch die Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände. Umgestaltung des Vergaberechtsschutzes BVergG 2002 Mehrere Erkenntnisse des VfGH, die die Kontrolle von Vergaben der obersten Organe des Bundes und den Rechtsschutz unterhalb der gemeinschaftsrechtlich relevanten Schwellenwerte betrafen, machten es erforderlich, das BVergG 1997 bis Ende August 2002 von Grund auf anzupassen und zu adaptieren. Der Gesetzgeber nahm dies zum Anlass, mit 1. September 2002 ein völlig neues BVergG zu schaffen. Dabei wurden auch die Inhalte der (neuen) ÖNorm A 2050 vom 1. März 2000 berücksichtigt, im Bereich unterhalb der EU-Schwellenwerte wurde auf die Entwicklung des europäischen Vergaberechts Bedacht genommen. Das Vergabegesetz gilt für Auftraggeber aus dem Bundes- und Landesbereich. Der Rechtsschutz hingegen bleibt aufgeteilt zwischen Bund und Ländern. Auf Umweltgerechtigkeit der Leistung ist Bedacht zu nehmen, soziale Aspekte können berücksichtigt werden. Der Ober- und Unterschwellenbereich (OSB, USB) ist grundsätzlich gleich geregelt. Vereinfachungen für USB: Wahl des Verfahrens, kürzere Fristen und Bekanntmachungspflichten. Relevante Schwellenwerte 4

9 DIE RECHTSGRUNDLAGEN Auftraggeber sowohl aus dem Bundes- als auch aus dem Landesbereich wenden die Bestimmungen des BVergG 2002 nun auf gleiche Art und Weise an. Dies machte eine Änderung der verfassungsrechtlichen Kompetenzbestimmungen erforderlich, die nun dem Bund allein eine ausschließliche Zuständigkeit zur Regelung des Vergabeverfahrens zuweisen (Art 14b B-VG). Der Rechtsschutz jedoch bleibt wie bisher aufgeteilt zwischen Bund und Ländern. Vor In-Kraft-Treten des BVergG 2002 war der Zuschlag ohne Ausnahme dem Anbieter zu erteilen, der das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot stellte (Bestbieterprinzip). Das BVergG 2002 ermöglichte es subsidiär, unter Bedachtnahme auf bestimmte Voraussetzungen, den Preis als einziges Zuschlagskriterium anzugeben (wenn zum Beispiel der Qualitätsstandard einer Leistung genau dargestellt werden kann und aufgrund festgelegter Angaben in der Ausschreibung gewährleistet ist, dass die Angebote gleichwertig sind (Billigstbieterprinzip)). Art 14b B-VG 5

10 DIE RECHTSGRUNDLAGEN Kapitel 3: Das BVergG 2006 Gliederung Die Anwendung des neuen Bundesvergabegesetzes 2006 wird dadurch erleichtert, dass alle Verfahrensarten, die in das Gesetz aufgenommen worden sind, auch im Ablauf der Verfahren detaillierter (und ohne Verweisungen) beschrieben sind. Dies gilt sowohl für den Bereich der öffentlichen Auftraggeber als auch für den Sektorenbereich (Gas, Wärme, Elektrizität, Wasser, Verkehrsleistungen, etc.). Weiters existieren für den Oberschwellenbereich und den Unterschwellenbereich grundsätzlich gleiche Regelungen. Abweichungen finden sich nur punktuell und sind im Gesetz explizit geregelt. Insgesamt orientiert sich der Gesetzestext am Verfahrensablauf und besteht aus fünf Teilen: Regelungsgegenstand, Begriffsbestimmungen Vergabeverfahren für öffentliche Auftraggeber Vergabeverfahren für Sektorenauftraggeber Rechtsschutz Außerstaatliche Kontrolle, Zivilrechtliche Bestimmungen, Schlussbestimmungen Die inhaltlichen Überarbeitungen stellen in der Regel Anpassungen an die neuen europäischen Vergaberichtlinien sowie an EuGH-Judikate dar. Insbesondere wurden Änderungen bei den Schwellenwerten (die letzte Anpassung erfolgte durch die Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 der Europäischen Kommission vom 4. Dezember 2007), Vergabeverfahren, Fristen, Kundmachungsvorschriften und bei den Rechtsschutzregelungen vorgenommen. Verfahren von Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen mindestens ,-- bzw. bei Bauaufträgen 5, ,-- beträgt. Ein Schwellenwert von mindestens bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen bleibt dann zu beachten, wenn Auftraggeber z.b. die Bundesministerien, die Bundesbeschaffung GesmbH. oder die Bundesrechenzentrum GesmbH und andere (siehe Anhang V zum BVergG 2006) sind. Im Bereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung gilt dies nur für Lieferaufträge betreffend Waren, die im Anhang VI genannt sind. Im BVergG 2002 waren nur die Verfahren im Oberschwellenbereich detailliert geregelt, bei Verfahren im Unterschwellenbereich gab es solche Regelungen nur in Ansätzen. Das BVergG 2006 sieht nun die grundsätzliche Gleichbehandlung von Vergabeverfahren im Ober- und Unterschwellenbereich vor. Die Regelungen des Oberschwellenbereiches gelten damit auch grundsätzlich für den Unterschwellenbe- Bundesvergabegesetz

