Aufgaben und Pflichten der Depotbank nach dem InvG

Transkript

1 Januar 2010 Aufgaben und Pflichten der Depotbank nach dem InvG Am 15. Januar 2010 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ("BaFin") ihren lang erwarteten Konsultationsentwurf eines Rundschreibens zu den Aufgaben und Pflichten der Depotbank nach den 20 ff. Investmentgesetz ("InvG") veröffentlicht. Unter anderem auf Grund der Vorgänge rund um Madoff, aber auch im Zusammenhang mit den seit dem Investmentänderungsgesetz ("InvÄndG") neu zugelassenen Anlagegegenständen für Investmentvermögen ist es zu zahlreichen Auslegungsfragen im Zusammenhang mit Depotbankfunktionen nach dem InvG gekommen. Die BaFin plant nun durch den Rundschreibenentwurf ausgewählte Fragen zu den Pflichten der Depotbank zu beantworten, um die praktischen Unsicherheiten zu beseitigen. Inhalt 1. Genehmigung der Depotbank 2. Verwahrung 3. Haftung der Depotbank 4. Zustimmungspflichtige Geschäfte 5. Kontrollpflichten 1. Genehmigung der Depotbank Nach dem InvG bedarf die Bestellung der Depotbank einer Genehmigung durch die BaFin ( 21 Abs. 1 Satz 1 InvG) (eine Ausnahme besteht für Spezial- Sondervermögen). Zu diesem Zweck stellt die Kapitalanlagegesellschaft ("KAG") einen entsprechenden Antrag bei der BaFin. Bestellt werden kann nur ein zum Einlagen- und Depotgeschäft zugelassenes Kreditinstitut mit Sitz in Deutschland oder eine Zweigniederlassung eines Kreditinstituts i.s.d. 53b Abs. 1 Satz 1 Kreditwesengesetz ("KWG") mit Sitz in einem anderen Staat des europäischen Wirtschaftsraums. Zusätzlich kommen als Depotbank auch Zweigniederlassungen von Kreditinstituten i.s.d. 53 KWG mit Sitz in einem anderen ausländischen Staat in Betracht, wenn die Anteile des jeweiligen Sondervermögens nicht in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union vertrieben werden dürfen. Die Depotbank muss über ein haftendes Eigenkapital von mindestens EUR 5 Mio. verfügen (sofern sie keine Wertpapiersammelbank i.s.d. 1 Abs. 3 Depotgesetz ("DepotG") ist; letzteres betrifft in Deutschland aber nur die Clearstream Banking AG). Die Geschäftsleiter des Kreditinstituts, das als Depotbank bestellt werden soll, müssen über die erforderliche Erfahrung gerade im Hinblick auf die Depotbanktätigkeiten verfügen. Darüber hinaus muss die Depotbank die erforderlichen organisatorischen Maßnahmen treffen, um den Überwachungs- und Verwahrungsfunktionen nach dem InvG nachzukommen. Daher muss die KAG bei ihrem Antrag auf Genehmigung, sofern nicht bereits eine allgemeine Zulassung als Depotbank erfolgt ist, im Hinblick auf das ausgewählte Kreditinstitut die Lebensläufe der für das Depotbankgeschäft zuständigen Geschäftsleiter, einen Geschäftsplan, eine Darstellung der organisatorischen Vorkehrungen (einschließlich der personellen Struktur) und den Entwurf des Depotbankvertrages vorlegen. Eine Zweigniederlassung eines Drittstaateninstituts bedarf darüber hinaus einer Bestätigung der ausländischen Hauptniederlassung über die Prüfung nach 20 Abs. 3 Satz 1 InvG. 6. Kontrolle der Anlagegrundsätze 7. Marktgerechtigkeitskontrolle 8. Auslagerung 9. Depotbankvertrag 10. Gang der Konsultation If you would like to know more about the subjects covered in this publication or our services, please contact: Dr Sven Zeller Anja Breilmann To one of the above, please use firstname.lastname@cliffordchance.com Clifford Chance, Mainzer Landstraße 46, Frankfurt am Main, Germany

