BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT

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1 BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT GZ /0019-BKS/2004 A-1014 Wien, Ballhausplatz 2 Tel. (++43) /4277 Fax (++43) / bks@bka.gv.at B E S C H E I D Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. SCHALICH, die weiteren Mitglieder Dr. PÖSCHL, Dr. GEISSLER, DDr. GRABENWARTER und Dr. KARASEK über die Anzeige der KommAustria gemäß 11a KOG vom , KOA 3.500/04-013, wie folgt entschieden: Spruch: I. Gemäß 11a KOG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 21/2005 in Verbindung mit 35 Abs. 1 und 36 Abs. 1 ORF-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 97/2004 wird festgestellt, dass der ORF am im Fernsehprogramm ORF 1 durch die Unterlassung einer eindeutigen optischen oder akustischen Trennung zwischen Programmhinweisen und Werbespots um 21:10 Uhr und um 22:24 Uhr die Bestimmung des 13 Abs. 3 ORF-G verletzt hat. II. Gemäß 11a KOG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 21/2005 in Verbindung mit 35 Abs. 1 und 36 Abs. 1 ORF-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 97/2004 wird festgestellt, dass der ORF am in den Fällen der Ausstrahlung von Werbespots vor der Sendung Wahre Freunde um 21:17 Uhr und vor der Sendung Was gibt es Neues um 22:28 Uhr im Fernsehprogramm ORF 1 die Bestimmung des 13 Abs. 3 ORF-G nicht verletzt hat. III. Dem ORF wird gemäß 37 Abs. 4 ORF-G aufgetragen, den Einleitungssatz und den Spruchpunkt I. dieser Entscheidung innerhalb von vier Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung im Fernsehprogramm ORF 1 an einem Freitag jeweils zwischen 21:00 und 21:15

2 Uhr und zischen 22:00 Uhr und 22:30 Uhr zu verlesen und dem Bundeskommunikationssenat gemäß 36 Abs. 5 ORF-G binnen weiterer zwei Wochen darüber einen Nachweis in Form der Übermittlung einer Aufzeichnung zu erbringen. Begründung: Mit Schriftsatz vom erstattete die KommAustria gemäß 11a KOG eine Anzeige beim Bundeskommunikationssenat betreffend die Ergebnisse der Auswertung von Sendungen des Österreichischen Rundfunks am im Programm ORF 1 und übermittelte entsprechende Aufzeichnungen. Der Bundeskommunikationssenat hat durch Einsichtnahme in diese Aufzeichnungen folgenden Sachverhalt festgestellt: 1. Nach dem Newsflash um ca. 21:06 Uhr folgen diverse Programmhinweise. Unmittelbar nach dem letzten Hinweis auf den Spielfilm Banditen folgt um 21:10 Uhr ein Werbespot für die neue CD Love Songs von Phil Collins. Ab Beginn des Werbespots wird links unten im Bild der Schriftzug ORF WERBUNG eingeblendet. Im Anschluss daran folgt ein Werbespot für die sog. Deluxe Edition der CD Feels like Home von Nora Jones, wobei diesmal die Kennzeichnung ORF WERBUNG links oben ins Bild eingeblendet wird. Weiters ist im unteren Bildbereich die Internetadresse des Musikverlages EMI zu lesen. Eine Stimme verweist gegen Ende des Spots darauf hin, dass diese CD nunmehr im Handel erhältlich sei. Nach Ende dieser beiden Werbespots wird das Logo von ORF1, mit einer Szene aus einem noch im Verlauf des Abendprogramms zu sehenden Film eingeblendet und danach der ORF-Werbetrenner, der den nachfolgenden Werbeblock ankündigt. 2. Nach der Show Wahre Freunde werden diverse Programmhinweise unter anderem auf die Filmhighlights im Oktober - gesendet. Unmittelbar auf den letzten Filmhinweis folgt um 22:24 Uhr ein Werbespot für die neue CD Shangri-La von Mark Knopfler. Während dieses Spots ist links oben die Kennzeichnung ORF WERBUNG zu sehen. Danach wird ein weiterer Werbespot für die neue CD Room Service von Bryan Adams gezeigt, gekennzeichnet als ORF WERBUNG. Im Anschluss an diese beiden Werbespots wird das Logo von ORF1 samt Einblendung einer kurzen Szene aus einem demnächst zu sehenden Film sowie der ORF-Werbetrenner eingespielt, der den nachfolgenden Werbeblock ankündigt. 3. Der vor der Show Wahre Freunde ausgestrahlte Werbeblock endet um etwa 21:17 Uhr nach einem Werbespot für One. Danach startet nach einer ca 1 Sekunde dauernden Schwarzblende die Show Wahre Freunde mit einer zumindest 25 Sekunden dauernden Einleitungssequenz bestehend aus verschiedenen computeranimierten Einblendungen dreier Personen (zwei Sänger und des Moderators Christian Clerici) einschließlich einer sog. Signation. 4. Der vor der Show Was gibt es Neues? ausgestrahlte Werbeblock endet um etwa 22:28 Uhr nach einem Werbespot für Confiserie von Ferrero Rocher. Danach startet nach einer ca 1. Sekunde dauernden Schwarzblende die Show Was gibt es Neues? mit einer zumindest 5 Sekunden dauernden Einleitungssequenz bestehend aus verschiedenen optischen Einblendungen einschließlich einer Signation. Die KommAustria wertete zusammengefasst die vorstehenden Sendungsabläufe bzw. dessen Inhalt als Verstoß gegen 13 Abs. 3 ORF-G. Werbung müsse nach dieser Bestimmung klar als solche erkennbar sein und zudem durch optische oder akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt werden. Die bloße Erkennbarkeit der Werbung im Sinne des 13 Abs Satz reiche nach Meinung der KommAustria nicht aus, um dem Gebot des 13 Abs Satz ORF-G Rechnung zu tragen.