11 DAS BUNDESVERGABEGESETZ 2006 reich, abgesehen von einzelnen Abweichungen. Am 1. Jänner 2008 trat eine Novelle zum Bundesvergabegesetz in Kraft ( Änderung des Bundesvergabegesetzes 2006", BGBl. I Nr. 86/2007). In der Novelle wurden mehrere verfassungsgerichtliche Erkenntnisse zur Gebührenregelung berücksichtigt. Neben inhaltlichen Änderungen erfolgten auch legistische Bereinigungen und terminologische Anpassungen. Liegt der geschätzte Auftragswert über den EU Schwellenwerten, müssen Ausschreibungen zusätzlich zu einer allfälligen nationalen Veröffentlichung auch im TED (Tender Electronic Daily Europäische Ausschreibungsdatenbank) unter veröffentlicht werden. Der Weg dorthin führt über Neuerungen Neben den klassischen Vergabeverfahren, wie dem offenen, dem nicht offenen und dem Verhandlungsverfahren führt das BVergG 2006 völlig neue Verfahrenstypen ein. So steht bei besonders komplexen Aufträgen, welche weder im offenen noch im nicht offenen Verfahren vergeben werden können, nun der wettbewerbliche Dialog zur Verfügung und soll insbesondere bei Public Private Partnership (PPP)- Modellen Anwendung finden. Neu ist weiters, dass die Rahmenvereinbarung nunmehr auch im Oberschwellenbereich möglich ist und dass offenkundig unzulässige Direktvergaben, bei welchen die Zuschlagserteilung direkt an einen Unternehmer erfolgte, ohne dass andere Unternehmer an diesem Vergabeverfahren beteiligt waren, auch noch nachträglich aufgehoben werden können. Ein Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung ist bei Dienstleistungen neuerlich im Unterschwellenbereich stets zulässig. Im Zusammenhang mit dem Wettbewerb sieht das Gesetz eine ausdrückliche Unterscheidung zwischen Ideen- und Realisierungswettbewerb vor, wobei die freie Wahl zwischen offenem und nicht offenem Wettbewerb herrscht. 70 Abs. 5 BVergG stellt klar, dass im Falle der Ausschreibung einer Gesamtleistung, die unterschiedliche Befugnisse in verschiedenen Fachrichtungen erfordert, jedes Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft oder Bietergemeinschaft die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen hat. Bei Subvergaben ist grundsätzlich die Weitergabe des gesamten Auftrages unzulässig, wobei der Auftraggeber anzugeben hat, ob nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekannt zu geben sind. Bisher mussten Bieter wesentliche Teile jener Arbeiten, welche von ihrem Befugnisumfang erfasst waren, selbst ausführen. Eine wesentliche Neuerung ist, dass Alternativangebote nunmehr grundsätzlich unzulässig sind, sofern Auftraggeber diese nicht ausdrücklich für Bestbieterverfahren zulassen. Neu ins vergaberechtliche Regime wurden die so genannten Abänderungsangebote Wettbewerblicher Dialog 7

12 DAS BUNDESVERGABEGESETZ 2006 eingeführt, welche im Gegensatz zu den Alternativangeboten grundsätzlich zulässig sind und geringfügige technische Abweichungen von der ausgeschriebenen Leistung erlauben. Im Zusammenhang mit dem Rechtsschutz ist insbesondere die Erweiterung des Kataloges an gesondert anfechtbaren Entscheidungen, wie die Ausscheidensentscheidung und die Widerrufsentscheidung, zu nennen. Überdies sind neue Entscheidungsfristen des Bundesvergabeamtes von grundsätzlich sechs Wochen und der gänzliche Entfall der Bundesvergabekontrollkommission (B-VKK) zu beachten. Neue Ausnahmebestimmungen Im BVergG 2006 werden zum ersten Mal zentrale Beschaffungsstellen definiert ( 2 Z 47). Ihre Aufgabe ist die Auftragsvergabe für andere öffentliche Auftraggeber und der Abschluss von Rahmenvereinbarungen (aus denen die öffentlichen Auftraggeber abrufen können). Wenn ein Auftraggeber eine Leistung über eine zentrale Beschaffungsstelle in Anspruch nimmt oder diese in seinem Auftrag aktiv wird, so unterliegt dies in dem Fall nicht dem BVergG 2006, dass die zentrale Beschaffungsstelle die Bestimmungen des BVergG 2006 bereits angewendet hat. Trotz des Begriffs zentral ist es für eine solche Stelle nicht erforderlich, dass sie auf Bundesebene situiert ist. Ein Abfallverband auf kommunaler Ebene beispielsweise, der für die Gemeinden in seinem Einzugsbereich Auftragsvergaben abwickelt, kann ebenfalls eine solche zentrale Beschaffungsstelle sein. Darüberhinaus wurde die Ausnahmebestimmung betreffend In-House- Vergaben neu formuliert, sie entspricht nun dem Wortlaut des Urteils C-197/98 (Teckal). Auf jeden Fall wird diese nun unter Berücksichtigung der neuesten Judikatur ausgelegt werden müssen. Zentrale Beschaffungsstellen Erleichterungen im Unterschwellenbereich Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte unterliegen dem BVergG 2006 auch weiterhin, zu unterschiedlichen Punkten bestehen nun jedoch Vereinfachungen. Bei der Wahl der Vergabeverfahren gibt es Entlastungen ( 37 bis 41). Unter bestimmten Wertgrenzen können Aufträge im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, sofern dem Auftraggeber genügend geeignete Unternehmer bekannt sind, um einen fairen und lauteren Wettbewerb sicherzustellen. Liefer- und Dienstleistungsaufträge können im Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung vergeben werden, Bauaufträge dann, wenn der geschätzte Auftragswert ,-- nicht erreicht. Aufträge können auch im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn bei Bauaufträgen der geschätzte Auftragswert ,-- nicht erreicht, bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen der geschätzte Auftragswert ,-- nicht er- EU-Schwellenwerte 8