2 2 2. Verwahrung Eine der Haupttätigkeiten der Depotbank nach 20 ff. InvG ist die Verwahrung von verwahrfähigen Vermögensgegenständen i.s.d. 24 InvG. Als Grundsatz gilt, dass die zum Sondervermögen gehörenden Finanzinstrumente in ein Sperrdepot zu legen sind. Die Einlagen des Sondervermögens sind in einem Sperrkonto zu halten. Als Sperrkonto bzw. Sperrdepot wird dabei ein Konto/Depot bezeichnet, bei dem zwar die KAG als Kontoinhaber bzw. Depotinhaber geführt wird, die KAG jedoch alleine keine Verfügungsgewalt über das Konto hat und nur mit Zustimmung der Depotbank über das Sperrdepot/ Sperrkonto verfügen kann. Eine Ausnahme stellen dabei Wertpapiere dar, die im Rahmen von Wertpapierdarlehensgeschäften als Sicherheit erlangt werden. Nach Ansicht der BaFin müssen diese nicht auf einem Sperrdepot bei der Depotbank verwahrt werden. So soll es zulässig sein, dass die zur Sicherheit übereigneten Wertpapiere auch von einem anderen geeigneten Kreditinstitut verwahrt werden. Allerdings muss dieses verwahrende Kreditinstitut dann zumindest über die Erlaubnis zum Depotgeschäft verfügen und es muss gesichert sein, dass die Depotbank auch in Bezug auf diese Wertpapiere ihre Kontrollfunktion weiterhin wahrnehmen kann. In der Praxis bestanden jedoch vor allem im Hinblick auf nicht verwahrfähige Vermögensgegenstände zahlreiche Zweifelsfragen. 24 Abs. 3 InvG sieht vor, dass die Depotbank auch bei nichtverwahrfähigen Vermögensgegenständen den Bestand überwachen soll. Die praktische Umsetzung des 24 Abs. 3 InvG ist nicht immer einheitlich. Ein Beispiel für nicht verwahrfähige Vermögensgegenstände sind Anteile an einem luxemburgischen FCP (Fonds Commun de Placement), dessen Anteile nicht durch eine Globalurkunde verbrieft werden und die keiner Sonderverwahrung zugänglich sind. Bei einigen Depotbanken und KAGen hat sich die Praxis durchgesetzt, dass die KAG zwar die Zeichnungsvereinbarung für die betreffenden FCP-Anteile unterschreibt, jedoch im Register der registerführenden Stelle die Depotbank eingetragen wird. Die registerführende Stelle wird damit wie eine Drittverwahrstelle behandelt. Eine solche Drittverwahrung ist jedoch nur zulässig, wenn die Drittverwahrstelle die Vorschriften des DepotG erfüllt. Zu diesem Zweck wird in der Praxis eine sogenannte Drei-Punkte-Erklärung durch die ausländische Drittverwahrstelle abgegeben. Dadurch soll sichergestellt werden, dass die ausländische Drittverwahrstelle die Vermögensgegenstände unter äußerlich erkennbarer Bezeichnung der Depotbank gesondert von ihren eigenen Beständen führt. Darüber hinaus muss sie erklären, dass sie davon Kenntnis genommen hat, dass es sich um Vermögensgegenstände der KAG handelt, und zusichern, dass Pfand- und Zurückbehaltungs- und ähnliche Rechte nur wegen solcher Forderungen geltend gemacht werden, die sich aus der Anschaffung, Verwaltung und Verwahrung der hinterlegten Vermögensgegenstände ergeben und dass die deutsche Depotbank von Pfändungen dritter Stellen oder sonstigen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen hinsichtlich der hinterlegten Vermögensgegenstände unterrichtet wird. Zuletzt muss die ausländische Drittverwahrstelle erklären, dass sie ohne Zustimmung der deutschen Depotbank nicht berechtigt ist, einen Dritten mit der effektiven Verwahrung der hinterlegten Vermögensgegenstände zu betrauen oder diese in ein fremdes Land zu überbringen. Die BaFin fordert darüber hinaus, dass dem Anspruch der Depotbank auf Auslieferung der Vermögensgegenstände keine Verbote des Sitzstaates der ausländischen Drittverwahrstelle entgegenstehen dürfen. Andere KAGen haben sich im Hinblick auf solche nicht verwahrfähigen Vermögensgegenstände die Praxis angeeignet, dass die KAG