Gliederung der Vorlesungen zum römischen Privatrecht

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1 Gliederung der Vorlesungen zum römischen Privatrecht Sommersemester Historischer Überblick: Deliktsrecht Stellvertretung Vertrags- und Obligationensystem Leistungsstörungen Kaufvertrag: Struktur und Sachmängelhaftung Eigentumserwerb Eheschließung und Ehegüterrecht Wintersemester Historischer Überblick: Eigentumserwerb Verdingung (Miet-, Pacht-, Werk- und Dienstvertrag) Darlehen Bereicherungsrecht Eigentums- und Besitzschutz Pfandrecht und Sicherungsübereignung Testamentserrichtung und -auslegung

2 Das Abstraktionsprinzip im BGB 929 S. 1 Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll. 873 Abs. 1 Zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück ist die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich.

3 Das Abstraktionsprinzip im BGB 929 S. 1 Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist <nur> erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll. 873 Abs. 1 Zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück ist <nur> die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich.

4 Das Abstraktionsprinzip im BGB setzt das Trennungsprinzip voraus: Es gibt zwei verschiedene Verträge, ein Verpflichtungs- oder Grundgeschäft, das zur Eigentumsübertragung verpflichtet oder den Rechtsgrund hierfür liefert, und ein Verfügungsgeschäft, das erst den Übergang des Eigentums bewirkt. bedeutet, dass das Verfügungsgeschäft unabhängig vom Verpflichtungsgeschäft wirksam ist. soll dem Verkehrsschutz dienen: Dritte dürfen sich auf das Eigentum des Erwerbers verlassen, brauchen nicht den Rechtsgrund zu prüfen. führt dazu, dass der Bereicherungsausgleich nach 812 Abs. 1 große Bedeutung hat.

5 Zwölftafelgesetz 450 v. Chr. rep. Jurispr. klass. röm. Jurisprudenz Untergang Westroms 476 n. Chr. Wiederentdeckung der Digesten 0 533/534 Corpus Iuris civilis oström. Kaiser Justinian 1050 Wiederentdeckung der Digesten ius commune = gemeineuropäisches römisches Recht Glossatoren Kommentatoren Humanisten Vernunftrechtler Pandektisten Naturrechtsgesetzbücher ALR, CC, ABGB BGB OR+ZGB

6 Das Zwölftafelgesetz (lex duodecim tabularum) wird 451/450 v.chr. von einem Zehnmännerkollegium mit Regierungsgewalt erarbeitet. ist für fast 1000 Jahre die einzige Kodifikation des römischen Rechts, das später vor allem Juristenrecht ist. enthält Neuerungen vor allem im Recht der Zwangsvollstreckung, die im Interesse des beim Adel, den Patriziern, verschuldeten gemeinen Volkes, den Plebejern, gemildert wird. führt auch schon etablierte Rechtsinstitute wie etwa die mancipatio auf.

7 Die Übereignung durch mancipatio Gai Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, imaginaria quaedam venditio: quod et ipsum ius proprium civium Romanorum est; eaque res ita agitur: adhibitis non minus quam quinque testibus civibus Romanis puberibus et praeterea alio eiusdem condicionis, qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens, is, qui mancipio accipit, rem tenens ita dicit: HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO ISQUE MIHI EMPTUS ESTO HOC AERE AENEAQUE LIBRA; deinde aere percutit libram idque aes dat ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii loco. Die mancipatio ist aber, wie wir schon oben gesagt haben, eine Art imaginären Kaufs; auch sie ist eine Einrichtung des den römischen Bürgern eigentümlichen Rechts. Das Geschäft wird folgendermaßen vollzogen: Unter Beiziehung von nicht weniger als fünf erwachsenen römischen Bürgern als Zeugen und einer weiteren Person desselben Status, die eine eherne Waage hält und Waagenhalter genannt wird, spricht derjenige, der durch die mancipatio erwirbt, indem er die Sache ergreift: Ich sage und behaupte, dass dieser Sklave nach Zivilrecht mir gehört, und er sei von mir gekauft mit diesem Erz und dieser Waage. Darauf schlägt er mit dem Erz gegen die Waage und gibt dieses Erz, gleichsam anstelle des Kaufpreises, dem, von dem er durch die mancipatio erwirbt.

8 Die mancipatio war ursprünglich ein Kaufvertrag in Gestalt eines Barkaufs, bei dem Kaufsache und Kaufpreis unmittelbar ausgetauscht wurden. wurde, als das Verkehrsbedürfnis nach Distanzgeschäften entstand, zu einem Erfüllungsgeschäft für einen schon früher geschlossenen Vertrag über den Leistungsaustausch. blieb, da es der Form nach weiterhin ein Kauf war, für sich genommen, als ohne Rücksicht auf den vorangehenden Vertrag wirksam, war also abstrakt. war nur bei res mancipi möglich: Sklaven, Herdentiere, Grundstücke in Italien und Felddienstbarkeiten.

9 Die Jurisprudenz in der römischen Republik lag ursprünglich in Händen der Priester. wandelt sich durch öffentliche Gutachten und öffentlichen Rechtsunterricht ab der Mitte des 3. Jh. v.chr. bringt als erstes bekanntes Werk einen Kommentar zum Zwölftafelgesetz hervor, den Sextus Aelius 198 v.chr. verfasst. wird zur regelrechten Rechtswissenschaft im Gelehrtenkreis um Mucius Scaevola (Konsul 133 v.chr.). bringt eine erste systematische Darstellung des ius civile durch Quintus Mucius hervor (Konsul 95, ermordet 82 v.chr.). findet ihren bedeutendsten Vertreter in Servius Sulpicius Rufus (Konsul 51, gestorben 43 v.chr.).

10 Das Honorarrecht ist das Gegenstück zum ius civile, dessen Rechtsinstitute wie etwa die mancipatio nur den römischen Bürger zugänglich sind. leitet seinen Namen vom Amt des Prätors ab, der als zweithöchster Magistrat für die Gerichtverfahren zuständig war. erhält einen Schub 242 v.chr. durch die Einrichtung des Amtes eines Fremdenprätors, der für Prozesse mit Ausländerbeteiligung zuständig ist und Institute des sogenannten Völkergemeinrechts (ius gentium) rezipiert, die auch Ausländern zugänglich sind. findet seine Quelle im prätorischen Edikt, einer Rechtsschutzverheißung, die der Prätor am Anfang seiner einjährigen Amtszeit verkündet, an die er seit einer lex Cornelia von 67 v.chr. gebunden ist und die später zu einem festen Text, dem ewigen Edikt (edictum perpetuum) wird.

