Keine Bestellung eines Rechtsanwalts als Mitvormund für einen minderjährigen Flüchtling

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1 OLG Bamberg, Beschluss v UF 140/15 Titel: Keine Bestellung eines Rechtsanwalts als Mitvormund für einen minderjährigen Flüchtling Normenketten: BGB 1775 S. 2, 1791 b, 1666, 1666a RL 2013/32/EU Art. 24, Art. 25 Leitsätze: 1. Ist für einen unbegleiteten minderjährigen Flüchtling das Jugendamt als Vormund bestellt, erfordern ausländerrechtliche Fragen nicht die Bestellung eines Rechtsanwalts als Mitvormund. (amtlicher Leitsatz) 2. Auch aus den Normen des EU-Rechts ergibt sich keine Verpflichtung zur Bestellung eines Rechtsanwalts. (amtlicher Leitsatz) 3. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers ist unzulässig. Entgegen OLG Bamberg, NJW 2015, 1460 = FamRZ 2015, 682; Anschluss an BGH, NJW 2013, 3095 = FamRZ 2013, 1206; NJW 2014, 865 = FamRZ 2014, 472; FamRZ 2014, 640 Ls. = BeckRS 2014, (amtlicher Leitsatz) Schlagworte: Vormund, Jugendamt, Mitvormund, Sorge, Flüchtling, Rechtsanwalt Fundstellen: FamRZ 2015, 152 FuR 2016, 240 NZFam 2015, 1128 LSK 2015, Tenor 1. Die Beschwerde des Stadtjugendamtes... gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Aschaffenburg vom wird zurückgewiesen. 2. Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Außergerichtlichen Kosten der Beteiligten im Beschwerdeverfahren werden nicht erstattet. 3. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3000,00 Euro festgesetzt. 4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Gründe I. 1 Der Betroffene ist in Marokko, A., geboren und in B. aufgewachsen. Er ist marokkanischer Staatsangehöriger. Seine Eltern sind in Marokko unbekannten Aufenthalts. Er ist am geboren. Er hat vor mehreren Monaten seine Heimat alleine verlassen und wurde am ohne gültige Fahrerlaubnis in einem Zug von der Bundespolizei aufgegriffen und dem Jugendamt der Stadt... übergeben. Nach einem vorübergehenden Aufenthalt in der Schutzstelle des S.-Hauses in N. befindet er sich nunmehr in einer Jugendgruppe in G. Er will in Deutschland bleiben, hier die Schule besuchen und eine Lehre machen. Politisch verfolgt ist er nach seinen Angaben nicht.

2 2 Das Amtsgericht - Familiengericht - Aschaffenburg hat mit Beschluss vom , ohne den Jugendlichen vorher anzuhören, festgestellt, dass die elterliche Sorge ruht, Vormundschaft angeordnet und als Vormund das Stadtjugendamt... bestimmt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidung verwiesen. 3 Gegen die ihm am zugegangene Entscheidung wendet sich das Stadtjugendamt... mit seiner am beim Amtsgericht Aschaffenburg eingegangenen Beschwerde, die als Sachgebiet bestellte Amtsvormundschaft, 1791 b BGB ausweist und von einer Beauftragten nach 55 SGB XIII unterzeichnet ist. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass nach einer Entscheidung des OLG Bamberg (7. Senat) vom das Jugendamt nur insoweit als Amtsvormund zu bestellen sei, als es nicht um asyl- und ausländerrechtliche Fragen gehe. Insoweit sei ein Rechtsanwalt als Mitvormund zu bestimmen. Das Jugendamt könne ohne Spezialkenntnisse nicht beurteilen, welche Maßnahmen ausländerrechtlicher Art zu ergreifen seien und wie nach den Interessen des Mündels bestmöglichst zu handeln sei. Insoweit bedürfe es eines speziell ausgebildeten Fachanwalts. Das Stadtjugendamt... sei nicht in der Lage, dem bereits benannten Wirkungskreis gerecht zu werden. Es liege ein Eignungsmangel vor. Es sei deshalb ein weiterer Vormund, hilfsweise ein Ergänzungspfleger zu bestellen. Rechtlich hat es sich auf die Entscheidung des OLG Bamberg vom (FamRZ 2015, ) sowie des OLG Frankfurt vom (FamRZ 2014, 2015) berufen. 