3 Die Sachverhaltsfeststellung gründet sich auf die beschriebene Wahrnehmung seitens des Bundeskommunikationssenats und wurde vom ORF auch in seiner Stellungnahme nicht bestritten. Allerdings vertritt der ORF die Auffassung, dass einerseits dem Gebot der Trennung bereits durch das durchgehend sichtbare optische Mittel der Kennzeichnung mit ORF Werbung Rechnung getragen worden sei und andererseits (zu 3. und 4.) der ORF sowohl durch eine Schwarzblende in der Dauer von 1 Sekunde den Werbeblock von der nachfolgenden Sendung getrennt habe als auch die Sendungssignation dem Zuseher den Wiederbeginn des Programms ankündigen würde. Der ORF beruft sich dazu allgemein auch auf den in der Judikatur des EuGH geprägten Grundsatz in dubio pro libertate, der auch in der Mitteilung der Europäischen Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf bestimmte Aspekte der Bestimmungen der Fernsehrichtlinie über die Fernsehwerbung wiederholt hervorgehoben würde. Unter Verweis auf die Mitteilung führt der ORF aus, dass bei der Split-Screen-Werbung ebenfalls dem Trennungsgebot durch eine räumliche Trennung durch optische und/oder akustische Mittel Genüge getan werde. Eine Trennung zeitlicher Art zwischen dem redaktionellen Inhalt und der kommerziellen Kommunikation sei nicht unbedingt erforderlich, sofern durch die vom Fernsehveranstalter eingesetzten Mittel das vom Gesetzgeber gewünschte Ergebnis erzielt werden könne, nämlich die Verhinderung der Verwechslung des Programms mit der Werbung. Rechtlich folgt: 13 Abs. 3 ORF-G lautet: (3) Werbung muss klar als solche erkennbar sein. Sie ist durch optische oder akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen. Der Bundeskommunikationssenat hat sich bereits mehrfach mit der Auslegung dieser Bestimmung auseinandergesetzt. In den Bescheiden vom , GZ /0009- BKS/2004 und vom , GZ /0010-BKS/2004, wurde zu ähnlichen Sachverhalten für den Hörfunkbereich unter anderem festgestellt, dass die Bestimmung des 13 Abs. 3 ORF-G in unmissverständlicher Weise die klare Trennung von Werbung und anderen Programmteilen gebietet. Es reicht daher zur Hintanhaltung der Verwechslung von Werbung mit anderen Programmteilen nicht aus, dass die Werbung aufgrund ihres Inhalts klar als solche erkennbar und folglich eine Trennung nicht erforderlich wäre. Die Formulierung des 13 Abs. 3 ORF-G (vormals 5 Abs. 5 RFG i.d.f. BGBl. I Nr. 1/1999) geht unzweifelhaft (vgl. RV 1520 BlgNR, XX. GP zu 5 Abs. 5 RFG) auf die Bestimmungen des Art. 10 Abs. 1 der Fernsehrichtlinie (89/552/EWG in der Fassung 97/36/EG) und auch die wortidente Bestimmung des Art. 13 des Europaratsübereinkommens zum Grenzüberschreitenden Fernsehen (BGBl. III Nr. 164/1998, in der Fassung BGBl. III Nr. 64/2002) zurück. Beide Rechtsinstrumente sprechen davon, dass Werbung klar als solche