11 Die Übereignung ohne mancipatio vollzieht sich nach Völkergemeinrecht durch formlosen Abschluss eines Rechtsgrundgeschäfts (causa), etwa eines Kaufvertrags, und Übergabe (traditio) der Sache. ist nicht abstrakt, sondern kausal, weil die Übergabe nur bei Gültigkeit des Rechtsgrundgeschäfts wirken kann. findet bei allen res nec mancipi statt, die nicht res mancipi sind, also etwa auch bei Grundstücken außerhalb Italiens, die formal in Staatseigentum stehen und dem Privateigentum damit eigentlich unzugänglich sind.

12 Die Übereignung ohne mancipatio wird auch bei res mancipi immer üblicher, weil die mancipatio nur römischen Bürgern zugänglich ist und wegen der Pflicht zur Beteiligung von sechs weiteren Personen mit römischem Bürgerrecht sehr aufwendig ist. führt in diesem Fall nicht sofort zum Erwerb des Eigentums nach ius civile, aber liefert die Grundlage für eine Ersitzung (usucapio) der res mancipi, die schon nach 1 Jahr bei beweglichen Sachen und nach 2 Jahren bei Immobilien vollendet ist und den regelrechten Eigentumserwerb bewirkt. wird vom Prätor durch das Honorarrecht sanktioniert, indem er dem Käufer einer Sache gegen den Verkäufer die Einrede wegen Kauf und Übergabe einer Sache (exceptio rei venditae et traditae), eine besondere Erscheinung der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung (exceptio doli), gewährt. er dem Erwerber die actio Publiciana gewährt, eine Klage, die der Eigentumsherausgabeklage nachgebildet ist und bei der der Ablauf der Ersitzungszeit fingiert wird.

13 Die actio Publiciana Gai 4.36 Item usucapio fingitur in ea actione quae Publiciana vocatur. Datur autem haec actio ei, qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usu cepit eamque amissa possessione petit: nam quia non potest eam rem ex iure Quiritium suam esse intendere, fingitur rem usu cepisse, et ita quasi ex iure Quiritium dominus factus esset, intendit velut hoc modo: IUDEX ESTO. SI QUEM HOMINEM AULUS AGERIUS EMIT ET IS EI TRADITUS EST, ANNO POSSEDISSET, TUM SI EUM HOMINEM, DE QUO AGITUR, EIUS EX IURE QUIRITIUM ESSE OPORTERET et reliqua. Die Ersitzung wird bei der sogenannten actio Publiciana fingiert. Diese Klage wird demjenigen gegeben, der eine Sache, die ihm aus einem Rechtsgrund übergeben worden ist, noch nicht ersessen hat und sie nach dem Verlust des Besitzes herausverlangt. Denn da er nicht vorbringen kann, daß die Sache nach ius civile ihm gehört, wird unterstellt, er habe sie schon ersessen, und er verlangt sie so, als ob er schon nach ius civile ihr Eigentümer geworden wäre, wie zum Beispiel auf diese Weise: X soll Richter sein. Wenn der Kläger diesen Sklaven gekauft hat, er ihm übergeben worden ist und wenn ihm der Sklave, um den gestritten wird, nachdem er ihn ein Jahr besessen hätte, nach Zivilrecht gehörte und so weiter.

14 Zwölftafelgesetz 450 v. Chr. Fremdenprätur 241 v. Chr. Quintus Mucius Konsul 95 v. Chr. veteres Servius Konsul 51 v. Chr. Labeo 10/11 n. Chr. Sabinus 60 n. Chr. veteres Frühklassiker 27 v. Chr. Prinzipat

15 Die klassische Jurisprudenz gewinnt ihre Bedeutung für die Rechtsentwicklung nicht zuletzt durch das vom Kaiser verliehene Respondierrecht (ius respondendi): Sein Träger kann ein Gutachten mit kaiserlicher Autorität erstatten, das die Richter praktisch und bei zwei übereinstimmenden Gutachten sogar von Rechts wegen bindet. teilt sich in zwei Juristenschulen auf, die Prokulianer mit ihrem Vorläufer Labeo ( 5/22 n.chr.), der noch kein Respondierrecht hatte und mit Kaiser Augustus im Streit lag, und die Sabinianer mit ihrem Gründer Sabinus ( 60 n.chr., der das Respondierrecht von Kaiser Tiberius erhält und Autor der später vielfach kommentierten Drei Bücher vom Zivilrecht (iuris civilis libri tres) ist.

16 Celsus ca. 130 Julian ca. 165 Pomponius Gaius Papinian 212 Ulpian 223 Hockklassiker Spätklassiker Paulus ca. 230 Diokletian Hermogenian Codex Theodosianus 438 Nachklassik 284 Dominat 476 Untergang Westroms

17 Die hochklassischen römischen Juristen Celsus (129 Konsul zum zweiten Mal): Erfinder vieler Neuerungen, Oberhaupt der prokulianischen Rechtsschule, Autor einer Gesamtausgabe (libri digestorum) Julian (148 Konsul): bedeutendster römischer Jurist, Oberhaupt der sabinianischen Rechtsschule, Redaktor des ewigen Edikts (edictum perpetuum), ebenfalls Autor von libri digestorum Pomponius: Autor einer römischen Rechtsgeschichte (als Teil eines kurzen Handbuchs, des enchiridium) und eines Kommentars ad Sabinum Gaius (etwa zeitgleich mit Pomponius): Autor der institutiones, der einzigen Originalquelle des klassischen römischen Rechts (entdeckt 1816 in Verona auf einer Handschrift aus dem 5. Jh.)

18 Die Zweiteilung des Eigentums Gai 2.41 Nam si tibi rem mancipi neque mancipauero, sed tantum tradidero, in bonis quidem tuis ea res efficitur, ex iure Quiritium uero mea permanebit, donec tu eam possidendo usucapias: semel enim impleta usucapione proinde pleno iure incipit, id est et in bonis et ex iure Quiritium tua res esse, ac si ea mancipata esset. Wenn ich dir eine res mancipi nicht durch mancipatio übereigne, sondern nur übergebe, so gelangt diese Sache zwar in dein Vermögen, nach Zivilrecht bleibt sie aber solange die meine, bis du sie durch Ersitzung erwirbst. Mit vollendeter Ersitzung beginnt die Sache, dir nach vollem Recht zu gehören, sie ist also sowohl in deinem Vermögen als auch nach Zivilrecht deine, so als ob sie durch mancipatio übereignet worden wäre. => den hochklassischen Juristen gilt die honorarrechtliche geschützte Rechtsstellung des Erwerbers einer res mancipi ohne mancipatio als eine zweite Form der Sachinhaberschaft, die später bonitarisches Eigentum (von bona = Vermögen) genannt wird