13 DAS BUNDESVERGABEGESETZ 2006 reicht, ein bereits durchgeführtes Vergabeverfahren erfolgls war oder auf Grund einer besonders günstigen Gelegenheit, die sich für einen kurzen Zeitraum ergeben hat, Waren oder Dienstleistungen zu einem Preis beschafft werden können, der erheblich unter den marktüblichen Preisen liegt. Von den Nachweisen der Eignung ( 78) kann der Auftraggeber bei der Vergabe von Bauaufträgen, deren geschätzter Auftragswert ,-- nicht erreicht und bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, deren geschätzter Auftragswert ,-- nicht erreicht, absehen, sofern auf Grund der Einschätzung des Auftraggebers keine Zweifel am Vorliegen der Eignung eines Bieters oder Bewerbers bestehen. Im Unterschwellenbereich ist es nunmehr möglich, das Zuschlagsprinzip (Best- oder Billigstbieter gemäß 100) frei zu wählen. Sofern in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen keine Festlegung betreffend das Zuschlagsprinzip erfolgt, ist der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Außerdem wurde im Unterschwellenbereich die Stillhaltefrist bei der Zuschlagsentscheidung auf sieben Tage verkürzt ( 132). Der Widerruf eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich ist hingegen unmittelbar und ohne Abwarten einer Stillhaltefrist möglich ( 140). Unterschwellenbereich Rechtsschutz Durch das BVergG 2006 wurde der Rechtsschutz in mehreren Bereichen abgeändert. Das im BVergG 2002 nur als fakultativ eingestufte Schlichtungsverfahren vor der Bundes-Vergabekontrollkommission wurde ohne Ersatz beseitigt. Wie bisher gibt es ein Nachprüfungsverfahren nur gegen im Gesetz taxativ aufgezählte Entscheidungen des Auftraggebers ( 2 Z 16 BVergG 2006). Gleich bleibend ist auch, dass der rechtsschutzsuchende Bieter bzw. Bewerber Ansprüche innerhalb bestimmter Präklusionsfristen anmelden muss. Diese Präklusionsfristen wurden jedoch wesentlich vereinfacht und durch ihre Kürze anwenderfreundlich gestaltet. Eine einstweilige Verfügung kann nach dem neuen BVergG 2006 (entsprechend der Judikatur des EuGH) schon bevor ein entsprechendes Nachprüfungsbegehren vorliegt sowohl beantragt als auch erlassen werden. Wenn aber innerhalb der Antragsfrist kein Antrag auf Nachprüfung gestellt wird, muss dieses Provisorialverfahren eingestellt werden. Als weitere Neuerungen müssen zwei Feststellungsverfahren genannt werden, die dazu dienen, unterschiedliche Lücken im Rechtsschutz auszufüllen. Die Kontrollbehörde kann, wenn die Zuschlagsfrist bereits bei weitem überschritten wurde und ein Bewerber bzw. Bieter ein fehlgeschlagenes Ersuchen nach Fortsetzung gestellt hat, die Fest- Bundes- Vergabekontrollkommission 9

14 DAS BUNDESVERGABEGESETZ 2006 stellung treffen, dass das Vergabeverfahren nicht beendet wurde (durch Erteilung des Zuschlags an einen Bieter oder durch eine Widerrufserklärung) bzw. nicht in angemessener Art und Weise fortgesetzt wurde. Die zweite Form eines Feststellungsverfahrens soll verhindern, dass mittels Direktvergaben das Vergaberecht umgangen wird. Der persönliche Geltungsbereich Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers wurde vom Gesetzgeber sehr weit gefasst. Das Vergaberecht richtet sich gemäß 3 BVergG 2006 an die Gebietskörperschaften (Bund, Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände) und im Wesentlichen an jene Einrichtungen, die zu dem Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und zumindest teilrechtsfähig sind und von einer oder mehreren Gebietskörperschaft(en) und/oder einer oder mehreren anderen Einrichtung(en), die den oben genannten Kriterien entspricht/entsprechen, finanziell oder organisatorisch, etwa oder personelle Verschränkungen, oder Aufsichtsbefugnisse beherrscht werden. Dabei handelt es sich vereinfacht gesagt um Einrichtungen, die dem Einfluss des Staates unterliegen. Im Sektorenbereich ( BVergG 2006) und bei der Vergabe von Bauaufträgen, die zu mindestens zu 50 % von der öffentlichen Hand finanziert werden ( 3 BVergG 2006), sind die Vergabebestimmungen zum Teil von Privaten anzuwenden. 3 BVergG 2006 Der sachliche Geltungsbereich Das BVergG 2006 regelt die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen, das sind insbesondere Lieferaufträge, Bauaufträge, Baukonzessionsverträge, Dienstleistungsaufträge, Dienstleistungskonzessionsverträge, Durchführung von Wettbewerben, Vergabe von Bauaufträgen an Dritte durch Baukonzessionäre. Was ist nun im Einzelnen unter Lieferauftrag, Bauauftrag und Dienstleistungsauftrag zu verstehen? Lieferaufträge sind entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand der Kauf, das Leasing, die Miete, die Pacht oder der Ratenkauf mit oder ohne Kaufoption von Waren, einschließlich 10

