Vergabe Ferber. > Praxisratgeber. Vergaberecht. Fristen im Vergabeverfahren. Ab Bekanntmachung bis Zuschlag PDF. E-Book

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1 Vergabe Ferber > Praxisratgeber Vergaberecht Fristen im Vergabeverfahren Ab Bekanntmachung bis Zuschlag PDF E-Book

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3 Fristen im Vergabeverfahren

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5 Ferber > PRAXISRATGEBER VERGABERECHT Fristen im Vergabeverfahren Ab Bekanntmachung bis Zuschlag

6 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Bundesanzeiger Verlag GmbH Amsterdamer Straße Köln Internet: Weitere Informationen finden Sie auch in unserem Themenportal unter Beratung und Bestellung: Tel.: +49 (0) Fax: +49 (0) ISBN (Print): ISBN (E-Book): Bundesanzeiger Verlag GmbH, Köln Alle Rechte vorbehalten. Das Werk einschließlich seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der Grenzen des Urheberrechtsgesetzes bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Dies gilt auch für die fotomechanische Vervielfältigung (Fotokopie/Mikrokopie) und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Hinsichtlich der in diesem Werk ggf. enthaltenen Texte von Normen weisen wir darauf hin, dass rechtsverbindlich allein die amtlich verkündeten Texte sind. Herstellung: Günter Fabritius Produktmanagement: Sven-Steffen Schulz Satz: Cicero Computer GmbH, Bonn Druck und buchbinderische Verarbeitung: Appel & Klinger Druck und Medien GmbH, Schneckenlohe Printed in Germany

7 Vorwort Mit diesem Buch liegt nun mittlerweile die vierte Auflage von Fristen im Vergabeverfahren vor. Die Idee zu diesem Buch entstand, als ich in der Vergabepraxis immer wieder mit Fragestellungen rund um die Fristen im Vergabeverfahren konfrontiert wurde. Trotz vieler guter Bücher zum Vergaberecht fehlte mir aber die ganzen Jahre ein Buch, das sich im Detail mit allen Facetten der Fristen im Vergaberecht beschäftigte und diese griffbereit zur Verfügung stellte. Und so erschien im Februar 2011 mein Buch Praxisratgeber Vergaberecht Fristen im Vergabeverfahren in einer Form, wie ich es selbst für die Praxis gebraucht habe: viele Grafiken und viele Tabellen sowie eine klare Strukturierung. Auch viele andere Praktiker im Vergaberecht hatten den Bedarf an solch einem Buch, sodass ich von den vielen positiven Rückmeldungen und den Verkaufszahlen mehr als überrascht war. Die umfangreichen Änderungen im Vergaberecht durch die Vergaberechtsreform 2016 sowie die Änderungen durch das Einführen der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) machten eine Neuauflage notwendig. Die vorliegende vierte Auflage erscheint nun, wie bereits meine anderen Titel zum Vergaberecht auch, im Bundesanzeiger Verlag. Ich bedanke mich bei Herrn Sven-Steffen Schulz vom Bundesanzeiger Verlag für die angenehme und konstruktive Betreuung, das entgegengebrachte Vertrauen und die fruchtbaren Diskussionen. Ebenfalls bedanken möchte ich mich bei den Teilnehmern meiner Seminare, durch die ich immer wieder wertvolle Anregungen für meine Bücher erhalte. Wie bereits in den früheren Auflagen widme ich dieses Buch meinen früheren Kollegen im Forschung-und-Lehre-Team bei Sun Microsystems: Bea, Regina, Sabine, Andreas, Axel, Frank, Gregor, Mathias, Matthias, Michael, Rolf, Stefan, Thorsten, Torsten, Wilfried und Wolfgang sowie unserem Chef Eckhard. Ich wünsche Ihnen als Leser viel Freude mit diesem Buch, viele Erkenntnisse und Anregungen und schlussendlich viel Erfolg als Auftraggeber bzw. als Bieter bei den kommenden Ausschreibungen. Über Rückmeldungen, Anregungen, Hinweise und Kritik per an würde ich mich sehr freuen. Darmstadt im Februar 2017 Dipl.-Math. Thomas Ferber 5

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9 Inhaltsverzeichnis Vorwort Einleitung Auftragsarten Lieferaufträge Bauaufträge Dienstleistungsaufträge Gemischte Aufträge Konzessionen Sektorentätigkeiten Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge EU-Schwellenwerte Die Vergabearten Grundprinzipien im Vergaberecht Wettbewerbsprinzip Transparenzprinzip Gleichbehandlungsprinzip und Diskriminierungsverbot Fristen und Termine Die Dimension der Zeit Begriffsdefinition Frist Fristbeginn Fristende Begriffsdefinition Termin Fristen im Vergabeverfahren Veröffentlichungsfrist Regeln für die Bekanntmachung bei Ausschreibungen Zusätzliche nationale Veröffentlichung Regeln für die Bekanntmachung bei Ausschreibungen unterhalb der Schwellenwerte Frist für Teilnahmeantrag (Bewerbungsfrist)