19 Die spätklassischen römischen Juristen Papinian (212 von Kaiser Caracalla hingerichtet, weil er dessen Brudermord an Geta nicht rechtfertigen wollte): Leiter der kaiserlichen Kanzlei a libellis, Prätorianerpräfekt (Stellvertreter des Kaisers) dunkler Schriftsteller, gilt in der Spätantike als bedeutendster römischer Jurist, Autor der Gutachten (responsa) und Rechtsfragen (quaestiones) Ulpian (223 bei einem Aufstand der Prätorianergarde ermordet): Schüler Papinians, Leiter der kaiserlichen Kanzlei und Prätorianerpräfekt, Autor von umfangreichen Kommentaren zum prätorischen Edikt und zum Zivilrechtslehrbuch des Sabinus Paulus: Autor von umfangreichen Kommentaren zum prätorischen Edikt und zum Zivilrechtslehrbuch des Sabinus sowie von responsa und quaestiones

20 Celsus ca. 130 Julian ca. 165 Pomponius Gaius Papinian 212 Ulpian 223 Hockklassiker Spätklassiker Paulus ca. 230 Diokletian Hermogenian Codex Theodosianus 438 Nachklassik 284 Dominat 476 Untergang Westroms

21 Die Nachklassik ist durch einen Verlust der Juristenindividualität gekennzeichnet: Statt als Gutachter sind die Juristen jetzt als Mitarbeiter der kaiserlichen Kanzlei tätig. prägt eine Verlagerung des Gewichts von der Rechtswissenschaft auf die kaiserliche Rechtsprechung und Gesetzgebung. bringt einen ersten Ansatz zur Kodifikation in dem 438 im Ostreich und 439 im Westreich erlassenen Codex Theodosianus hervor, in dem kaiserliche Entscheidungen gesammelt werden.

22 Die justinianische Kodifikation Kaiser Justinian ( ) beauftragt Tribonian, den Vorsteher der kaiserlichen Kanzlei, der als Mitarbeiter vor allem Rechtslehrer aus den Rechtsschulen von Berytos (Beirut) und Konstantinopel (Istanbul) auswählt. 528 Einsetzung einer Kommission zur Sammlung der Kaiserkonstitutionen 529 Veröffentlichung des ersten Codex Iustinianus 530 Auftrag zur Sammlung des Juristenrechts: aus 2000 Büchern der klassischen römischen Juristen mit 3 Millionen Zeilen werden Zeilen (1/20) übernommen: vor allem aus Ulpian (1/3) und Paulus (1/6) 533 Veröffentlichung der Sammlung als Digesten ( Gesamtausgabe ) und kurz davor der Institutionen, einer modernisierten Fassung von Gaius Institutionen 534 Veröffentlichung der zweiten, an die Digesten angepassten Fassung des Codex Iustinianus

23 Die Abschaffung der mancipatio IJ Per traditionem quoque iure naturali res nobis adquiruntur: nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini, volentis rem suam in alium transferre, ratam haberi. et ideo cuiuscumque generis sit corporalis res, tradi potest et a domino tradita alienatur. Auch durch Übergabe erwerben wir nach natürlichem Recht Eigentum. Der natürlichen Gerechtigkeit entspricht es nämlich überaus, wenn dem Willen des Eigentümers, freiwillig seine Sache auf einen anderen zu übertragen, Geltung verschafft wird. Und daher kann eine Sache jeder Art übergeben und so vom Eigentümer veräußert werden. Justinian ordnet die Gleichbehandlung von res mancipi und res nec mancipi und von honorarrechtlichem und zivilrechtlichem Eigentum an. schafft die abstrakt wirkende mancipatio endgültig ab.

24 Zwölftafelgesetz 450 v. Chr. rep. Jurispr. klass. röm. Jurisprudenz Untergang Westroms 476 n. Chr. Wiederentdeckung der Digesten 0 533/534 Corpus Iuris civilis oström. Kaiser Justinian 1050 Wiederentdeckung der Digesten ius commune = gemeineuropäisches römisches Recht Glossatoren Kommentatoren Humanisten Vernunftrechtler Pandektisten Naturrechtsgesetzbücher ALR, CC, ABGB BGB OR+ZGB

25 Das Gemeine Recht (ius commune) und das Naturrecht um 1050 Wiederentdeckung des CIC auf einer Handschrift, die später in Florenz aufbewahrt wird und deshalb Florentina heißt um 1100 Gründung der Universität Bologna und der Glossatorenschule durch Irnerius um 1250 Accursius verfasst die Glossa ordinaria Bartolus de Saxoferrato, bedeutendster Jurist unter den Kommentatoren, der einen umfangreichen Kommentar zum CIC schreibt Hugo Doneau (Donellus), bedeutendster Vertreter der eleganten (humanistischen) Jurisprudenz Hugo Grotius, Begründer der profanen Naturrechtslehre, der an die Tradition der kirchlichen Naturrechtslehre und deren Kritik am römischen Recht anknüpft Naturrechtsgesetzbücher: 1794 preußisches Allgemeines Landrecht (ALR), 1804 französischer Code civil (CC), 1811 österreichisches Allgemeines BGB (ABGB)

26 Das Konsensprinzip Grotius, De jure belli ac pacis De venditione et emptione notandum etiam sine traditione, ipso contractus momento, transferri dominum posse, atque id esse simplicissimum. Quod si actum sit ne statim dominium transeat, obligabitur venditor ad dandum dominium, atque interim res erit commodo et periculo venditoris: quare quod res periculo est emtoris et ut fructus ad eum pertineant, antequam dominium transeat, commenta sunt juris civilis, quod nec ubique observatur: Zu den Kaufverträgen ist festzuhalten, dass das Eigentum auch ohne Übergabe im dem Moment des Vertragsschlusses übertragen werden kann, und dies sehr einfach. Ist aber vereinbart, dass das Eigentum nicht sofort übergehen soll, wird der Verkäufer dazu verpflichtet, das Eigentum zu übertragen, und in der Zwischenzeit sind Gefahr und Nutzen dem Verkäufer zugewiesen. Daher ist es eine bloße Erfindung des römischen Rechts, dass Gefahr und Nutzen der Sache dem Käufer noch vor dem Eigentum zugewiesen sein sollen; und es wird auch keineswegs überall beachtet Das Traditionsprinzip 1 I 10 ALR I Die mittelbare Erwerbung des Eigenthums einer Sache erfordert, außer den dazu nötigen Titel, auch die wirkliche Übergabe derselben. 424 ABGB: Der Titel der mittelbaren Erwerbung liegt in einem Vertrage 425 ABGB: Der bloße Titel gibt noch kein Eigentum. Das Eigentum und alle dingliche Rechte überhaupt können, außer den in dem Gesetze bestimmten Fällen, nur durch die rechtliche Übergabe und Übernahme erworben werden. Art CC: L obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n en ait point été faite Art CC: Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé.