15 DAS BUNDESVERGABEGESETZ 2006 von Nebenarbeiten, wie dem Verlegen und der Installation, ist ( 5 BVergG 2006). Bauaufträge haben die Ausführung oder die gleichzeitige Ausführung und Planung von Bauvorhaben zum Inhalt. Das Ergebnis des Bauvorhabens ist ein funktionsfähiges Ganzes, das seinem Wesen nach eine technische und wirtschaftliche Funktion erfüllt ( 4 BVergG 2006). Baukonzessionsverträge sind Bauaufträge, bei denen die Gegenleistung für die Arbeiten ausschließlich im Recht zur Nutzung des Bauwerkes oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht ( 7 BVergG 2006). Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge III und IV sind ( 6 BVergG 2006). Dienstleistungskonzessionen sind Verträge, deren Vertragsgegenstand von Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung von Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht ( 8 BVergG 2006). Hinsichtlich der Abgrenzung entgeltlicher Aufträge ist auf die Regelung des 9 hinzuweisen, der ausdrücklich festhält, dass es für die Zuordnung eines Auftrages als Dienstleistung oder Lieferung nicht darauf ankommt, was den Hauptgegenstand des Auftrages darstellt, sondern auf die Wertrelation der betreffenden Teile. Der EuGH (Rs C-411/00, Swoboda) hat zu dieser Problematik auch zum Ausdruck gebracht, dass ein einheitlicher Leistungsgegenstand, der sowohl prioritäre wie auch nicht prioritäre Dienstleistungen umfasst, nicht getrennt vergeben werden muss, nur um zu erreichen, dass die prioritären Dienstleistungen unter Anwendung aller Vorgaben der Richtlinien vergeben werden. Übersteigt daher bei einem gemischten Auftrag der Wert der nicht prioritären Dienstleistungen denjenigen der prioritären Dienstleistungen, so können auch letztere, sofern nicht Dienstleistungen unterschiedlicher Art willkürlich zusammengefasst wurden, unter Einhaltung der eingeschränkten Vorgaben gemäß 141 vergeben werden. Dienstleistung oder Lieferung Einige wichtige Ausnahmen vom Geltungsbereich In-House-Vergabe ( 10 Z 7 BVergG 2006) Kategorisch auszuschließen ist ein In-House -Verhältnis zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, wobei es keine Rolle spielt, ob das gemischtwirtschaftliche Unternehmen selbst ebenfalls als öffentlicher Auftraggeber betrachtet werden kann. Nach Erkenntnis des EuGH ist durch jegliche Beteiligung eines Privaten an einem Unternehmen ein In-House - Verhältnis bereits ausgeschlossen. In-House-Vergabe 11

16 DAS BUNDESVERGABEGESETZ 2006 Ob die von der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien (Kontrollkriterium und Wesentlichkeitskriterium) vorliegen, muss in jedem einzelnen Fall geprüft werden. Im Folgenden wird kurz skizziert, was bei den beiden Kriterien als wesentlich zu betrachten ist: Bei der Prüfung, ob die Kontrolle im Sinne der Judikatur vorliegt, kann als Indiz gewertet werden, dass der öffentliche Auftraggeber allein oder zusammen mit anderen öffentlichen Stellen das gesamte Kapital einer auftragnehmenden Gesellschaft hält. Dies spricht zwar mit einer bestimmten Wahrscheinlichkeit dafür, dass eine Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen vorliegen könnte, ist jedoch nicht entscheidend. Auch bei einem 100 %-igen Eigenunternehmen des Auftraggebers ist zu prüfen, ob die Möglichkeit des Auftraggebers besteht, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen dieser Gesellschaft ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen. Faktoren, die den Grad der Beherrschung beeinflussen, sind dass der öffentliche Auftraggeber auf seine normalen Gesellschaftsrechte beschränkt ist, ohne über besondere Stimmrechte oder Kontrollbefugnisse zu verfügen, und zugleich die Organe der Gesellschaft über umfassende Befugnisse zur eigenständigen ordentlichen und außerordentlichen Leitung der Gesellschaft verfügen; dass der öffentliche Auftraggeber seinen Einfluss nur mittelbar ausübt, auch dies kann die erforderliche Kontrolle schwächen. Um das Kriterium der wesentlichen Tätigkeit zu erfüllen, muss das Unternehmen hauptsächlich, im Sinne von fast ausschließlich, für die kontrollierende Körperschaft tätig sein. Die übrigen Tätigkeiten dürfen hingegen nur nebensächlich sein. In der Prüfung des konkreten Falles sind jedenfalls alle qualitativen und quantitativen Umstände zu berücksichtigen. Als Leitlinien kann hiefür etwa der Umsatz, den das Unternehmen aufgrund der Vergabeentscheidungen der kontrollierenden Körperschaft erzielt, herangezogen werden. Finanzdienstleistungen ( 10 Z 11 BVergG 2006) Der einschlägige Tatbestand besagt, dass Geschäfte, die der Geld- oder Kapitalbeschaffung der öffentlichen Auftraggeber dienen, nicht den Bestimmungen des BVergG unterliegen. Das heißt, dass insbesondere alle mit Finanzinstrumenten (zb Schuldscheinen, Kreditverträgen, usw.) hinterlegte Kredit- oder Darlehensaufnahmen von öffentlichen Auftraggebern und von Sektorenauftraggebern nicht mehr dem Vergaberegime unterliegen und zwar unabhängig davon, ob es sich um öffentliches Schuldenmanagement handelt oder nicht. Kontrollkriterium und Wesentlichkeitskriterium Finanzdienstleistungen 12