4 erkennbar sein muss und [Hervorhebung nicht im Original] durch optische und/oder akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein muss. Die Bestimmung des 13 Abs. 3 ORF-G teilt die Regelung in zwei Sätze. Schon daraus ergibt sich, dass das Argument, dass es genüge, wenn Werbung durch ihren Inhalt eindeutig erkennbar ist, nicht zu überzeugen vermag, weil damit nur einer der beiden vom Gesetz kumulativ und nicht alternativ aufgestellten Anforderungen Genüge getan ist. Aus den zuvor angestellten Überlegungen besteht daher im Hinblick auf den Regelungsgehalt des 13 Abs. 3 ORF-G kein Zweifel, für dessen Fall eine Abwägung im Sinne der Freiheit des Rundfunkveranstalters in Betracht zu ziehen wäre. Auch die Argumente des ORF in Hinblick auf die Grundsätze der Split-Screen- Werbung vermögen nicht zu überzeugen: Die Ausführungen der Kommission in ihrer Mitteilung eröffnen keineswegs generell die Möglichkeit des Abgehens vom Gebot der Trennung von redaktionellem Inhalt und Werbung. Es ist nach Ansicht des Bundeskommunikationssenates vielmehr davon auszugehen, dass es sich bei der Split-Screen-Technik im Fernsehen um eine besonders auffällige Form der Werbung handelt, zumal der Zuseher durch die Aufschaltung des Split-Screens (zumeist im laufenden Programm) mit zwei parallelen Sendeinhalten konfrontiert wird, nämlich einerseits der kommerziellen Kommunikation und andererseits dem redaktionellen Inhalt. Die Besonderheit der Bildgestaltung (die Mitteilung spricht von zwei verschiedenen auf dem Bildschirm sichtbaren Bildern) erfordert jedenfalls eine erhöhte Aufmerksamkeit des durchschnittlichen Zusehers, muss er sich doch am Bildschirm orientieren und selbständig feststellen, bei welchem Teil des gesendeten Bildes es sich nun um Werbung handelt und bei welchem nicht. Die Mitteilung hält daher auch ausdrücklich fest, dass die räumliche Trennung dergestalt erfolgen müsse, dass Werbung leicht als solche erkennbar und von anderen Programmteilen unterscheidbar ist. Der Meinung des ORF, dass die Möglichkeit der räumlichen Trennung in Form des Split-Screens nun in einem Größenschluss auch bei jenen Werbespots Anwendung finden könne, die laufend durch die Einblendung eines entsprechenden Inserts als Werbung optisch gekennzeichnet sind, ist vor dem Hintergrund des vom Gesetzgeber intendierten Zieles nicht zu folgen. Die bloße Einblendung des Inserts ORF Werbung ist per se nicht geeignet, beim Zuseher jene erhöhte Aufmerksamkeit zu erregen, die von vornherein eine Verwechslung des vorangehenden redaktionellen Programmhinweises mit der kommerziellen Werbung ausschließt. Wollte man dem durchschnittlichen Zuseher nämlich nicht zumuten, den gesamten Bildschirm laufend nach derartigen Inserts absuchen zu müssen, kann vom Erfordernis der zeitlichen Trennung der Werbung von anderen Programminhalten tatsächlich nur dann abgerückt werden, wenn bereits die gewählte Form der optischen und/oder akustischen Trennung beim Zuseher eine erhöhte Aufmerksamkeit erfordert, wie dies bei der Split-Screen-Technik der Fall ist. Zu Spruchpunkt I:

5 Wie nun die KommAustria ausgeführt hat, ist zwar einerseits die Erkennbarkeit der Werbung in beiden Fällen (1. und 2.) gewährleistet, indem links unten bzw. links oben im Bild während der jeweiligen Werbespots für CD s das vom ORF hiefür vorgesehene Emblem ORF WERBUNG eingeblendet wird, es findet andererseits jedoch weder eine eindeutige akustische noch eine eindeutige optische Trennung der CD-Werbespots von den zuvor ausgestrahlten Programmhinweisen statt, sondern die Werbespots folgen unmittelbar nach den Programmhinweisen. Erst im Nachhinein wird jeweils ein ORF-Logo sowie ein ORF- Werbetrenner zu den nachfolgenden Werbeblöcken eingeblendet. Unter Zugrundelegung der obigen allgemeinen Ausführungen war daher von einer Verletzung des 13 Abs. 3 ORF-G auszugehen. Zu Spruchpunkt II: Auch zu den unter oben 3. und 4. dargestellten Sachverhalten vertritt die KommAustria die Auffassung, dass dem Gebot des 13 Abs. 3 ORF-G nicht Rechnung getragen wurde. Unter Zugrundelegung der oben bereits dargestellten Grundsätze gelangt der Bundeskommunikationssenat allerdings zu einer differenzierteren Einschätzung: Zu Recht verweist nämlich der ORF hinsichtlich der Sachverhalte zu 3. und 4. auf Parallelen zu dem dem Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom , GZ /0009- BKS/2004 zugrundeliegenden Sachverhalt und dessen rechtlicher Beurteilung. In dieser Entscheidung hat der Bundeskommunikationssenat ausgesprochen, dass eine allgemein bekannte Signation als hinreichendes Mittel zur Trennung anzusehen ist. Diese Sichtweise lässt sich nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates auf die vorliegenden Fälle insofern übertragen, als in beiden Fällen nach der Ausstrahlung der Werbespots eine längere Einleitungssequenz für die jeweils nachfolgenden Spielshows einschließlich einer deutlich erkennbaren Signation ausgestrahlt wird. Nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates ist dem Erfordernis der eindeutigen Trennung dann Rechnung getragen, wenn aufgrund der spezifischen Gestaltung einer Einleitungssequenz, (etwa durch die Dauer verbunden mit einer besonderen optischen oder akustischen Präsentation bzw. deren Inhalt) unmittelbar von Beginn an jeder Zweifel darüber ausgeschlossen ist, dass es sich beim nachfolgenden (d.h. der Einleitungssequenz folgenden) Programminhalt nicht um Werbung handelt. Diese Voraussetzungen erfüllen aber die beiden Einleitungssequenzen. Im Fall der Sendung Wahre Freunde dauert die Einleitungssequenz fast 30 Sekunden und weist zudem mehrfach klar erkennbar den Titel der Sendung aus. Im Fall der Sendung Was gibt es Neues dauert die Einleitungssequenz ebenfalls einige Sekunden und sie lässt aufgrund der deutlichen Einblendung des Titels der Sendung keine Zweifel aufkommen, dass es sich um keinen Werbespot handelt.

6 Wenn der ORF andererseits aber noch dartut, dass eine Trennung auch durch eine Schwarzblende vor dem Beginn der Einleitungssequenz erfolgt sei, so ist nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates allein mit einer Schwarzblende noch keine eindeutige Trennung anzunehmen. Schwarzblenden werden (was gerade die gegenständlichen Aufzeichnungen belegen) bei der Ausstrahlung von Fernsehsendungen in vielfacher Art und Weise eingesetzt. So werden sie auch zur Abgrenzung zwischen einzelnen Werbespots verwendet, weshalb sie grundsätzlich auch nicht geeignet sind, vom Zuschauer als Trennung zwischen Werbung und sonstigem Programm wahrgenommen zu werden. Zu Spruchpunkt III: Der Ausspruch über die Veröffentlichung stützt sich auf 37 Abs. 4 ORF-G und das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg /1991 zur wortgleichen Vorgängerbestimmung des 37 Abs. 4 ORF-G, nämlich zu 29 Abs. 4 des Rundfunkgesetzes, wonach für Rechtsverletzungen, die dem Rundfunk als Medium unterlaufen sind, die angemessene Unterrichtung der Öffentlichkeit über eine verurteilende Entscheidung (...) stets erforderlich sein [wird] (so jüngst ausdrücklich: VwGH, , Zl. 2003/04/0045, 0060). Hinsichtlich des Zeitpunktes und des Ortes der Veröffentlichung war im Lichte des zitierten Erkenntnisses davon auszugehen, dass die Veröffentlichung in Form der Verlesung als öffentlicher contrarius actus im selben Programm zu einem vergleichbaren Zeitpunkt aufzutragen ist, um tunlichst den gleichen Veröffentlichungswert zu erzielen. Der Ausspruch, über die Veröffentlichung einen Nachweis zu erbringen, stützt sich auf 36 Abs. 5 ORF-G, wonach der ORF dem Bundeskommunikationssenat auf dessen Aufforderung Aufzeichnungen seiner Sendungen zur Verfügung zu stellen hat, und dient der Überprüfung des bescheidkonformen Verhaltens hinsichtlich des Spruchpunktes III. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. RECHTSMITTELBELEHRUNG: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

7 HINWEIS: Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde muss is des 24 Abs. 2 VwGG bzw. is des 17 Abs. 2 in Verbindung mit 14 Abs. 1 VfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 180 zu entrichten. Für die Richtigkeit der Ausfertigung: 23. Mai 2005 Der Vorsitzende: SCHALICH