27 Deutsche Juristen des 19. Jahrhunderts Friedrich Carl von Savigny ( ), bedeutendster Vertreter der Historischen Rechtsschule, die statt an die naturrechtliche Vorstellung richtigen Rechts wieder an die Rechtstradition als Bestandteil der überlieferten Kultur anknüpfen will, diese aber mit naturrechtlicher Systematik anreichert Bernhard Windscheid ( ) entwickelt 1856 den materiellrechtlichen Anspruchsbegriff, verfasst ab 1862 das maßgebliche Pandektenlehrbuch Rudolf von Jhering ( ) entwickelt 1861 die Lehre von der culpa in contrahendo als Grundlage vertraglicher Haftung trotz Vertragsunwirksamkeit

28 Die Wiederentdeckung der Abstraktion Savigny, System des heutigen römischen Rechts Bd. 3, S. 312: So ist die Tradition ein wahrer Vertrag, da alle Merkmale des Vertragsbegriffs darin wahrgenommen werden: denn sie enthält von beiden Seiten die auf gegenwärtige Übertragung des Besitzes und des Eigenthums gerichtete Willenserklärung, und es werden die Rechtsverhältnisse der Handelnden dadurch neu bestimmt; daß diese Willenserklärung für sich allein nicht hinreicht zur vollständigen Tradition, sondern die wirkliche Erwerbung des Besitzes, als äußere Handlung hinzukommen muß, hebt das Wesen des zum Grund liegenden Vertrags nicht auf.

29 Zwölftafelgesetz 450 v. Chr. rep. Jurispr. klass. röm. Jurisprudenz Untergang Westroms 476 n. Chr. Wiederentdeckung der Digesten 0 533/534 Corpus Iuris civilis oström. Kaiser Justinian 1050 Wiederentdeckung der Digesten ius commune = gemeineuropäisches römisches Recht Glossatoren Kommentatoren Humanisten Vernunftrechtler Pandektisten Naturrechtsgesetzbücher ALR, CC, ABGB BGB OR+ZGB

30 Das Sachmängelrecht bei Miete und Pacht 535 Abs. 1 S. 1, 2 BGB Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. 536 Abs. 1 S. 1, 2 BGB Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit. Für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. 581 BGB (1) Durch den Pachtvertrag wird der Verpächter verpflichtet, dem Pächter den Gebrauch des verpachteten Gegenstands und den Genuss der Früchte, soweit sie nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft als Ertrag anzusehen sind, während der Pachtzeit zu gewähren. Der Pächter ist verpflichtet, dem Verpächter die vereinbarte Pacht zu entrichten. (2) Auf den Pachtvertrag mit Ausnahme des Landpachtvertrags sind, soweit sich nicht aus den 582 bis 584b etwas anderes ergibt, die Vorschriften über den Mietvertrag entsprechend anzuwenden.

31 Das Sachmängelrecht bei der Landpacht 586 Abs. 1 BGB Der Verpächter hat die Pachtsache dem Pächter in einem zu der vertragsmäßigen Nutzung geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Pachtzeit in diesem Zustand zu erhalten. Der Pächter hat jedoch die gewöhnlichen Ausbesserungen der Pachtsache, insbesondere die der Wohn- und Wirtschaftsgebäude, der Wege, Gräben, Dränungen und Einfriedigungen, auf seine Kosten durchzuführen. Er ist zur ordnungsmäßigen Bewirtschaftung der Pachtsache verpflichtet. 593 Abs. 1 S. 1 BGB Haben sich nach Abschluss des Pachtvertrags die Verhältnisse, die für die Festsetzung der Vertragsleistungen maßgebend waren, nachhaltig so geändert, dass die gegenseitigen Verpflichtungen in ein grobes Missverhältnis zueinander geraten sind, so kann jeder Vertragsteil eine Änderung des Vertrags mit Ausnahme der Pachtdauer verlangen.

32 Die locatio conductio rei D Ulp 32 ed Si quis dolia vitiosa ignarus locaverit, deinde vinum effluxerit, tenebitur in id quod interest nec ignorantia eius erit excusata: et ita Cassius scripsit. aliter atque si saltum pascuum locasti, in quo herba mala nascebatur: hic enim si pecora vel demortua sunt vel etiam deteriora facta, quod interest praestabitur, si scisti, si ignorasti, pensionem non petes, et ita Servio Labeoni Sabino placuit. Hat jemand, ohne es zu wissen, schadhafte Fässer überlassen und ist daraufhin der Wein ausgelaufen, haftet er auf das Interesse und kann sich durch seine Unkenntnis nicht entschuldigen. Und so hat Cassius entschieden. Anders dagegen, wenn du eine Weide überlassen hast, auf der giftige Kräuter wachsen. Ist nämlich in diesem Fall das Vieh eingegangen oder bloß geschädigt worden, musst du das Interesse nur dann leisten, wenn du es gewusst hast; hast du es nicht gewusst, kannst du keinen Zins verlangen; und dies ist die Auffassung von Servius, Labeo und Sabinus.

33 Die Überlassung einer Sache zum Gebrauch macht den locator nur dann haftbar, wenn er die Eignung der zu einem bestimmten Gebrauch zugesichert oder wenn er sie wissentlich mangelhaft überlassen hat. führt bei einer fehlenden Eignung der Sache zu dem vereinbarten Gebrauch aber zu einem Wegfall der Zinsverpflichtung des conductor. Sie ist Ausdruck der allgemeinen Gefahrtragungsregel, dass den Anspruch auf eine Leistung nur hat, wer auch die Gegenleistung erbringen kann und erbringt. belässt das Nutzungsrisiko beim conductor; der locator hat nicht für einen Nutzungserfolg einzustehen.

34 D pr.-2, 4 Ulp 32 ed Ex conducto actio conductori datur. (1) Competit autem ex his causis fere: ut puta si re quam conduxit frui ei non liceat (forte quia possessio ei aut totius agri aut partis non praestatur, aut villa non reficitur vel stabulum vel ubi greges eius stare oporteat) vel si quid in lege conductionis convenit, si hoc non praestatur, ex conducto agetur. (2) Si vis tempestatis calamitosae contigerit, an locator conductori aliquid praestare debeat, videamus. Servius omnem vim, cui resisti non potest, dominum colono praestare debere ait, ut puta fluminum graculorum sturnorum et si quid simile acciderit, aut si incursus hostium fiat: si qua tamen vitia ex ipsa re oriantur, haec damno coloni esse, veluti si vinum coacuerit, si raucis aut herbis segetes corruptae sint. (4) Papinianus libro quarto responsorum ait, si uno anno remissionem quis colono dederit ob sterilitatem, deinde sequentibus annis contigit uberitas, nihil obesse domino remissionem, sed integram pensionem etiam eius anni quo remisit exigendam. Die Klage ex conducto wird dem conductor gewährt. (1) Sie steht ihm gewöhnlich in folgenden Fällen zu: Ist ihm zum Beispiel verwehrt, die überlassen Sache zu nutzen (weil ihm vielleicht der Besitz des Landes oder eines Teils nicht eingeräumt wird oder weil das Landhaus oder auch die Stallungen oder die Pferche nicht hergerichtet sind, wo seine Herden stehen sollen), oder ist sonst etwas in dem Vertrag vereinbart worden, was ihm nicht gewährt wird, kann die Klage ex conducto erhoben werden. (2) Sehen wir zu, ob der locator dem conductor für die Gewalt eines zerstörerischen Unwetters einzustehen hat. Servius sagt, der Eigentümer müsse dem conductor für jede Gewalt einstehen, der man nicht widerstehen könne, wie zum Beispiel für die Gewalt, die von Flüssen, Krähen oder Staren ausgeht, oder wenn sich ähnliches ereignet oder Feinde ins Land einfallen. Ergeben sich dagegen Mängel aus der Sache selbst, falle dies zum Nachteil des conductor aus, zum Beispiel wenn der Wein zu Essig geworden oder wenn die Saat durch Würmer oder durch Unkraut verdorben worden ist. (4) Papinian schreibt im 4. Buch seiner Rechtsgutachten, ein dem conductor gewährter Nachlaß schade dem Eigentümer nicht, wenn er den Zins wegen Mißernte für ein Jahr erlassen, sich aber in den folgenden Jahren reiche Ernte ergeben hat; statt dessen könne er den gesamten Zins auch für das Jahr fordern, für das er den Nachlaß gewährt habe.