selbst in das Register der registerführenden Stelle eingetragen wird. In diesem Fall bedarf es eines Depotbanksperrvermerkes, um zu gewährleisten, dass die KAG nicht ohne Weiteres ohne Zustimmung oder Kontrolle der Depotbank über die betreffenden Vermögensgegenstände verfügen kann. Der Rundschreibenentwurf der BaFin geht nicht ausdrücklich auf diese gelebten Praktiken ein. Aus verschiedenen Einzelstellen des Rundschreibens kann jedoch geschlussfolgert werden, dass die BaFin beide Praktiken derzeit als nach dem InvG zulässig ansieht. 3. Haftung der Depotbank Haftungsfragen im Hinblick auf die Verwahrung von Vermögensgegenständen sind insbesondere im Zusammenhang mit dem Madoff-Skandal diskutiert worden. Gerade auf europäischer Ebene hat es Diskussionen darüber gegeben, inwieweit eine Depotbank bei der Benennung eines Unterverwahrers in der Verantwortung bleibt. Insbesondere die Mitgliedstaaten Luxemburg und Frankreich konnten hier bisher zu keiner Einigung gelangen. Das Committee of European Securities Regulators ("CESR") der EU hat ein sogenanntes mapping der Depotbankfunktionen vorgenommen. Dieses mapping erläutert die in den europäischen Mitgliedstaaten gelebten Praktiken zu den Verantwortlichkeiten der Depotbanken. Dabei zeigt sich, dass die Mitgliedstaaten nicht über identische Praktiken in diesem Zusammenhang verfügen. Wie jedoch schon für Zwecke des mapping, hält sich die BaFin auch mit ihren Aussagen im Hinblick auf die Verantwortlichkeiten der Depotbank zurück. Im Wesentlichen wird auf die dabei derzeit gängige Praxis der Depotbanken verwiesen. Danach geht man davon aus, dass 3 DepotG grundsätzlich Anwendung findet. So können Kreditinstitute einen vertraglichen Haftungsausschluss für das Verschulden von Drittverwahrern vereinbaren. Die deutschen Kreditinstitute haben in ihren Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte eine Regelung aufgenommen, nach der bei einer Verwahrung der Wertpapiere durch einen Zwischenverwahrer im Inland bzw. bei einer Verwahrung durch eine eigene ausländische Geschäftsstelle eine vollumfängliche Haftung übernommen wird. Soweit jedoch eine Verwahrung bei einer

3 3 ausländischen Verwahrstelle, die nicht zur gleichen Institutsgruppe gehört, vorgenommen wird, soll die Haftung der Depotbank auf ein Auswahlverschulden beschränkt sein. Die BaFin bewertet diese Praxis grundsätzlich nicht, sondern erläutert lediglich, dass auch in der Literatur vertreten wird, dass es sich um eine zulässige Regelung handele. Eine endgültige Klärung überlässt die BaFin den Zivilgerichten. Allerdings weist die BaFin darauf hin, dass es Aufgabe der Depotbank ist, Drittverwahrer sorgfältig auszuwählen und laufend zu überwachen. Die BaFin unterstellt eine sorgfältige Auswahl, sofern ein anderes inländisches Kreditinstitut beauftragt wird. Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn der Depotbank Informationen vorliegen, die auf etwaige organisatorische oder finanzielle Missstände des beauftragten Instituts schließen lassen. Bei ausländischen Verwahrstellen unterstellt die BaFin, dass eine sorgfältige Auswahl dann nicht vorliegt, wenn die Depotbank ohne nachvollziehbare Gründe einen von ihr unabhängigen ausländischen Drittverwahrer auswählt, anstatt eine zu ihr oder zu ihrer Institutsgruppe gehörende ausländische Verwahrstelle in Anspruch zu nehmen. Diese Aussage der BaFin ist nicht ohne Weiteres nachzuvollziehen. Die BaFin macht geltend, dass es dem Interesse der Anleger entspreche, eine institutsgruppeneigene Verwahrstelle zu beauftragen, da dies der Depotbank erlaube, weiterhin eine Kontrolle auszuüben. Tatsächlich handelt es sich jedoch auch bei institutseigenen anderen Verwahrstellen um eigene Rechtspersonen. Schon unter dem Gesichtspunkt der ordnungsgemäßen Organisation ist es dabei erforderlich, dass diese aufgrund ihrer Eigenschaft als Kreditinstitute gerade keine Kontrolle von außen zulassen. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit die Beauftragung einer institutsgruppeneigenen Verwahrstelle die Situation des Anlegers hier verbessert. Zudem kommt es in der zunehmend arbeitsteiligen und hochspezialisierten Finanzwelt immer häufiger vor, dass es gerade im Kundeninteresse ist, einen externen, aber besser spezialisierten Dienstleister in Anspruch zu nehmen, statt stets der eigenen Gruppe zu vertrauen. 4. Zustimmungspflichtige Geschäfte Neben der Verwahrfunktion ist eine weitere wichtige Funktion der Depotbank die Überwachung der Anlagegrenzen und der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte, die die KAG für Rechnung ihrer Sondervermögen vornimmt. Dahingehend enthält 26 Abs. 1 InvG einen Katalog von Geschäften, deren Zulässigkeit von der Zustimmung der Depotbank abhängt. Im Rahmen der Überprüfung der jeweiligen Geschäfte beschränkt sich die Pflicht der Depotbank jedoch auf eine Rechtmäßigkeitskontrolle. Eine Zweckmäßigkeitskontrolle ist dagegen nicht erforderlich. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang noch, dass sich die Zustimmung der Depotbank alleine auf das Erfüllungsgeschäft, nicht aber auch auf das Verpflichtungsgeschäft bezieht. Im Zusammenhang mit der Zustimmungspflichtigkeit von Geschäften war insbesondere umstritten, in welchem Umfang die Depotbank zu prüfen hat. Die BaFin unterscheidet in ihrem Rundschreibenentwurf u.a. zwischen einer ex-ante und einer ex-post Kontrolle. Die ex-ante Kontrolle fordert die BaFin immer dort, wo ohne Weiteres bereits vor Ausführung des jeweiligen Geschäftes Anlagegrenzen überprüft werden können. Soweit jedoch die Schnelligkeit des Geschäftslebens bzw. die Art der Grenzen es erforderlich machen, dass die KAG sofort handeln kann bzw. dass die Depotbank im Vorhinein keine Prüfungsmöglichkeit hat, erlaubt die BaFin eine ex-post Kontrolle, auch wenn das InvG diese eigentlich nicht vorsieht. Als Beispiel ist hier unter anderem die Aufnahme von Krediten nach 53 InvG zu nennen. Soweit ein Kreditvertrag abgeschlossen wird, geht die BaFin von einer ex-ante Kontrolle aus, die sich darauf beschränkt zu überprüfen, ob die Laufzeit des Kredits mit den Anforderungen der Kurzfristigkeit übereinstimmt, ob die Höhe des Kredits sich im Rahmen der 10%-Grenze bezogen auf das Gesamtportfolio des Fonds hält und ob eine Marktüblichkeit gegeben ist. Zusätzlich überprüft die Depotbank auch, ob die Vertragsbedingungen eine Kreditaufnahme vorsehen. So lässt die BaFin eine ex-post Kontrolle zu, soweit die KAG einen Kontokorrentkredit bzw. eine anderweitig gewährte Kreditlinie in Anspruch nimmt. Hier kann dann auch das Merkmal der Kurzfristigkeit erst ex-post geprüft werden. Es ist davon auszugehen, dass die BaFin annimmt, dass bereits die Einrichtung der Kontokorrentlinie bzw. einer anderen Kreditlinie von der jeweiligen Depotbank zu überprüfen ist. Nicht ganz klar ist allerdings, wie eine solche Überprüfung aussehen soll, wenn die Kreditlinie nicht in Bezug auf spezielle Sondervermögen sondern der KAG allgemein gewährt wird. 5. Kontrollpflichten Die Zustimmungsrechte der Depotbank im Rahmen des 26 InvG werden flankiert von der Kontrollfunktion der Depotbank. Insbesondere die 21 Abs. 1 Satz 2 sowie 