17 DAS BUNDESVERGABEGESETZ 2006 Arbeitsverträge ( 10 Z 12 BVergG 2006) Arbeitsverträge fallen nicht unter das Regime des Vergaberechts. Werkverträge sind von dieser Ausnahmebestimmung jedoch nicht umfasst. Arbeitsverträge 13

18 DAS VERGABEVERFAHREN Kapitel 4: Das Vergabeverfahren Schwellenwerte Mit Verordnung des Bundeskanzlers, BGBl. II Nr. 193/2006 (Schwellenwerteverordnung 2006), wurden die im Bundesvergabegesetz 2006 in den 12 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 4, 180 Abs. 1 und 2 sowie 214 Abs. 2 angeführten Schwellenwerte wie folgt neu festgesetzt: an die Stelle des in 12 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 Z 1 genannten Betrages von ,-- trat der Betrag von ,-- ; an die Stelle des in 12 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 Z 2 genannten Betrages von ,-- trat der Betrag von ,-- ; an die Stelle des in den 12 Abs. 1 Z 3, 53 Abs. 4 Z 3, 180 Abs. 1 Z 2 und 214 Abs. 2 Z 3 genannten Betrages von 5, ,-- trat der Betrag von 5, ,-- ; an die Stelle des in 180 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 genannten Betrages von ,-- trat der Betrag von ,--. Die Zweiteilung des Geltungsbereiches des BVergG 2006 in einen Ober- und Unterschwellenbereich ist durch die Schwellenwertregelungen der EG-Richtlinien bestimmt. Die in der o.a. Verordnung festgelegten Schwellenwerte waren von 1. Jänner 2006 bis 31. Dezember 2007 gültig. Aufgrund der Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 der Europäischen Kommission vom 4. Dezember 2007 wurden die Schwellenwerte ab 1. Jänner 2008 wie folgt herabgesetzt: an die Stelle des für 12 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 Z 1 gültigen alten Schwellenwertes von ,-- tritt der Betrag von ,-- ; an die Stelle des für 12 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 Z 2 gültigen alten Schwellenwertes von ,-- tritt der Betrag von ,-- ; an die Stelle des für 12 Abs. 1 Z 3, 53 Abs. 4 Z 3, 180 Abs. 1 Z 2 und 214 Abs. 2 Z 3 gültigen alten Schwellenwertes von 5, ,-- tritt der Betrag von 5, ,-- ; an die Stelle des für 180 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 gültigen alten Schwellenwertes von ,-- tritt der Betrag von ,--. Berechnung des geschätzten Auftragswertes Zur Ermittlung des geschätzten Auftragswertes sind die Nettobeträge (ohne Umsatzsteuer) heranzuziehen. Die Schätzung des Gesamtauftragswertes ist auf den Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens abzustimmen. Bei der Berechnung des geschätzten Auftragwertes darf die Anwendung des BVergG nicht durch die Wahl einer bestimmten Be- Schwellenwerteverordnung 2006 Verordnung der Europäischen Kommission vom 4. Dezember 2007 Geschätzter Auftragswert 14

19 DAS VERGABEVERFAHREN rechnungsmethode oder Aufteilung des Beschaffungsvolumens in einzelne Vergabeverfahren umgangen werden. Das gilt sowohl für den Unterschwellenbereich als auch für den Oberschwellenbereich. Bei der Ermittlung des geschätzten Auftragswertes für Bauaufträge ist das Bauwerk als Einheit zu sehen. Dies auch beim Vorhandensein verschiedener Lose, welche mittels gesonderter Aufträge vergeben werden. Bei Bauaufträgen im Unterschwellenbereich wird für die Wahl des Vergabeverfahrens auf den Wert der einzelnen Gewerke und nicht auf den Gesamtwert des Auftrages abgestellt. Für Lieferaufträge gilt, dass als geschätzter Auftragswert für die Schwellenwertbemessung bei befristeten Verträgen der geschätzte Auftragswert für die Laufzeit des Vertrages und bei unbefristeten Verträgen bzw. ungewisser Vertragsdauer das 48-fache des voraussichtlich zu leistenden Monatsentgeltes anzusetzen ist. Für Dienstleistungsaufträge ohne Angabe eines Gesamtpreises gilt bei befristeten Verträgen mit einer Laufzeit von höchstens 48 Monaten der geschätzte Gesamtwert, bei länger laufenden oder unbefristeten Verträgen, das 48-fache der monatlichen Zahlung als geschätzter Auftragswert. Bei Planungsaufträgen ist der Schwellenwert an der Auftragshöhe je Fachgebiet zu bemessen. Werden mehrere Planungsaufträge in ein und demselben Auftragsgebiet erteilt, sind all diese einzelnen Aufträge für die Ermittlung des geschätzten Auftragswertes zusammenzurechnen. Dienstleistungsaufträge Arten der Vergabeverfahren Das Gesetz regelt ganz genau, welcher Auftrag mit welchem spezifischen Verfahren vergeben werden muss. Die Vorschriften sind für einen Laien verwirrend und teilweise schwer verständlich, da größtenteils europarechtliche Fachterminologie übernommen wurde. Die Formvorschriften sind aber deshalb von großer Bedeutung, weil sie bei falscher Anwendung zur Aufhebung einer Vergabe führen können. Die im BVergG 2006 vorgesehenen Arten der Vergabeverfahren sind: Offenes Verfahren Nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung Nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung Rahmenvereinbarungen Dynamisches Beschaffungssystem Wettbewerblicher Dialog Direktvergabe Arten der Vergabeverfahren 15

