Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 6 W 82/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht 6 O 583/04 Landgericht Potsdam Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss In dem Kostenfestsetzungsverfahren der Stadt L, vertreten durch die Bürgermeisterin, diese vertreten durch das Hochbauamt, Klägerin und Beschwerdeführerin, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte - g e g e n die Ingenieurbüro W & Partner GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer Dipl.-Ing. W, Beklagte und Beschwerdegegnerin, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte - ZP 650 Urteil OLG allgemein

2 - 2 - hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. König, den Richter am Oberlandesgericht Kuhlig und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schwonke am 1. August 2006 b e s c h l o s s e n : Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Potsdam vom O 583/04 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die auf Grund des Beschlusses des Landgerichts Potsdam vom von der Klägerin an die Beklagte zu erstattenden Kosten werden auf 4.212,30 (i. B.: viertausendzweihundertzwölf und 30/100 EURO) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach 247 BGB ab dem festgesetzt. Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Beschwerdewert beträgt 548,66. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. G r ü n d e I. Die Klägerin hat beim Landgericht gegen die Beklagte und gegen sieben weitere Antragsgegner mit Schriftsatz vom das selbständiges Beweisverfahren 12 OH 8/01 eingeleitet, das Mitte des Jahres 2004 beendet war. Die Klägerin hat mit am bei Gericht eingegangenem Schriftsatz gegen die Beklagte Klage auf Zahlung von insgesamt ,16 erhoben, davon ,48 DM = ,43

3 - 3 - als Erlösausfallschaden. Die Klage hat sie im Termin zur mündlichen Verhandlung vom zurückgenommen. Das Landgericht hat der Klägerin mit Beschluss vom gleichen Tage die Kosten des Rechtsstreits sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten in dem Verfahren 12 OH 8/01 auferlegt. Mit Beschluss vom hat das Landgericht in dem Verfahren 12 OH 8/01 den Streitwert auf DM = ,78 festgesetzt und zur Begründung ausgeführt, zwar sei die Beklagte im vorliegenden Klageverfahren auf einen höheren Betrag verklagt worden, jedoch betreffe dieser Rechtsstreit nicht nur die Mangelhaftigkeit, sondern auch den Erlösausfall, der nicht Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens gewesen sei. Die vorsteuererstattungsberechtigte Beklagte meldete 5.795,55 zur Kostenfestsetzung an und vertrat die Auffassung, dass das selbständige Beweisverfahren nach der BRAGO, das Klageverfahren nach dem RVG abzurechnen sei. Von der Verfahrensgebühr gemäß RVG hat sie eine BRAGO-Prozessgebühr nach einem Streitwert von ,72 abgesetzt. Der Rechtspfleger des Landgerichts hat die von der Klägerin an die Beklagte zu erstattenden Kosten auf 4.760,96 (4.483,06 zzgl. Reisekosten in Höhe von 277,90 ) festgesetzt. Dabei hat er für das selbständige Beweisverfahren eine 10/10 Beweisgebühr nach BRAGO und für das Klageverfahren eine 1,3 Verfahrensgebühr nach RVG unter Anrechnung einer 10/10 Prozessgebühr nach BRAGO nach einem Streitwert von ,78 und eine 1,2 Terminsgebühr nach RVG angesetzt. Gegen diesen Beschluss, der ihr am zugestellt worden ist, wendet sich die Klägerin mit ihrer am bei Gericht eingegangenen sofortigen Beschwerde, mit der sie geltend macht, dass die Abrechnung insgesamt nach BRAGO zu erfolgen habe. Der zuständige Rechtspfleger hat mit Verfügung vom dem Rechtsbehelf nicht abgeholfen und ihn dem Brandenburgischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß den 11 Abs. 1 RPflG, 104 Abs. 3, 567 Abs. 1 und 2, 569 Abs. 1 ZPO zulässig.