27 und 29 InvG statuieren explizite Kontrollpflichten der Depotbank. Da das InvG kein ausdrückliches Auskunftsrecht der Depotbank vorsieht, schließt die BaFin, dass die KAG lediglich verpflichtet ist, ihr sämtliche aus ihrer Sphäre stammenden Informationen unverzüglich zu übermitteln, sofern diese erforderlich sind, damit die Depotbank ihren Kontrollpflichten ordnungsgemäß nachkommen kann. Allerdings soll es nicht die Verpflichtung der KAG sein, durch externe Dritte zu erlangende Informationen der Depotbank zu übermitteln. Als Beispiel nennt die BaFin hier insbesondere Ratings, die sich die Depotbank auch anderweitig besorgen kann. Gemäß 22 Abs. 1 Satz 1 InvG hat die Depotbank zu kontrollieren, ob die Weisungen der KAG mit den gesetzlichen Vorschriften und den Vertragsbedingungen in Einklang stehen. Eine Weisung liegt dabei nur dann vor, wenn die Depotbank eine Instruktion der

4 4 KAG erhält, die es erforderlich macht, Geschäfte vorzunehmen, die eine unmittelbare Auswirkung auf den Bestand des bei der Depotbank verwalteten Sondervermögens haben. Die Depotbank muss jede Weisung der KAG ausführen, die mit den gesetzlichen Vorschriften des InvG, den Verordnungen, die auf Grundlage des InvG erlassen wurden und sämtlichen Vorschriften und Verordnungen aus anderen Gesetzen, die Kraft eines Verweises im InvG zur Anwendung kommen, übereinstimmt. Bei der Kontrolle der Einhaltung der Vertragsbedingungen hat die Depotbank dabei alle schriftlichen Vereinbarungen zwischen den Anlegern und der KAG in Betracht zu ziehen. Diese können ihren Niederschlag finden in den sogenannten Allgemeinen und Besonderen Vertragsbedingungen, einer Anlegervereinbarung, einer schriftlichen Niederlegung der Empfehlung eines Anlageausschusses sowie sonstigen Side Letters. Dem Wortlaut des 22 InvG nach ist der Umfang der Prüfungspflicht der Depotbank sehr weit. Die BaFin nimmt hier jedoch eine teleologische Reduktion der Vorschrift vor und begrenzt den Umfang der Prüfungspflicht. So soll die Depotbank unter anderem nicht dazu verpflichtet sein, die Risikomessung der KAG nach dem qualifizierten Ansatz der Derivateverordnung ("DerivateV") noch einmal an Hand eines eigenen Modells zu überprüfen. Im Rahmen der Beispiele, wie die Depotbank ihrer Kontrollfunktion nachkommen soll, geht die BaFin unter anderem auf die Kontrolle der Sicherheiten für Wertpapierdarlehen nach 27 Abs. 1 Nr. 4 InvG ein. Als problematisch erachtet es die Aufsichtsbehörde dabei, wenn die KAG das Management der Sicherheiten einem Collateral Manager überlässt. Hier fordert die BaFin, dass die Depotbank zunächst die Eignung des Collateral Managers überprüft. Zudem soll sie prüfen, ob das jeweilige Unternehmen über die fachlichen und organisatorischen Voraussetzungen als Collateral Manager verfügt. Bereits vor der Abwicklung des Wertpapierdarlehensgeschäfts soll die Depotbank dabei die Möglichkeit haben zu prüfen, ob die erforderlichen Sicherheiten rechtswirksam bestellt werden und der Höhe nach auch ausreichend sind. Damit die Depotbank ihre Kontrollfunktion auch gegenüber dem Collateral Manager wahrnehmen kann, soll dieser der Depotbank einen elektronischen Zugang zu den jeweiligen Sicherheiten-Konten gewähren. Dies erfordert eine gesonderte vertragliche Vereinbarung mit dem Collateral Manager. Nicht alle Collateral Manager werden dabei bereit sein einem Dritten hier der Depotbank tatsächlich einen Zugang zu den jeweiligen Sicherheiten-Konten auch zu ermöglichen. Gemäß 27 Abs. 1 Nr. 5 InvG hat die Depotbank dafür zu sorgen, dass die für das jeweilige Sondervermögen