4 Nachdem der Senat auf die einschlägige Rechtsprechung des BGH (FamRZ 2014, ; 2014, 460) hingewiesen hat, wurde von der Beschwerde mit Schriftsatz vom weiter die Meinung vertreten, dass die vom Senat geäußerte Rechtsauffassung und die Rechtsprechung des BGH gegen die Kindeswohlinteressen verstoße und nicht den EU-Richtlinien entspreche. Die von Art. 25 der Verfahrensrichtlinie 2013/32/EU verlangten Fachkenntnisse des Vormundes verlangten zwingend Kenntnisse im aufenthalts- und asylverfahrensrechtlichen Bereich. Bei wörtlicher Auslegung der Richtlinie müsse der bestellte Vertreter selbst über entsprechende Fachkenntnisse verfügen. Sofern der Vormund diese Fachkenntnisse nicht habe, müsse zumindest ein Ergänzungspfleger bestellt werden. Außerdem habe sich der BGH in seiner Entscheidung vom nicht mit der Auslegung des Art. 25 der bereits erwähnten Richtlinie auseinandersetzen können, da sie zum Zeitpunkt der Entscheidung am noch nicht in Kraft gewesen sei. Auch die weitere Entscheidung des BGH vom befasse sich in erster Linie mit Vergütungsfragen. Für die Betreuung der oft traumatisierten Jugendlichen sei vom Jugendamt eine Sozialpädagogin eingesetzt. Sie besitze jedoch nicht die erforderlichen ausländer- und asylrechtlichen Spezialkenntnisse. Die Möglichkeit der Gewährung von Beratungshilfe durch einen Rechtsanwalt stehe nur auf dem Papier. Wegen der geringen Honorierung sei die Beratungspraxis durch einen Rechtsbeistand rein theoretischer Natur. 5 Die Gerichte könnten sich bei der Auswahl und der Bestellung des Vormundes ihrer Aufgabe nicht dadurch entledigen, dass die Kommunalverwaltung verpflichtet würde, sich entsprechende anwaltliche Hilfe einzukaufen. 6 Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom Bezug genommen. 7 Der Senat hat den Jugendlichen im Termin vom persönlich angehört und dem Jugendamt Gelegenheit zur mündlichen Stellungnahme gegeben. II. 8

3 A) Die Beschwerde des Stadtjugendamtes als Amtsvormund ist gem. 58 ff. FamFG zulässig. Nach dem Eingangssatz im Schriftsatz vom richtet sich das Rechtsmittel zwar gegen den gesamten Beschluss vom Aus der Begründung ergibt sich jedoch, dass mit der Beschwerde die Feststellung des Ruhens der elterlichen Sorge sowie die Anordnung der Vormundschaft selbst nicht angegriffen werden sollen, ebenso wenig die Bestellung des Jugendamtes als Vormund. Ziel des Rechtsmittels ist es vielmehr nur einen Mitvormund bzw. einen Ergänzungspfleger bestellt zu erhalten. Dies wurde im Termin vom vom Beschwerdeführer nochmals ausdrücklich klargestellt. Damit verfolgt die Beschwerde ein zulässiges Ziel, insbesondere besteht insoweit die nach 59 Abs. 1 FamFG erforderliche Beschwerdeberechtigung. Nach der gesamten Diktion des bereits erwähnten Beschwerdeschreibens ist das Rechtsmittel nämlich vom Stadtjugendamt in seiner Funktion als Amtsvormund eingelegt und nicht im Rahmen seiner Aufgabe als nach 162 FamFG mitzuwirkende Behörde, deren Beschwerdeberechtigung sich aus 162 Abs. 3 Satz 2 FamFG ergeben würde. Der Amtsvormund rügt zulässigerweise die Verletzung seiner Rechte, weil er im Falle der Bestellung eines Ergänzungspflegers oder Mitvormundes einen Teil seiner Aufgaben bzw. Verantwortung an eine dritte Person abgeben könnte (OLG Frankfurt FamRZ 2014, 2015; 2014, 673). 9 B) In der Sache ist das Rechtsmittel allerdings ohne Erfolg. 10 Vorab ist festzuhalten, dass die Anordnung des Ruhens der elterlichen Sorge sowie die Anordnung der Vormundschaft nach der Begründung der Beschwerde nicht in Frage gestellt werden und deshalb auch nicht Gegenstand der Überprüfung durch den Senat sind. 11 Weiter ist festzuhalten, dass ein nach 1791 b Abs. 1 BGB vorrangig zu bestellender ehrenamtlicher Einzelvormund dem Senat nicht bekannt ist und auch vom Jugendamt nicht benannt wurde. Auch dem Jugendamt gleichrangig zu behandelnde berufsmäßige Vormünder im Raum... kennt der Senat nicht. Auch vom Jugendamt werden solche nicht benannt oder aufgezeigt. Die Bestimmung des Jugendamtes als Amtsvormund nach 1791 b BGB ist deshalb in der Sache nicht zu beanstanden und wird letztlich im Kern mit dem Rechtsmittel auch nicht in Frage gestellt. 