4 - 4 - Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Zu Unrecht hat das Landgericht die von der Klägerin an die Beklagte zu erstattenden anwaltlichen Gebühren für das selbständige Beweisverfahren nach der BRAGO und diejenigen für das Hauptsacheverfahren nach dem RVG ermittelt. Die anwaltlichen Gebühren der Beklagtenvertreter sind insgesamt nach der BRAGO abzurechnen. Nach 61 Abs. 1 Satz 1 RVG findet die BRAGO weiter Anwendung, wenn der unbedingte Auftrag zur Erledigung derselben Angelegenheit i. S. v. 15 RVG vor dem erteilt worden ist. Einen solchen Auftrag hat hier die Beklagte vor dem erteilt. Zwar ist den Beklagtenvertretern nur für das selbständige Beweisverfahren ein unbedingter Auftrag vor dem erteilt worden. Einen unbedingten Auftrag für das nachfolgende Klageverfahren konnten sie vor diesem Zeitpunkt noch gar nicht erhalten haben, weil nicht absehbar war, ob die Klägerin die Beklagte überhaupt im Klagewege in Anspruch nehmen würde. Jedoch sind der unbedingte Auftrag für das selbständige Beweisverfahren und derjenige für die Hauptsache Aufträge zur Erledigung derselben Angelegenheit, wenn der Gegenstand des Hauptprozesses und dessen Parteien identisch sind (Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl. 2006, 15 RVG Rn 43 Stichwort "Selbständiges Beweisverfahren"). So liegt der Fall hier. Deshalb führt der zur Zeit der Geltung der BRAGO erteilte Auftrag zur Vertretung im selbständigen Beweisverfahren dazu, dass auch der später erteilte Auftrag zur Vertretung im Klageverfahren nach der BRAGO zu vergüten ist (so im Ergebnis auch OLG Zweibrücken, Beschluss vom , 4 W 30/06, zitiert nach Juris). Das selbständige Beweisverfahren und das nachfolgende Hauptverfahren gelten bei identischen Parteien und Nämlichkeit ihres Gegenstandes nur dann nicht als dieselbe Angelegenheit, wenn seit der Erledigung des früheren Auftrages und Erteilung des weiteren Auftrages mehr als zwei Jahre verstrichen sind. Dies ergibt sich aus 15 Abs. 5 Satz 2 RVG, der 13 Abs. 5 Satz 2 BRAGO entspricht. Dieser Fall liegt hier jedoch nicht vor. Zu Unrecht hat das Landgericht mit einem Teil der Rechtsprechung und der Literatur aus dem Wegfall von 37 Nr. 3 BRAGO geschlussfolgert, dass das selbständige Beweisverfahren und die Hauptsache nicht mehr dieselbe Angelegenheit sein sollen, und deshalb das selbständige Beweisverfahren nach der BRAGO, die Hauptsache nach dem RVG abgerechnet (so auch

5 - 5 - OLG München, Beschluss vom , 11 W 1220/06, mit zustimmender Anmerkung Mayer, RVG-Letter 2006, 62, 63; Hansens, RVG-Report 2004, 322; Hansens, RVGReport 2006, 58; OLG Köln JurBüro 2006, 256; OLG Hamm, AGS 2006, 62; jeweils zitiert nach Juris). 37 Nr. 3 BRAGO hat angeordnet, dass das selbständige Beweisverfahren zum Rechtszug gehört. Der Wegfall dieser Regelung hat nicht zur Folge, dass selbständiges Beweisverfahren und Hauptsacheprozess nicht mehr dieselbe Angelegenheit darstellen. Die Frage, ob das selbständige Beweisverfahren zum Rechtszug gehört oder nicht, ist von der Frage zu unterscheiden, ob es dieselbe Angelegenheit wie die nachfolgende Hauptsache ist oder nicht (so auch Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl. 2006, 15 RVG Rn 13; anders ohne Differenzierung Hansens, RVGreport 2004, 324, 325). Der Rechtsanwalt kann im selben Rechtszug in derselben Angelegenheit die Gebühren nur einmal fordern, er kann aber in derselben Angelegenheit die Gebühren in jedem Rechtszug fordern, 15 Abs. 2 RVG, 13 Abs. 2 BRAGO. 37 Nr. 3 BRAGO hat klargestellt, dass das selbständige Beweisverfahren zum - ersten - Rechtszug gehört. Durch den Wegfall dieser Klarstellung hat der Gesetzgeber nunmehr zu erkennen gegeben, dass er das selbständige Beweisverfahren von dem ersten Rechtszug entkoppeln und wie einen eigenständigen Rechtszug behandeln will. Wegen des sachlichen Zusammenhanges des selbständigen Beweisverfahrens mit der Hauptsache hat er eine gesonderte Anrechnungsbestimmung für die Verfahrensgebühr in Vorbem. 3 Abs. 5 VV RVG geschaffen. Dass die Tätigkeit des Rechtsanwalts im selbständigen Beweisverfahren und in der Hauptsache nicht auf demselben Auftrag beruht, ist für die Frage, ob die Tätigkeit nach der BRAGO oder nach dem RVG abzurechnen ist, ohne Bedeutung (so aber wohl Madert; NJW 2006, 1927, 1929). Das RVG stellt in 61 RVG auf den Zeitpunkt des unbedingten Auftrages zur Erledigung derselben Angelegenheit ab. Der Auftrag zur Vertretung im selbständigen Beweisverfahren ist ein unbedingter Auftrag. Das selbständige Beweisverfahren ist dieselbe Angelegenheit wie die nachfolgende Hauptsache. Die Auffassung, der sich das Landgericht angeschlossen hat, führt im übrigen zu unbilligen Ergebnissen. Denn nach dieser Lösung verdient der Rechtsanwalt, der im selbständigen Beweisverfahren unter der Geltung der BRAGO und in der Hauptsache unter der Geltung des RVG eine Partei vertritt, mehr Gebühren, als wenn er im selbständigen Beweisverfahren und in der Hauptsache unter der Geltung einheitlichen Gebührenrechts tätig geworden wäre. Dies