35 Die Überlassung eines Grundstücks zum Landbau führt bei einfachen Mängeln der Sache nicht zu einem vollständigen oder anteiligen Wegfall der Zinspflicht. ist dagegen mit einem Zinsnachlass (remissio mercedis) verbunden, wenn ungewöhnliche Ereignisse eintreten, und zwar auch dann, wenn sie nicht die überlassene Sache, sondern nur ihre Nutzung betreffen. verpflichtet den locator also weniger zur Überlassung einer mangelfreien als vielmehr zur Gewährleistung eines bestimmten Nutzungserfolgs: Der conductor darf eine übliche Ernte erwarten und wird ansonsten teilweise von seiner Zinspflicht befreit, der locator am Nutzungsrisiko beteiligt.

36 Die Nutzungspflicht des Landpächters D , 6 Gai 10 ed prov Conductor omnia secundum legem conductionis facere debet. Et ante omnia colonus curare debet, ut opera rustica suo quoque tempore faciat, ne intempestiva cultura deteriorem fundum faceret. Praeterea villarum curam agere debet, ut eas incorruptas habeat.... (6) Vis maior, quam Graeci qeou bian appellant, non debet conductori damnosa esse, si plus, quam tolerabile est, laesi fuerint fructus: alioquin modicum damnum aequo animo ferre debet colonus, cui immodicum lucrum non aufertur. Apparet autem de eo nos colono dicere, qui ad pecuniam numeratam conduxit: alioquin partiarius colonus quasi societatis iure et damnum et lucrum cum domino fundi partitur. Der conductor muss sich in allem an die Vorschriften des Überlassungsvertrags halten. Und vor allem muss der conductor dafür sorgen, dass die Bewirtschaftung des Landes zur rechten Zeit erfolgt, damit nicht das Grundstück durch eine Bewirtschaftung zur Unzeit verschlechtert wird. Überdies muss er für die Gebäude Sorge tragen, damit diese instand gehalten bleiben. (6) Die höhere Gewalt, die die Griechen göttliche Gewalt nennen, darf dem conductor nicht zum Schaden gereichen, wenn er mehr, als hinnehmbar ist, gelitten hat. Einen mäßigen Schaden muss er dagegen mit Gleichmut hinnehmen, da ihm auch ein übermäßiger Gewinn nicht abgenommen wird. Dabei sprechen wir offensichtlich von dem conductor, der das Grundstück zu einem festen Zinssatz übernommen hat; der Teilpächter [der das Grundstück gegen einen Anteil der Ernte übernommen hat] teilt sich Schaden und Gewinn mit dem Grundstückseigentümer ohnehin wie unter Gesellschaftern.

37 Die Nutzungspflicht des Landpächters zeigt, dass die Nutzung nicht nur im Interesse des conductor, sondern auch im Interesse des locator liegt. ist mindestens ebenso wichtig wie seine Pflicht zur Zinszahlung. ist der Grund für die Beteiligung des locator am Nutzungserfolg: Da er in den Genuss dieser Leistung auch bei einer Missernte kommt, muss er an dem Nutzungsrisiko des conductor beteiligt werden. macht die eigentlich als Austauschvertrag konzipierte locatio conductio der Gesellschaft ähnlich. macht den heutigen Vertragstyp des Landpachtvertrags auch für andere Pacht- oder pachtähnliche Verträge mit Nutzungspflicht (va das Franchising) zum Vorbild.

38 Die Verdingung (locatio conductio) im Überblick Sachleistung Geldleistung Mietvertrag (l.c. rei) Pachtvertrag (l.c. rei) Dienstvertrag (l.c. operarum) Werkvertrag (l.c. operis) locator locator + conductor locator conductor conductor conductor conductor locator

39 Der Werkvertrag (locatio conductio operis) D Paul 34 ed Cum insulam aedificandam loco, ut sua impensa conductor omnia faciat, proprietatem quidem eorum ad me transfert et tamen locatio est: locat enim artifex operam suam, id est faciendi necessitatem. Vergebe ich den Bau eines Mietsblocks mit der Maßgabe, dass der conductor die Aufwendungen trägt, überträgt er mir zwar das Eigentum; aber es ist dennoch eine Verdingung; denn der Unternehmer stellt mir seine Dienste zur Verfügung und macht sich verbindlich, etwas zu tun. => obwohl die Verteilung der Rollen von locator und conductor der naturalistischen Unterscheidung nach hingeben und mitführen folgt, erkennen die römischen Juristen doch, dass der Werkunternehmer ebenso wie ein Dienstverpflichteter seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt, also eigentlich nicht der conductor, sondern der locator ist

40 Die Verdingung von Arbeitskraft in der Form des Werkvertrags (locatio conductio operis) bildet den rechtlichen Rahmen für die Tätigkeit der Handwerker und Transportunternehmer. in der Form des Dienstvertrags (locatio conductio operarum) spielt im römischen Recht keine besondere Rolle: - Einfache Arbeiter können sich keine Prozessführung leisten. - Die Verwaltung von Vermögen und Wirtschaftsbetrieben liegt in den Händen hierfür ausgebildeter Sklaven. - Die höheren Dienste der der Architekten, Ärzte und Anwälte werden als freie Künste (artes liberales) ausgeübt und zunächst nur freiwillig vergütet, später zwar mit einer Entgeltpflicht versehen, aber nicht in die locatio conductio einbezogen.