20 DAS VERGABEVERFAHREN Beim offenen Verfahren wird eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert, das offene Verfahren ist in den einschlägigen Publikationsmedien bekannt zu machen. Jeder der befugt, leistungsfähig und zuverlässig ist, kann an einem offenen Vergabeverfahren teilnehmen. Der Auftraggeber hat jedem interessierten Unternehmer vor Ablauf der Angebotsfrist die Ausschreibungsunterlagen zu übergeben. Die Anzahl und die Namen der Unternehmer, die ihr Interesse an einem offenen Verfahren bekundet haben, sind bis zur Angebotsöffnung geheim zu halten. Charakteristisch für das offene Verfahren ist, dass mit den Bietern keine Verhandlungen über Angebotsänderungen geführt werden dürfen. Davon nicht betroffen sind lediglich Aufklärungsgespräche und Erörterungen gemäß 127. Beim nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung werden, nachdem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen aufgefordert wurde, ausgewählte Bewerber zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Die zwei Stufen dieses Vergabeverfahrens teilen sich somit in eine Aufforderung zur Darlegung der entsprechenden Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit und in die Angebotsabgabe der ausgewählten Bewerber. Die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit muss im nicht offenen Verfahren spätestens zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorliegen. Die Anzahl der aufzufordernden Unternehmer ist entsprechend der Leistung festzulegen, darf aber nicht unter fünf liegen. Im Unterschwellenbereich können Aufträge im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, sofern dem Auftraggeber genügend geeignete Unternehmer bekannt sind, um einen freien und lauteren Wettbewerb sicherzustellen, und wenn bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen der geschätzte Auftragswert ,-- nicht erreicht wird, bei Bauaufträgen darf der geschätzte Auftragswert von ,-- nicht erreicht werden. Die für die Durchführung eines nicht offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung maßgeblichen Gründe sind schriftlich festzuhalten. Beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung werden, nachdem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen aufgefordert wurde, ausgewählte Bewerber zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Danach kann über den gesamten Auftragsinhalt verhandelt werden, um das für den Auftraggeber beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. An den Zuschlagskriterien darf während des Verhandlungsverfahrens keine Änderung vorgenommen werden. Die Verhandlungen können in mehreren Stufen abgewickelt werden, reine Preisverhandlungen sind im BVergG 2006 nicht mehr ausgeschlossen. Die Auswahl der aufzufordernden Unternehmer hat im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung in nicht Offenes Verfahren Nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung Nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung 16

21 DAS VERGABEVERFAHREN diskriminierender Weise stattzufinden. Die aufzufordernden Unternehmer sind möglichst häufig zu wechseln. Ihre Anzahl darf bei hinreichender Existenz nicht unter drei liegen. Im Unterschwellenbereich können Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn bei Bauleistungen der geschätzte Auftragswert ,-- nicht erreicht oder bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen der geschätzte Auftragswert unter ,-- liegt oder auf Grund einer besonders günstigen Gelegenheit, die sich für einen sehr kurzen Zeitraum ergeben hat, Waren oder Dienstleistungen zu einem Preis beschafft werden können, der erheblich unter den marktüblichen Preisen liegt, oder wenn ein durchgeführtes Vergabeverfahren erfolglos war und die ursprünglichen Bedingungen für den Auftrag nicht grundlegend geändert werden. Geistige Dienstleistungen können in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer vergeben werden, wenn der geschätzte Auftragswert 50 % des jeweiligen Schwellenwertes gemäß 12 Abs. 1 Z 1 oder 2 nicht erreicht, sofern im Hinblick auf die Eigenart der Leistung die Durchführung eines wirtschaftlichen Wettbewerbes wegen der Kosten des Beschaffungsvorganges wirtschaftlich nicht vertretbar ist. Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung Die bereits mit dem BVergG 2002 eingeführte Rahmenvereinbarung kann nun auch bei Beschaffungen im Oberschwellenbereich zur Anwendung gebracht werden. Die Rahmenvereinbahrung begründet keine Abnahmeverpflichtung zwischen einem oder mehreren Auftraggebern und einem oder mehreren Unternehmern. Sie hat lediglich zum Ziel, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen. Typischerweise werden Rahmenvereinbarungen bei der Anschaffung von wiederkehrenden Leistungen eingesetzt, wenn die Leistung qualitativ und zeitlich nicht genau vorhergesehen werden kann. Die Laufzeit von Rahmenvereinbahrungen darf grundsätzlich drei Jahre nicht überschreiten. Rahmenvereinbarungen Das dynamische Beschaffungssystem ermöglicht den Auftraggebern die Einrichtung eines elektronischen Marktplatzes, in dem sie Angebote von Bietern auf einfache Weise abfragen, vergleichen und nach einem vereinfachten Vergabeverfahren beziehen können. Für die Teilnahme am Beschaffungssystem gelten im Wesentlichen die Bestimmungen über die Rahmenvereinbarungen. Auch darf die Lebensdauer eines dynamischen Beschaffungssystems vier Jahre nicht überschreiten. Dynamische Beschaffungssysteme 17