6 - 6 - gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - im selbständigen Beweisverfahren kein Termin stattgefunden hat bzw. stattfindet. Dies ergibt sich schon aus einer überschlägigen Berechnung. Nach der BRAGO können bei streitiger Entscheidung maximal drei volle Gebühren entstehen, Prozessgebühr, Verhandlungsgebühr und Beweisgebühr, d. h. drei 10/10-Gebühren. Nach dem RVG entsteht im selbständigen Beweisverfahren die 1,3-Verfahrensgebühr, diese wird angerechnet auf die 1,3-Verfahrensgebühr der Hauptsache, hinzu kommt die 1,2-Terminsgebühr. Nach dem RVG entstehen mithin insgesamt 2,5-Gebühren. Bei der Anwendung von gespaltenem Gebührenrecht, entstehen im selbständigen Beweisverfahren die Prozess- und die Beweisgebühr, mithin zwei Mal 10/10-Gebühren. Hinzu kommen 2,5-RVG-Gebühren, wobei auf die 1,3-Verfahrensgebühr die Prozessgebühr nach BRAGO angerechnet wird. Rechnet man auf die 2,5-RVG-Gebühren die Beweisgebühr hinzu, verdient der Anwalt insgesamt 3,5 Gebühren. Die einheitliche Abrechnung nach BRAGO führt im vorliegenden Fall zu folgendem Ergebnis: Selbständiges Beweisverfahren: Streitwert DM (DM-Tabelle) 10/10-Prozessgebühr DM 1.250,11 10/10-Beweisgebühr DM 1.250,11 Postpauschale 40 DM 20,45 Klageverfahren: Streitwert ,59 DM 10/10- Prozessgebühr Abzgl. 10/10-Propzessgebühr im selbständigen DM 1.331, ,11 Beweisverfahren nach niedrigerem Streitwert 10/10-Verhandlungsgebühr DM 1.331,92 Gesamtsumme der BRAGO-Gebühren: 3.934,40 Die einheitliche Abrechnung nach RVG führt im vorliegenden Fall zu folgendem Ergebnis: Selbständiges Beweisverfahren: Streitwert ,78 1,3-Verfahrensgebühr 1.560,00 Postpauschale 20,00 Klageverfahren: Streitwert ,16

7 - 7-1,3-Verfahrensgebühr 1.660,10 Abzgl. 1,3-Verfahrensgebühr im selbständigen ,00 Beweisverfahren nach niedrigerem Streitwert 1,2-Terminsgebühr 1.532,40 Postpauschale 20,00 Gesamtsumme der RVG-Gebühren: 3.232,50 Das Landgericht hat nach gespaltenem Gebührenrecht folgendes festgesetzt: Selbständiges Beweisverfahren: Streitwert DM (DM-Tabelle) 10/10-Prozessgebühr DM 1.250,11 10/10-Beweisgebühr DM 1.250,11 Postpauschale 40 DM 20,45 Klageverfahren: Streitwert ,16 1,3-Verfahrensgebühr Abzgl. 10/10-Prozessgebühr im selbständigen 1.660, ,11 Beweisverfahren nach niedrigerem Streitwert 1,2-Terminsgebühr 1.532,40 Postpauschale 20,00 Gesamtsumme der Gebühren bei gespaltenem Gebührenrecht: 4.483,06. Dieses unbillige Ergebnis meint das Landgericht wegen des Wortlauts der Übergangsvorschrift hinnehmen zu müssen. Nach der oben dargestellten Auffassung des Senates führt die Anwendung des Wortlautes der Übergangsvorschrift jedoch zwanglos zu einer einheitlichen Anwendung der BRAGO. Die Übergangsvorschrift enthält kein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers, das korrigiert werden müsste (vgl. hierzu auch Bischof/Jungbauer/Podlech- Trappmann, RVG 2004, 61 Rn 6; teilweise werden verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Regelung des 61 gehegt, vgl. Hansens, RVG-Report, 2004, 322, 324 f.). Es widerspräche auch den Grundsätzen einer vernünftigen Rechtsanwendung, dass ein Rechtsanwalt nur deshalb, weil er zufällig während einer Gesetzesänderung tätig geworden ist, mehr verdient, als wenn er allein nach altem oder allein nach neuem Recht tätig geworden wäre. Aus diesen

8 - 8 - Gründen kann der Auffassung, dass Fälle wie die vorliegenden nach gespaltenem Gebührenrecht abzurechnen ist, nicht gefolgt werden. Hier müssen demgemäß die BRAGO-Gebühren in Höhe von 3.934,40 festgesetzt werden. Hinzu kommen die unbeanstandet gebliebenen Reisekosten in Höhe von 277,90, so dass sich ein festzusetzender Betrag von 4.212,30 ergibt. III. Die Kostenentscheidung folgt aus 91 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf den 47 Abs. 1 GKG, 3 ZPO. Die Rechtsbeschwerde wird zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Senat weicht mit dieser Entscheidung von den vorstehend zitierten Entscheidungen des OLG München, des OLG Hamm und des OLG Köln ab. Dr. König Kuhlig Dr. Schwonke