41 Die Gefahrtragung bei Dienst- und Werkvertrag nach BGB 615 Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. 616 Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Er muss sich jedoch den Betrag anrechnen lassen, welcher ihm für die Zeit der Verhinderung aus einer auf Grund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Kranken- oder Unfallversicherung zukommt. 644 Abs. 1 Der Unternehmer trägt die Gefahr bis zur Abnahme des Werkes. Kommt der Besteller in Verzug der Annahme, so geht die Gefahr auf ihn über. Für den zufälligen Untergang und eine zufällige Verschlechterung des von dem Besteller gelieferten Stoffes ist der Unternehmer nicht verantwortlich.

42 Die Gefahrtragung beim Dienstvertrag (locatio conductio operarum) D Ulp 32 ed Cum quidam exceptor operas suas locasset, deinde is qui eas conduxerat decessisset, imperator Antoninus cum divo Severo rescripsit ad libellum exceptoris in haec verba: Cum per te non stetisse proponas, quo minus locatas operas Antonio Aquilae solveres, si eodem anno mercedes ab alio non accepisti, fidem contractus impleri aequum est. Als jemand sich als Schreiber verdungen hatte und sein Auftraggeber gestorben war, gab der Kaiser Antoninus Caracalla zusammen mit dem göttlichen Kaiser Septimius Severus auf die Eingabe des Schreibers folgenden Bescheid: Hat es, wie du vorträgst, nicht an dir gelegen, daß du deine Dienste dem Antonius Aquila nicht geleistet hast, und hast du in diesem Jahr auch von keinem anderen Lohn erhalten, ist es gerecht, wenn der Vertrag eingehalten wird. da der Dienstverpflichtete nicht selbst über den Einsatz seiner Arbeitskraft entscheidet, sondern den Weisungen des Dienstherrn unterliegt, trägt dieser auch das Risiko, dass sie ungenutzt bleiben die Gefahr, dass die Dienstleistung wegen eines in der Person des Dienstverpflichteten liegenden Umstands (Krankheit) ausfällt, trägt wahrscheinlich dieser selbst

43 Die Gefahrtragung beim Werkvertrag (locatio conductio operis) D pr. Lab 1 pith a Paul epit Si vehenda mancipia conduxisti, pro eo mancipio, quod in nave mortuum est, vectura tibi non debetur. PAULUS: immo quaeritur, quid actum est, utrum ut pro his qui impositi an pro his qui deportati essent, merces daretur: quod si hoc apparere non poterit, satis erit pro nauta, si probaverit impositum esse mancipium. Hast du einen Sklaventransport übernommen, wird dir für den Sklaven, der auf dem Schiff gestorben ist, kein Lohn geschuldet. PAULUS: Vielmehr ist danach zu fragen, was vereinbart worden ist, ob nämlich der Lohn für die Sklaven zu entrichten ist, die auf dem Schiff aufgenommen worden sind, oder für die, die zum Zielhaften gebracht worden sind: Sollte sich dies nicht ergeben, genügt es für den Reeder, wenn er beweist, daß der Sklave auf dem Schiff aufgenommen worden ist.

44 Die Gefahrtragung beim Werkvertrag (locatio conductio operis) D Flor 7 inst Opus quod aversione locatum est donec adprobetur, conductoris periculum est: quod vero ita conductum sit, ut in pedes mensurasve praestetur, eatenus conductoris periculo est, quatenus admensum non sit: et in utraque causa nociturum locatori, si per eum steterit, quo minus opus adprobetur vel admetiatur. si tamen vi maiore opus prius interciderit quam adprobaretur, locatoris periculo est, nisi si aliud actum sit: non enim amplius praestari locatori oporteat, quam quod sua cura atque opera consecutus esset. Ein Werk, das als Ganzes in Auftrag gegeben ist, geht bis zur Abnahme auf die Gefahr des Unternehmers. Ist es aber so übernommen worden, dass nach Fuß oder Maß geleistet werden soll, trägt der Unternehmer die Gefahr, soweit noch nicht gemessen worden ist. Und in beiden Fällen gereicht es dem Besteller zum Nachteil, wenn er es zu vertreten hat, dass das Werk noch nicht abgenommen oder vermessen worden ist. Geht es dagegen aus höherer Gewalt unter, bevor es abgenommen wird, trägt der Besteller die Gefahr, falls nicht etwas anderes vereinbart ist. Denn dem Besteller muss nicht mehr geleistet werden, als was durch eigene Mühe und Arbeit zu erlangen ist. D Iav 8 Cass Si, priusquam locatori opus probaretur, vi aliqua consumptum est, detrimentum ad locatorem ita pertinet, si tale opus fuit, ut probari deberet. Ist das Werk gewaltsam zugrunde gegangen, bevor es abgenommen wurde, trifft der Schaden den Unternehmer, wenn das Werk so beschaffen war, dass es hätte abgenommen werden müssen.

45 Der Gefahrübergang beim Werkvertrag (locatio conductio operis) richtet sich nach der Abnahme (adprobatio), die auch eine Mängelrüge ausschließt, sofern der Unternehmer den Fehler nicht arglistig verschwiegen hat. wird auch durch den Verzug des Bestellers mit der Abnahme ausgelöst, damit dieser aus der Verzögerung der Abnahme keine Vorteile zieht. tritt zumindest nach Ansicht von Javolen und Florentin noch früher, nämlich mit der mangelfreien Herstellung des Werks ein. unterscheidet sich vom Gefahrtragungsregime beim Dienstvertrag, weil der Unternehmer über den Einsatz seiner Arbeitskraft selbst entscheidet und deren Erfolg schuldet.

46 Nach der Rezeption des römischen Rechts kehrt sich das Regime Gefahrtragung zulasten des Dienstverpflichteten und zugunsten des Werkunternehmers um: - Auf den Dienstvertrag wird das Regime der Miete übertragen, so dass der Dienstverpflichtete keinen Lohn erhält, wenn nur der Dienstherr den mangelnden Arbeitseinsatz nicht zu vertreten hat. - Beim Werkvertrag nimmt man im Anschluss an eine Entscheidung Sabinus zum Gefahrübergang bei teilweiser Fertigstellung (D Iav 5 Lab post) an, der Besteller habe die Gefahr von vornherein zu tragen. kehrt das römische Muster der Gefahrverteilung bei Dienst- und Werkvertrag erst in den Naturrechtskodifikationen wieder. verschiebt es sich weiter zugunsten des Dienstverpflichteten durch die Einführung der Lohnfortzahlung bei vorübergehender Verhinderung, vor allem im Krankheitsfall ( 616 BGB).