12 Die alternativ mit der Beschwerde erstrebte Bestellung eines Ergänzungspflegers nach 1909 Abs. 1 BGB kommt schon aus rechtlichen Gründen nicht in Betracht. Ein Vormund ist an der Besorgung der Angelegenheiten des Mündels nur dann i. S. d Abs. 1 BGB verhindert, wenn er von der Vertretung des Mündels kraft Gesetzes ausgeschlossen ist ( 1795 Abs. 1, Abs. 2 i. V. m. 181 BGB) oder seine Vertretungsmacht durch eine familiengerichtliche Entscheidung beschränkt wurde (vgl Abs. 1, 1801, 1837 Abs. 4 i. V. m. 1666, 1666 a BGB). Nach 1837 Abs. 4 i. V. m. 1666, 1666 a BGB sind auch diejenigen Fälle zu beurteilen, in denen sich der Vormund aus tatsächlichen Gründen als ungeeignet für die Besorgung bestimmter Angelegenheiten erweist. Ohne eine entsprechende Sorgerechtsbeschränkung durch eine gerichtliche Entscheidung ist für die Anordnung einer Pflegschaft wegen persönlicher Unzulänglichkeiten des Vormunds grundsätzlich kein Raum. Wäre dies nämlich anders, müsste das Familiengericht in vielen Fällen den sorgeberechtigten Eltern wegen fehlender Sachkunde oder Geschäftsgewandtheit das Sorgerecht teilweise entziehen und Pflegschaft anordnen, ohne dass die Voraussetzungen der 1666, 1666 a BGB vorliegen (BGH FamRZ 2013, ). 13 Verfügt ein generell geeigneter Vormund - wie das Jugendamt - seiner Meinung nach nicht über die erforderliche Sachkunde im Einzelfall, hat er dies in eigener Verantwortung durch Inanspruchnahme fachspezifischer Hilfen auszugleichen. Fehlt es im Einzelfall an den erforderlichen Rechtskenntnissen, woran aufgrund der bei den kreisfreien Städten bzw. den Landratsämtern vorhandenen Rechtsabteilung erhebliche Zweifel bestehen, besteht die Möglichkeit der Beratungshilfe bzw. für den Fall eines Rechtsstreits die Möglichkeit der Prozesskostenhilfe.

4 14 Diese können von dem Mündel, vertreten durch den Vormund, kostenlos in Anspruch genommen werden, so dass es nicht darum geht, dass die Kommunen bzw. Landratsämter entsprechenden Sachverstand auf ihre Kosten einkaufen müssen. 15 Eine rechtliche Verhinderung des Amtsvormundes lässt sich auch nicht damit begründen, dass das Jugendamt und das Ausländeramt der gleichen Behördenleitung unterstehen und deshalb ein Interessengegensatz zu befürchten ist ( 1796 Abs. 2 BGB). Das Jugendamt führt die Vormundschaft nämlich in eigener Verantwortung, so dass bei ordnungsgemäßer Führung kein beachtlicher Interessenkonflikt entstehen kann (BGH FamRZ 2013, ). 16 Nachdem die Voraussetzungen der 1837 Abs. 4 i. V. m. 1666, 1666 a BGB seitens des Jugendamtes selbstverständlich nicht vorliegen, lässt sich eine Verhinderung des Amtsvormunds nicht feststellen. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers ist nicht nur nicht möglich, sondern nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, nicht zulässig (BGH FamRZ 2013, ). 17 Zu thematisieren ist deshalb nur noch die mit der Beschwerde in erster Linie aufgeworfene Frage, ob ein Rechtsanwalt als Mitvormund zu bestellen ist. Auch das ist jedoch abzulehnen. 18 Nach 1775 Satz 2 BGB ist die Bestellung eines Vormundes der Regelfall. Die Bestellung eines Mitvormundes kommt nur dann in Betracht, wenn besondere Gründe hierfür vorliegen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Ein Jugendamt ist generell zur Führung der Vormundschaft geeignet ( 1791 b Abs. 1 BGB). Nach dem schriftsätzlichen Vorbringen des Jugendamtes ist innerhalb der Behörde eine Sozialpädagogin mit der Betreuung des Jugendlichen betraut. Damit ist die erforderliche Sachkompetenz gewährleistet. 