geltenden gesetzlichen und in den Vertragsbedingungen festgelegten Anlagegrenzen eingehalten werden. Für die Prüfung der Anlagegrenzen sieht die BaFin letztlich drei Modelle vor, wenn (1) ausschließlich die KAG über eine Fondsbuchhaltung sowie ein System zur Anlagegrenzenprüfung verfügt und die Depotbank die ordnungsgemäße Funktionalität des Systems zur Anlagegrenzenprüfung bereits zu Beginn ihrer Tätigkeit überprüft, (2) die Depotbank über ein eigenes Schattenfondsbuchhaltungssystem und ein darauf aufbauendes Anlagegrenzenprüfungssystem verfügt oder (3) die Depotbank zwar über eigene Anlagegrenzenprüfungssysteme sowie eine eigene Schattenfondsbuchhaltung verfügt, allerdings mit der KAG vereinbart hat, dass die KAG ihr bestimmte Informationen zuleitet, ohne dass die Depotbank eigene Quellen nutzt. 6. Kontrolle der Anlagegrundsätze Bereits im Gesetzgebungsverfahren zum InvÄndG wurde diskutiert, inwieweit die Depotbank zur Kontrolle verpflichtet sein kann, ob die KAG ihre relevanten Geschäfte im Rahmen der Anlagegrundsätze des Sondervermögens hält. Im Rahmen der Sitzung des Finanzausschusses wurde das InvÄndG dahingehend modifiziert, dass nun lediglich die Einhaltung der Anlagegrenzen zu überprüfen ist. Nichtsdestotrotz hat diese Regelung in der Praxis zu einigen Schwierigkeiten geführt, da Erwerbsvorgaben und Anlagegrenzen sich nur schwer von sogenannten Anlagegrundsätzen abgrenzen lassen. Gestützt auf den Bericht des Finanzausschusses zu den Anhörungen im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens schließt die BaFin, dass die Kontrollfunktion gem. 27 Abs. 1 Nr. 5 InvG immer dort zum Tragen kommt, wo die KAG keinen Entscheidungsspielraum im Hinblick auf die Anlage des Fondsvermögens hat. Dies ist beispielsweise der Fall, soweit die KAG ausdrücklich in ihren Vertragsbedingungen geregelt hat, dass ausschließlich Wertpapiere aus dem Euroraum zum Fondsvermögen gehören sollen. Es sei jedoch nicht die Aufgabe der Depotbank zu überprüfen, auf welcher Grundlage die KAG im Einzelnen auswählt, welche der Euroraum- Wertpapiere genau für das Sondervermögen erworben werden. 7. Marktgerechtigkeitskontrolle Nur sehr knapp beschäftigt sich die BaFin mit der Frage der Marktgerechtigkeitskontrolle im Rahmen des 36 Abs. 2 InvG. Danach ist der Erwerb von Vermögensgegenständen, die zum Handel an einer Börse zugelassen oder an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen sind nur möglich, wenn der Erwerb maximal zum höchsten Tageskurs erfolgt. Auch dies ist von der Depotbank zu kontrollieren. 36 InvG enthält jedoch noch weitere Vorgaben zur Marktgerechtigkeitskontrolle. So ist insbesondere bei Vermögensgegenständen, für die derzeit kein Handelskurs erlangt werden kann bzw. solchen Vermögensgegenständen, die gar nicht an einer Börse gehandelt werden können, ebenfalls eine Marktgerechtigkeitskontrolle vorzunehmen. Unklar ist dabei, auf welcher Grundlage diese Marktgerechtigkeitskontrolle zu erfolgen hat. Insbesondere im Rahmen des Erwerbs von Immobilien stellt sich darüber hinaus die