22 DAS VERGABEVERFAHREN Der wettbewerbliche Dialog soll bei technisch besonders komplexen Vergaben - insbesondere bei großen Infrastrukturprojekten - zur Anwendung kommen, bei denen der Auftraggeber zwar sein Bedürfnis kennt, jedoch nicht in der Lage ist, den konkreten Lösungsweg zu dessen Erfüllung alleine zu erarbeiten. Genau dies soll nach der Intention des Gemeinschaftsgesetzgebers in einem Dialog mit den Bietern geschehen. Dabei ist die Ausschreibung zunächst nach den allgemeinen Vorschriften bekannt zu machen, wobei der Auftraggeber seine Bedürfnisse und Anforderungen formuliert sowie eine unbestimmte Anzahl von Unternehmen zur Bewerbung einlädt. Von den Bewerbern sind anhand der ebenfalls bekannt zu gebenden Eignungskriterien mindestens drei geeignete Unternehmen zu ermitteln, die zur Teilnahme am Dialog zuzulassen sind. In diesem Dialog, der in mehreren Phasen ablaufen kann und in dem alle Aspekte des Auftrags erörtert werden können, soll nun eine Lösung ermittelt werden, welche die Bedürfnisse des Auftraggebers bestmöglich erfüllen kann. Nachdem der öffentliche Auftraggeber den Dialog für abgeschlossen erklärt hat, fordert er die Teilnehmer auf, auf der Grundlage der eingereichten und in der Dialogphase näher ausgeführten Lösungen ihr endgültiges Angebot vorzulegen. Diese Angebote müssen alle zur Ausführung des Projekts erforderlichen Einzelheiten enthalten. Danach beurteilt der Auftraggeber die Angebote anhand der vorher festgelegten Zuschlagskriterien und wählt das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot im Sinne des Bestbieterprinzips aus (die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip ist im wettbewerblichen Dialog ausgeschlossen!). Da der wettbewerbliche Dialog unter Umständen mit erheblichen Kosten für die Teilnehmer verbunden ist, weil diese umsetzungsfähige Konzepte für den Auftraggeber erarbeiten müssen, ist auch vorgesehen, dass der öffentliche Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an die Dialogteilnehmer leisten kann. Diese Bestimmung ist allerdings nicht zwingend. Der wettbewerbliche Dialog ist ebenfalls eine nicht unumstrittene Neuschöpfung der Vergaberichtlinie. Kritisiert wurde unter anderem, dass die Dialogphase der Preisfeilscherei Tür und Tor öffne und dass die Transparenz des Verfahrens sowie auch die Vertraulichkeit der Lösungskonzepte der einzelnen Bieter nicht hinreichend gewährleistet sei. Fraglich bleibt jedenfalls der qualitative Fortschritt, den der wettbewerbliche Dialog im Verhältnis zu dem bei komplexeren Ausschreibungen bisher gängigen Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung bringen soll. Wettbewerblicher Dialog Die Vergaberichtlinie gibt den Mitgliedstaaten nun auch im Oberschwellenbereich die Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen, unter anderem dann, wenn die Einzelheiten des Auftrages hinreichend präzise beschrieben werden können, so genannte elektronische Auktionen durchzuführen. Dabei sind zunächst nach dem jeweils anzuwendenden Vergabeverfahren Elektronische Auktion 18

23 DAS VERGABEVERFAHREN geeignete Bieter zu ermitteln, die zur Auktion einzuladen sind. Je nachdem, ob der Billigstbieter oder der Bestbieter den Zuschlag erhalten soll, kann die Auktion entweder ausschließlich Preise oder Preise und Angebotskomponenten umfassen, die in Ziffern oder Prozenten ausgedrückt werden können. Alle Bieter müssen vom Auftraggeber gleichzeitig auf elektronischem Wege aufgefordert werden, neue Preise und/oder Werte in Bezug auf die Angebotskomponenten vorzulegen. Dabei sind den Bietern im Laufe jeder Phase der Auktion unverzüglich die Informationen zu übermitteln, die erforderlich sind, damit diesen jederzeit ihr jeweiliger Rang bekannt ist. Zu Auktionsschluss erhält der Billigstbzw. Bestbieter den Zuschlag. Eine Direktvergabe ist nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert ,-- nicht erreicht oder es sich um ein aus Gemeinschaftsmitteln kofinanziertes Projekt handelt, dessen geschätzter Auftragswert bestimmte Schwellenwerte nicht erreicht, und Direktvergabe eine Einladung zur Vorlage von Projekten oder Projektideen im Wege einer öffentlichen Interessentensuche erfolgte, oder transnationale Lenkungsgremien eingerichtet wurden bzw. mehrere Mitgliedstaaten an der Verwirklichung des Projektes beteiligt sind, oder diese Projekte von der Kommission nach Durchführung eines Auswahlverfahrens akzeptiert wurden. Die bei der Durchführung einer Direktvergabe gegebenenfalls eingeholten unverbindlichen Preisauskünfte sind entsprechend zu dokumentieren. Eine Begründung für die Wahl dieser Vergabeform ist schriftlich festzuhalten und allfällige Vergleichsangebote sind entsprechend zu dokumentieren. Als Einschränkung gilt auch hier der Grundsatz, dass die Direktvergabe nur an einen befugten, leistungsfähigen und zuverlässigen Unternehmer (Vorabprüfung ist erforderlich) erfolgen darf. Sollte eine Zuschlagserteilung an einen Unternehmer im Wege der Direktvergabe erfolgen, ohne dass andere Unternehmer an diesem Verfahren beteiligt waren und war dies auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen offenkundig unzulässig, kann eine Vergabekontrollbehörde die Unzulässigkeit feststellen, das Vertragsverhältnis wird zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Feststellung der Unzulässigkeit durch eine Vergabekontrollbehörde nichtig ( 273 Abs. 3 BVergG 2006). 19