19 Soweit mit der Beschwerde die fehlenden Rechtskenntnisse im Bereich des Ausländer- und Asylrechtsverfahren gerügt werden, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. 20 Soweit es wegen dem ausländerrechtlichen Status des Mündels zu einem gerichtlichen Verfahren kommen sollte, steht ihm die kostenlose Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts nach den einschlägigen Regelungen der Prozesskostenhilfe zur Verfügung. Der Bestellung eines Mitvormundes bedarf es deshalb insoweit nicht. Infrage stehen kann deshalb nur die Notwendigkeit einer anwaltlichen Beratung vor oder während eines Verwaltungsverfahrens. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Möglichkeit der Beratungshilfe offensteht und insoweit grundsätzlich eine Verpflichtung der Rechtsanwälte zur Übernahme besteht ( 49 a BRAO). Nur aus wichtigem Grund kann die Übernahme der Beratung und auch der Vertretung (ggfs. im Anhörungsverfahren) abgelehnt werden. Bei gesetzmäßiger Umsetzung dieser Verpflichtung ist damit die entsprechende Beratung des Minderjährigen gewährleistet. Anhaltspunkte dafür, dass dies in der Praxis nicht funktioniert, hat der Senat nicht. Auf einen in Asylverfahren spezialisierten Rechtsanwalt besteht kein Rechtsanspruch. 21 Auch aus internationalem Recht ergibt sich keine Verpflichtung einem unbegleiteten minderjährigen Flüchtling neben dem Vormund noch einen Rechtsanwalt als Mitvormund zu bestellen. Dies ist vom BGH in dem Beschluss vom (FamRZ 2013, ) hinsichtlich der UN-Kinderrechtskonvention und der Genfer Flüchtlingskonvention und in dem Beschluss vom (FamRZ 2014, ), bestätigt durch Beschluss vom (FamRZ 2014, 640) hinsichtlich der EU-Verordnung Nr. 604/2013 (Dublin- III Verordnung) sowie der Richtlinien 2013/32 EU und 2013/33 EU bestätigt worden. Die Dublin-III Verordnung ist seit anzuwenden, die Umsetzungsfrist für die Richtlinien 2013/32 EU und 2013/33 EU seit abgelaufen. Damit sind die deutschen Gerichte nach der Rechtsprechung des

5 EUGH (Beschluss vom , C-212/04) im Falle des Fehlens einschlägiger Bestimmungen verpflichtet das nationale Recht ab dem Ablauf der Umsetzungsfrist so weit wie möglich im Lichte des Wortlauts und des Zweckes der betreffenden Richtlinie auszulegen, um das mit ihr verfolgte Ergebnis zu erreichen. 22 Die Verpflichtung zur Bestellung eines Rechtsanwalts zum Mitvormund ist jedoch weder aus Art. 6 Abs. 2 der Dublin-III Verordnung, noch aus Art. 25 der Richtlinie 2013/32 EU oder Art. 24 der Richtlinie 2013/33 EU zu entnehmen. 23 Daraus ergibt sich nur die Verpflichtung, für den minderjährigen unbegleiteten Flüchtling einen Vertreter zu bestellen, der nach Art. 6 Abs. 2 der Dublin-III Verordnung über Qualifikationen und Fachkenntnisse verfügen muss, um zu gewährleisten, dass das Wohl des Minderjährigen während der nach der Verordnung durchgeführten Verfahren Rechnung getragen wird, nach Art. 25 der Richtlinie 2013/32 EU über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügen muss und nach Art. 24 der Richtlinie 2013/33 EU in der Lage sein muss, die Aufgaben in Einklang mit dem Grundsatz des Kindeswohls gem. Art. 23 Abs. 2 der Richtlinie wahrzunehmen und entsprechend versiert sein muss. 24 Schon aus dem Wortlaut der erwähnten Vorschriften ergibt sich, dass nur eine Person bestellt werden muss und nicht mehrere. Dies entspricht dem Regelfall des deutschen Vormundschaftsrechts in 1775 BGB. 25 Aus dieser Ausgangslage ergibt sich weiter, dass das Fehlen von Spezialkenntnissen bei einem Vormund und auch bei dem Vertreter, den die erwähnten EU-Regelungen vorschreiben, kein Grund sein kann, dem Minderjährigen einen zusätzlichen Vertreter als gesetzlichen Vertreter zu bestellen. 