5 5 Frage, inwieweit die 67, 68 sowie 70 und 77 InvG und die Vorschriften der Investment-Rechnungslegungsverordnung auch eigene Vorgaben im Hinblick auf eine Marktgerechtigkeitskontrolle enthalten. Es wäre wünschenswert, dass die BaFin auch hier den Depotbanken und KAGen Hinweise gibt. 8. Auslagerung Wie andere Kreditinstitute können auch Depotbanken gem. 25a Abs. 2 KWG i.v.m. Abschnitt AT9 des Rundschreibens 15/2009 (Mindestanforderungen an das Risikomanagement, MaRisk) eine Auslagerung gewisser Funktionen vornehmen. Allerdings erläutert die BaFin, dass eine Depotbank ihre Kontrollaufgaben nach dem InvG nur auslagern kann, soweit das Auslagerungsunternehmen (Insourcer) die technischen Voraussetzungen für die Durchführung der Kontrollaufgaben bereithält. Im Einzelnen bereitet dies praktische Schwierigkeiten, da sich nur schwer abgrenzen lässt, ob die Kontrollfunktion der Depotbank überhaupt noch ausgeübt werden kann, wenn sie auf ein Auslagerungsunternehmen für Zwecke technischer Funktionalität angewiesen ist. Nimmt eine KAG eine Auslagerung auf ein Kreditinstitut vor, das gleichzeitig eine Depotbank ist, wendet die BaFin die sogenannte Divisionslösung an. Nach dieser Divisionslösung hat die Depotbank eine Division zu bilden, die ausschließlich Depotbankfunktionen wahrnimmt, während eine andere Division die darüber hinaus ausgelagerten Tätigkeiten wahrnimmt. Die jeweiligen Divisionen müssen räumlich, personell und funktional voneinander getrennt sein. Darüber hinaus dürfen die Divisionen nicht von derselben Person geleitet werden. Ebenso ist eine gegenseitige Vertretung auf oder unterhalb der Leitungsebene nicht zulässig. Das jeweilige Kreditinstitut hat die Aufgaben klar zuzuteilen und dies auch schriftlich eindeutig zu dokumentieren. 9. Depotbankvertrag Der Rundschreibenentwurf der BaFin enthält in einigen Teilen ausdrücklich Hinweise, welche Klauseln in einem Depotbankvertrag enthalten sein sollen. Bisher haben die meisten Depotbanken ihre Verträge auf Grundlage des Musterentwurfs des Bundesverband Investment und Asset Management e.v. abgeschlossen. Die BaFin verweist ferner auf CESR's Technical Advice to the European Commission on the Level II Measures related to the UCITS Management Company Passport in Bezug auf den Inhalt des Depotbankvertrages. Die BaFin verweist auch darauf, dass die KAG bei Änderungsvereinbarungen mit ihren Anlegern darauf achten muss, dass die Depotbank in organisatorischer und personell fachlicher Hinsicht auch in der Lage bleibt, weiterhin ihren Kontrollfunktionen nachzukommen. Anderenfalls hat die KAG bei darüber hinausgehenden Änderungen einen Wechsel der Depotbank in Erwägung zu ziehen. 10. Gang der Konsultation Die BaFin hat bereits in Vorbereitung ihres Rundschreibenentwurfs mit Marktteilnehmern im Hinblick auf praktische Probleme der Wahrnehmung der Aufgaben einer Depotbank gesprochen. Marktteilnehmer haben die Möglichkeit, bis zum 8. Februar 2010 schriftliche bzw. elektronische Eingaben bei der BaFin zu machen. Eine gesonderte mündliche Anhörung ist dagegen nicht vorgesehen. Die BaFin weist ausdrücklich darauf hin, dass auch auf EU-Ebene weiterhin über Depotbankfunktionen diskutiert wird. Daher schließt sie nicht aus, dass es zu einer Änderung der Anforderungen der Depotbankfunktionen durch die Auslegung der Europäischen Kommission kommen kann. Insofern könnte ggf. bereits in naher Zukunft eine Änderung des Rundschreibens bereits erforderlich werden. Es steht zu erwarten, dass die BaFin ihr endgültiges Rundschreiben im Laufe der nächsten Monate veröffentlichen wird. This Client briefing does not necessarily deal with every important topic or cover every aspect of the topics with which it deals. It is not designed to provide legal or other advice. Abu Dhabi Amsterdam Bangkok Barcelona Beijing Brussels Bucharest Dubai Düsseldorf Frankfurt Hong Kong Kyiv London Luxembourg Madrid Milan Moscow Munich New York Paris Prague Riyadh* Rome São Paulo Shanghai Singapore Tokyo Warsaw Washington, D.C. * Clifford Chance has a co-operation agreement with Al-Jadaan & Partners Law Firm