24 DAS VERGABEVERFAHREN Wahl des Vergabeverfahrens Folgende Variable sind für die Wahl des Vergabeverfahrens von Relevanz: die Art des Auftrages (Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsauftrag) der Auftragswert der Beschaffungsbereich Für die Ermittlung der Art des Auftrages gilt Folgendes: Ein Auftrag, der sowohl Elemente eines Liefer- als auch eines Dienstleistungsauftrages enthält, ist nach dem wertmäßigen Überwiegen als Liefer- oder Dienstleistungsauftrag zu qualifizieren. Das wertmäßige Überwiegen ist auch das Abgrenzungskriterium für die Kategorisierung einer Dienstleistung in prioritär und nicht prioritär. Planungsdienstleistungen, die gleichzeitig mit einem Bauauftrag vergeben werden, sind gem. 4 BVergG 2006 als Bauaufträge zu vergeben. Sodann ist zu untersuchen, welchen Wert der Auftrag hat (s.o.) Ebenso ist zu beachten, ob der Auftraggeber dem klassischen Bereich oder dem Sektorenbereich zuzurechnen ist. 20

25 DURCHFÜHRUNG DES VERGABEVERFAHRENS Kapitel 5: Durchführung des Vergabeverfahrens Fristen Bei den gesetzlich geregelten Fristen gemäß 56 ff BVergG 2006 sind die Zeiträume zu verstehen, die den Unternehmern eingeräumt werden, Angebote zu legen (offenes Verfahren) oder Teilnahmeanträge zu stellen (2-stufige Verfahren). Diese Fristen binden Auftraggeber und Unternehmer. Die Fristen sind Mindestfristen. Jedenfalls ist Bietern/Bewerbern ausreichend Zeit für die Erstellung der geforderten Unterlagen (Angebote, Teilnahmeanträge) einzuräumen. Weiters sind Fristen zur Übermittlung von Unterlagen bzw. Auskünften definiert. Diese Fristen sind Maximalfristen. Zu erwähnen sind auch Fristen, bis Entscheidungen wirksam werden ( Stillhaltefristen ). Fristen Vergabeverfahren Oberschwellenbereich Unterschwellenbereich Antrags- und Angebotsfristen Frist in Tagen Öffentliche Auftraggeber offenes Verfahren offenes Verfahren - Beschleunigung mit Vorinformation offenes Verfahren Verkürzung bei Verwendung elektronischer Verfahren (neu 2006) 2-stufiges Verfahren (nicht offenes Verfahren, Verhandlungsverfahren) - Antragsfrist (1. Stufe) 2-stufiges Verfahren (nicht offenes Verfahren, Verhandlungsverfahren) - Antragsfrist (1. Stufe) bei Dringlichkeit 2-stufiges Verfahren (nicht offenes Verfahren) - Angebotsfrist (2. Stufe) 2-stufiges Verfahren (nicht offenes Verfahren) - Angebotsfrist (2. Stufe) bei Dringlichkeit Sektorenauftraggeber offenes Verfahren 52-2-stufiges Verfahren (nicht offenes Verfahren, Verhandlungsverfahren) - Antragsfrist (1. Stufe)

26 DURCHFÜHRUNG DES VERGABEVERFAHRENS Vergabeverfahren Oberschwellenbereich Unterschwellenbereich 2-stufiges Verfahren (nicht offenes Verfahren, Verhandlungsverfahren) - Antragsfrist (1. Stufe) bei Dringlichkeit 2-stufiges Verfahren (nicht offenes Verfahren) - Angebotsfrist (2. Stufe) 2-stufiges Verfahren (nicht offenes Verfahren) - Angebotsfrist (2. Stufe) bei Dringlichkeit Fristen zur Übermittlung von......ausschreibungsunterlagen...auskünften Normale Verfahren 6 6 Beschleunigte Verfahren 6 4 Stillhaltefristen nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung 14 bei Dringlichkeit 7 Die Frist zählt immer vom Tag der Absendung der Bekanntmachung bzw. der Einladung zur Angebotslegung in 2-stufigen Verfahren. Die Dringlichkeit muss objektiv gegeben und durch Umstände verursacht worden sein, die nicht im Verantwortungsbereich des öffentlichen Auftraggebers liegen. Die Dringlichkeit muss schriftlich begründet werden. Falls sie nicht ausreichend begründet ist, ist eine Ausschreibung mit entsprechend verkürzten Fristen rechtswidrig. (z.b. nicht rechtzeitig an die Ausschreibung gedacht zu haben, ist jedenfalls kein Grund). Ausschlussgründe 68 Abs. 1 enthält abschließend all jene nach der RL 2004/18/EG zulässigen Ausschlusskriterien hinsichtlich der Eignung von am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmern. Insofern präzisiert 68 den gemäß 19 Abs. 1 bestehenden Vergabegrundsatz, wonach Aufträge über Leistungen nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu vergeben sind. Von der Teilnahme am Vergabeverfahren sind auszuschließen: Ausschlusskriterien 22