26 Vor diesem Hintergrund ist es sowohl Aufgabe der Eltern als gesetzliche Vertreter ihrer Kinder, wie auch eines Einzelvormundes und damit auch des Amtsvormundes, sich im Einzelfall die erforderlichen Kenntnisse entweder selbst zu verschaffen oder im Falle des Fehlens entsprechender finanzieller Mittel die vom Staat zur Verfügung gestellten Sozialleistungsformen (Beratungshilfe-Prozesskostenhilfe) in Anspruch zu nehmen. Weitergehende Rechte hat auch ein minderjähriger unbegleiteter Flüchtling nicht. Durch die Prozesskostenhilfe wird gewährleistet, dass er in einem gerichtlichen Verfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten wird. Durch die Beratungshilfe ist sichergestellt, dass er Rechtsrat erhält und ggfs. auch in einem Anhörungstermin durch einen Rechtsanwalt vertreten wird ( 2 Abs. 1 Satz 1 Beratungshilfegesetz). 27 Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Rechtsanwälte ihre gesetzliche Verpflichtung zur Übernahme der Beratungshilfe ( 49 a BRAO) nicht erfüllen, hat der Senat nicht. Dass die mit dem Beschwerdevorbringen aufgestellte gegenteilige Behauptung nicht den Tatsachen entspricht, ergibt sich im Übrigen auch aus den bereits erwähnten Entscheidungen des BGH, in denen Rechtsanwälte letztlich im Ergebnis nach den Entschädigungsregelungen des Beratungshilfegesetzes minderjährige Flüchtlinge im Rahmen des Asylverfahrens beraten und beim Anhörungstermin begleitet haben. 28 Schwierigkeiten im Einzelfall einen geeigneten Rechtsanwalt zu finden, rechtfertigen es nicht, generell immer einen Rechtsanwalt als Mitvormund zu bestellen. Die bereits thematisierten europarechtlichen Normen verlangen keinen bestimmten Qualitätsstandard des zugelassenen Rechtsberaters. Damit ist grundsätzlich jeder Rechtsanwalt als ausreichend qualifiziert zur Rechtsberatung anzusehen. 29 Auch die Verpflichtung der Mitgliedsstaaten aus Art. 25 Abs. 1 b der Richtlinie 2013/32, dafür zu sorgen, dass die Minderjährigen im Anhörungstermin von einem Rechtsanwalt oder zugelassenen Rechtsberater

6 begleitet werden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Auch dies ist dem Grunde nach durch die Regelungen der Beratungshilfe gewährleistet, wie sich exemplarisch aus den Sachverhalten der bereits zitierten BGH- Entscheidungen ergibt. 30 Dies gilt unabhängig davon, dass sich im vorliegenden Verfahren die Frage einer anwaltlichen Beratung bzw. Vertretung im Asylverfahren überhaupt nicht stellt, nachdem bisher kein Asylantrag gestellt wurde und nach dem Vorbringen des Betroffenen im Termin vom 13. August 2015 auch kein Asylgrund ersichtlich ist. 31 Die Kostenentscheidung beruht auf 20 Abs. 1 FamGKG, 84 FamFG. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind niederzuschlagen, weil das Familiengericht die gesetzlich vorgesehene Anhörung des Mündels unterlassen hat. Der Beschwerdeführer hat seine eigenen Kosten selbst zu tragen, weil das Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist. 32 Nach 70 Abs. 2 FamFG ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Der BGH hat sich zwar in den bereits zitierten Entscheidungen explizit zu der hier einschlägigen Rechtsfrage geäußert. Die Ausführungen haben jedoch nicht den jeweiligen Kern des Verfahrens betroffen und waren jeweils ein obiter dictum. Die Umsetzungsfrist für die Richtlinien 2013/32 EU und 2013/33 EU war im Zeitpunkt der Entscheidungen des BGH noch nicht abgelaufen. Außerdem hatte der BGH bisher keine Gelegenheit, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Sache wegen der Auslegung der bereits thematisierten EU Rechtsnormen dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen ist.