47 Das Darlehen im geltenden Recht 488 Abs. 1: Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuerstatten. das Darlehen ist sowohl verzinslich als auch zinslos denkbar; in diesem Fall ist es ein gewöhnlicher, im anderen ein gegenseitiger Vertrag, bei dem die Überlassung der Darlehensvaluta und die Zinsleistung im Verhältnis der Gegenseitigkeit stehen das Darlehen kommt durch bloße Einigung der Parteien, nicht erst durch die Auszahlung der Darlehensvaluta zustande, zu der der Darlehensgeber verpflichtet ist

48 Der Darlehensvertrag im römischen Recht hat zwei Erscheinungsformen: - Das verzinsliche Darlehen wird in Form eines abstrakten Schuldversprechens, der Stipulation, begründet, mit der der Darlehensgeber die Zahlung eines Betrags verspricht, der die ausgereichten Darlehensvaluta und die Zinsen umfasst. Um eine Bereicherung des Gläubigers zu verhindern, gewährt man dem Schuldner die Einrede der unterlassenen Auszahlung (exceptio non numeratae pecuniae), die dafür sorgt, dass der Gläubiger die Ausreichung der Darlehensvaluta zu beweisen hat. - Das zinslose Darlehen ist ein eigener Vertragstyp, das mutuum, das kein formelles Versprechen voraussetzt, als Realvertrag aber nur durch Auszahlung der Darlehensvaluta begründet werden kann und allein auf Rückgewähr des ausgereichten Betrags gerichtet ist.

49 Das mutuum als Ausnahmeerscheinung D pr. Afr 8 quaest Qui negotia Lucii Titii procurabat, is, cum a debitoribus eius pecuniam exegisset, epistulam ad eum emisit, qua significaret certam summam ex administratione apud se esse eamque creditam sibi se debiturum cum usuris semissibus: quaesitum est, an ex ea causa credita pecunia peti possit et an usurae peti possint. respondit non esse creditam: alioquin dicendum ex omni contractu nuda pactione pecuniam creditam fieri posse. nec huic simile esse, quod, si pecuniam apud te depositam convenerit ut creditam habeas, credita fiat, quia tunc nummi, qui mei erant, tui fiunt: item quod, si a debitore meo iussero te accipere pecuniam, credita fiat, id enim benigne receptum est.... et in proposito igitur dicendum actione mandati obligatum fore procuratorem, ut, quamvis ipsius periculo nummi fierent tamen usuras, de quibus convenerit, praestare debeat. Derjenige, der die Geschäfte des Lucius Titius führte, stellte diesem, als er von dessen Schuldnern Geld eingezogen hatte, ein Schriftstück aus, in dem er zum Ausdruck brachte, dass eine bestimmte Summe Geldes in seiner Hand sei und dass er dieses Geld als Darlehen mit einem halben Prozent Zins [=6% pro Jahr] schulden wollte. Es ist gefragt worden, ob wegen dieser Sache das Geld als Darlehen und auch die Zinsen verlangt werden können. Er [Julian] hat geantwortet, dass kein Darlehen vorliege. Sonst müsse man sagen, dass aus jedem Vertrag durch bloßes pactum ein Darlehen entstehe. Und es bestehe keine Ähnlichkeit mit der Entscheidung, dass ein Darlehen zustande komme, wenn vereinbart wird, dass du in Verwahrung gegebenes Geld als Darlehen haben sollst; in diesem Fall erwirbst du nämlich Eigentum an Geld, das mir gehörte. Ebenso wenig sei die Entscheidung vergleichbar, dass ein Darlehen entsteht, wenn ich dich angewiesen habe, Geld von meinem Schuldner zu nehmen: Diese Lösung ist nämlich aus Gründen der Zweckmäßigkeit anerkannt worden. Und im vorliegenden Fall sei demnach zu entscheiden, dass der Geschäftsführer aus Auftrag verpflichtet sei und dass er, obwohl er die Gefahr trage, dennoch die vereinbarten Zinsen zahlen müsse.

50 Das mutuum als Ausnahmeerscheinung D Ulp 31 ad ed Singularia quaedam recepta sunt circa pecuniam creditam. Nam si tibi debitorem meum iussero dare pecuniam, obligaris mihi, quamvis meos nummos non acceperis. Quod igitur in duabus personis recipitur, hoc et in eadem persona recipiendum est, ut, cum ex causa mandati pecuniam mihi debeas et convenerit, ut crediti nomine eam retineas, videatur mihi data pecunia et a me ad te profecta. Beim Darlehen sind gewisse Ausnahmen zugelassen worden. Habe ich nämlich meinen Schuldner angewiesen, dir Geld auszuzahlen, so wirst du mir verpflichtet, obwohl du nicht mir gehöriges Geld erhalten hast. Was bei Mitwirkung von zwei Personen zugelassen wird, muss auch bei ein und derselben Person zugelassen werden; schuldest du mir aus Auftrag Geld und sind wir übereinkommen, dass du dieses Geld als Darlehen behältst, dann wird es so angesehen, als sei der Geldbetrag mir ausgezahlt worden und dann von mir an dich gelangt.

51 Strenge Klage und bonae fidei iudicium Die formula der actio certae creditae pecuniae (condictio) intentio: SI PARET Nm Nm Ao Ao SESTERTIUM DECEM MILIA DARE OPORTERE condemnatio: TANTAM PECUNIAM IUDEX Nm Nm Ao Ao CONDEMNATO. absolutio:si NON PARET ABSOLVITO. Stellt sich heraus, dass Ns Ns verpflichtet ist, dem As As Sesterzen zu zahlen, so verurteile du, Richter, den Ns Ns dem As As zu eben diesem Betrag. Stellt es sich nicht heraus, sprich ihn frei. Die formula der actio mandati demonstratio: QUOD As As No No MANDAVIT UT NEGOTIA EIUS PROCURARET intentio: QUIDQUID OB EAM REM Ns Ns Ao Ao DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA condemnatio: EIUS IUDEX Nm Nm Ao Ao CONDEMNATO. absolutio: SI NON PARET ABSOLVITO. Was das anbelangt, dass As As den Ns Ns beauftragt hat, seine Geschäfte zu führen, zu was auch immer Ns Ns nach guter Treue verpflichtet ist, dem As As zu leisten oder zu tun, hierin verurteile du, Richter, den Ns Ns dem As As. Stellt es sich nicht heraus, spricht ihn frei.

52 Julian lässt anders als Ulpian kein Vereinbarungsdarlehen zu und bleibt so dem Realvertragscharakter treu. folgt der Regel, dass Ausnahmeentscheidungen wie die Zulassung des Anweisungsdarlehens keiner Analogie zugänglich sind. misst so dem mutuum selbst Ausnahmecharakter zu. verhilft der Parteiabsicht zur Geltung, indem er auf den Auftrag (mandatum) ausweicht und in diesem Rahmen eine Zinspflicht annimmt, die beim mutuum gerade nicht bestünde.

53 Nach der Rezeption des römischen Rechts wird das mutuum wegen des christlichen Zinsverbots zum Prototyp des Darlehens. wird das verzinsliche Darlehen erst wieder von der Naturrechtslehre anerkannt, die den Vergleich zum nach wie vor erlaubten Mietvertrag anstellt. werden im deutschsprachigen Raum zunächst Höchstsätze für die Zinspflicht festgesetzt, an der Wende vom 19. zum 20. Jahrhundert aber zugunsten des allgemeinen Wucherverbots ( 138 BGB) beseitigt. fällt das Formgebot für das Versprechen der Rückzahlung, so dass das Darlehen zum Konsensualvertrag wird. Im BGB von 1900 erscheint es allerdings noch als Realvertrag neben dem Darlehensversprechen als eine Art Vorvertrag hierzu: 607 Abs. 1 BGB af: Wer Geld oder andere vertretbare Sachen als Darlehen empfangen hat, ist verpflichtet, dem Darleiher das Empfangene in Sachen gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten. 610 BGB af: Wer die Hingabe eines Darlehens verspricht, kann im Zweifel das Versprechen widerrufen, wenn in den Verhältnissen des anderen Teils eines wesentliche Verschlechterung eintritt

54 Das Bereicherungsrecht des BGB geht von einer Generalklausel aus, die Leistungs- und Nichtleistungskondiktion einschließt: 812 Abs. 1 S. 1 BGB: Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. hat die Eingriffskondiktion als Fall der Nichtleistungskondiktion zu einem besonderen Tatbestand mit der Funktion der Gewinnabschöpfung verselbständigt: 816 Abs. 1 S. 1 BGB: Trifft ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand eine Verfügung, die dem Berechtigten gegenüber wirksam ist, so ist er dem Berechtigten zur Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten verpflichtet.

55 Diebstahlskondiktion als Ausnahme? Gai 4.4 Sic itaque discretis actionibus certum est non posse nos rem nostram ab alio ita petere: SI PARET EUM DARE OPORTERE; nec enim quod nostrum est, nobis dari potest, cum scilicet id dari nobis intellegatur, quod ita datur, ut nostrum fiat; nec res, quae nostra iam est, nostra amplius fieri potest. plane odio furum, quo magis pluribus actionibus teneantur, receptum est, ut extra poenam dupli aut quadrupli rei recipiendae nomine fures ex hac actione teneantur: SI PARET EOS DARE OPORTERE, quamvis sit etiam adversus eos haec actio, qua rem nostram esse petimus. So steht für bestimmte Klagen fest, dass wir eine uns schon gehörende Sache nicht mit der Formel herausverlangen können: Wenn sich herausstellt, dass er zu geben verpflichtet ist ; denn was uns gehört, kann uns nicht gegeben werden in dem Sinne, dass uns zu geben bedeutet, dass so gegeben wird, dass wir Eigentum erwerben; und eine Sache, die schon uns gehört, kann nicht noch mehr die unsere werden. Freilich ist aus Abscheu vor den Dieben, damit sie gleich mit mehreren Klagen haften, anerkannt, dass sie neben der Strafe, die auf das Doppelte oder Vierfache gerichtet ist, zur Verfolgung der Sache auch aus der Klage: Wenn sich herausstellt, dass er zu geben verpflichtet ist, haften, obwohl die Klage gegen sie so angestellt wird, dass wir mit ihr eine eigene Sache fordern.

56 Für Gaius ist die Kondiktion grundsätzlich auf die Übereignung einer Sache gerichtet, kann also in aller Regel nicht von dem Eigentümer angestellt werden, sondern nur nach einer Übereignung als Leistungskondiktion. ist die Diebstahlskondiktion (condictio furtiva) eine Ausnahme, zur Benachteiligung der Diebe, die auch mit der Eigentumsherausgabeklage und mit einer Strafklage, der actio furti, auf das Zwei- oder Vierfache des Sachwertes haften. wäre die Diebstahlskondiktion dann nur dazu geschaffen, dem Eigentümer, der nicht notwenig zur Erhebung der actio furti berechtigt ist, eine sachverfolgende Klage zu geben, die wegen des Satzes: fur semper in mora ( der Dieb ist immer in Verzug ), über den Untergang der Sache hinaus zuständig ist: D Tryph 15 disp Licet fur paratus fuerit excipere condictionem et per me steterit, dum in rebus humanis res fuerat, condicere eam, postea autem perempta est, tamen durare condictionem veteres voluerunt, quia videtur, qui primo invito domino rem contrectaverit, semper in restituenda ea, quam nec debuit auferre, moram facere. Sogar in dem Fall, dass der Dieb bereit war, sich auf die Kondiktion einzulassen und es an mir lag, sie, während sie noch existierte, zu kondizieren, und sie danach untergegangen ist, wollten die Juristen der Republik, dass die Kondiktion erhalten bleibt, weil derjenige, der einmal eine Sache ohne den Willen des Eigentümers entwendet hat, so angesehen wird, als sei er für immer mit der Rückgewähr dessen, was er nicht hätte wegnehmen dürfen, in Verzug.

57 Gegen eine allgemeine Nichtleistungskondiktion spricht auch Julians Entscheidung zur Bauführung auf fremdem Grund: D Iul 39 dig Si in area tua aedificassem et tu aedes possideres, condictio locum non habebit, quia nullum negotium inter nos contraheretur: nam is, qui non debitam pecuniam solverit, hoc ipso aliquid negotii gerit: cum autem aedificium in area sua ab alio positum dominus occupat, nullum negotium contrahit. Habe ich auf deinem Gelände gebaut und besitzt du das Gebäude, greift die Kondiktion nicht Platz, weil kein Geschäft zwischen uns abgeschlossen wurde. Denn wer einen nicht geschuldeten Betrag zahlt, schließt auf diese Weise ein Geschäft ab. Wenn aber der Eigentümer das von einem anderen errichtete Gebäude in Besitz nimmt, schließt er kein Geschäft ab. das Eigentum an dem Gebäude geht automatisch, nämlich nach der Regel: superficies solo cedit ( der Überbau folgt in seinem rechtlichen Schicksal dem Boden ), auf den Grundeigentümer über Julian erwägt eine Kondiktion nur auf der Basis eines Rechtsgeschäfts, also als Leistungskondiktion

58 Doch ein allgemeines Bereicherungsverbot? D Ulp 18 Sab Perpetuo Sabinus probavit veterum opinionem existimantium id, quod ex iniusta causa apud aliquem sit, posse condici: in qua sententia etiam Celsus est. Stets hat Sabinus die Meinung der Juristen der Republik geteilt, die glaubten, dass kondiziert werden könne, was aus einen ungerechten Grund bei jemandem sei. Dieser Ansicht ist auch Celsus. die Kondiktion scheint nicht nur aufgrund einer Leistung, sondern schon bei jedem unberechtigten Innehaben einer Sache begründet zu sein so entsteht ein kaum denkbarer Widerspruch zu Gaius und Julian, der sich nur dann vermeiden lässt, wenn man der Formulierung: ex iniusta causa apud aliquem esse, eine konkretere Bedeutung abgewinnt