10 Inhaltsverzeichnis 3.3 Angebotsfrist Beginn der Angebotsfrist Ende der Angebotsfrist Dauer der Angebotsfrist Bearbeitungszeit Frist für zusätzliche Auskünfte (Bieterfragen) Gleichbehandlung der Bieter Bis wann können Bieterfragen gestellt werden? Bindefrist Frist zur Nachforderung von Unterlagen Frist zur Nachforderung von Unterlagen gemäß VgV Frist zur Nachforderung von Unterlagen gemäß VOB/A Frist zur Nachforderung von Unterlagen gemäß SektVO Frist zur Nachforderung von Unterlagen gemäß VSVgV Frist zur Bekanntmachung über die Auftragserteilung Frist zur Bekanntmachung über die Auftragserteilung gemäß VgV Frist zur Bekanntmachung über die Auftragserteilung gemäß VOB/A Frist zur Bekanntmachung über die Auftragserteilung gemäß SektVO Frist zur Bekanntmachung über die Auftragserteilung gemäß VOB/A- VS Frist zur Bekanntmachung über die Auftragserteilung gemäß VSVgV Vergabebekanntmachung unterhalb der EU-Schwellenwerte Vergabebekanntmachung unterhalb der EU-Schwellenwerte gemäß UVgO Vergabebekanntmachung unterhalb der EU-Schwellenwerte gemäß VOB/A Die Fristen bei Rügen und Nachprüfungen Form der Rüge Zugang der Rüge Vergaberechtliche Beanstandung Nachprüfungsantrag Ablauf eines Nachprüfungsverfahrens

11 Inhaltsverzeichnis 4. Informations- und Wartepflicht Informationsinhalt Einschränkungen an die Informations- und Wartepflicht Informationsadressaten Informationsadressaten beim offenen Verfahren Informationsadressaten beim nicht offenen Verfahren Informationsadressaten beim Verhandlungsverfahren Wartefrist Fristende an einem Samstag, Sonntag oder Feiertag Unwirksamkeit des Vertrages Verstoß wegen unvollständiger Information Verstoß wegen nicht erfolgter Information Verstoß wegen Nichteinhaltung der Wartefrist Verstoß wegen fehlender Textform Verstoß wegen nicht erfolgter Veröffentlichung einer Bekanntmachung Freiwillige Ex-ante-Transparenz Fristen bei Vergabeverfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte Fristen in der öffentlichen Ausschreibung Angebotsfrist Fristen in der beschränkten Ausschreibung Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb Fristen in der Verhandlungsvergabe Frist für die Teilnahmeanträge Angebotsfrist Freihändige Vergabe Zulässigkeit der freihändigen Vergabe gemäß VOB/A Angemessenheit der Fristen Zu berücksichtigende Umstände, um eine angemessene Frist festzulegen Zurückziehen von Angeboten Bindefrist

12 Inhaltsverzeichnis 6. Fristen beim offenen Verfahren Fristen beim offenen Verfahren gemäß VgV Fristverkürzungen beim offenen Verfahren gemäß VgV Verlängerung der Angebotsfristen Zurückziehen von Angeboten Bindefrist Fristen beim offenen Verfahren gemäß VOB/A-EU Fristverkürzungen beim offenen Verfahren gemäß VOB/A-EU Verlängerung der Angebotsfristen Zurückziehen von Angeboten Bindefrist Fristen beim offenen Verfahren gemäß SektVO Fristverkürzungen beim offenen Verfahren gemäß SektVO Verlängerung der Angebotsfristen Zurückziehen von Angeboten Bindefrist Beispielszenarien für den Fristablauf im offenen Verfahren Beispielszenario 1: Standard-Angebotsfrist von 35 Kalendertagen Beispielszenario 2: Angebotsfrist von 30 Kalendertagen (Fristverkürzung durch Akzeptanz der elektronischen Übermittlung der Angebote) Beispielszenario 3: Angebotsfrist von 15 Kalendertagen (Fristverkürzung durch eine Vorinformation) Beispielszenario 4: Angebotsfrist von 15 Kalendertagen (Fristverkürzung durch eine hinreichende Dringlichkeit) Fristen beim nicht offenen Verfahren Fristen beim nicht offenen Verfahren gemäß VgV Fristverkürzung der Teilnahmefrist beim nicht offenen Verfahren gemäß VgV Fristverkürzungen der Angebotsfrist beim nicht offenen Verfahren gemäß VgV Verlängerung der Angebotsfristen Zurückziehen von Angeboten Bindefrist Fristen beim nicht offenen Verfahren gemäß VOB/A-EU Fristverkürzung der Teilnahmefrist beim nicht offenen Verfahren gemäß VOB/A-EU Verlängerung der Angebotsfristen

13 Inhaltsverzeichnis Zurückziehen von Angeboten Bindefrist Fristen beim nicht offenen Verfahren gemäß SektVO Fristverkürzung der Teilnahmefrist beim nicht offenen Verfahren gemäß SektVO Angemessenheit der Fristen Verlängerung der Angebotsfristen Zurückziehen von Angeboten Bindefrist Fristen beim nicht offenen Verfahren gemäß VSVgV Fristverkürzung der Teilnahmefrist beim nicht offenen Verfahren gemäß VSVgV Fristverkürzungen der Angebotsfrist beim nicht offenen Verfahren gemäß VSVgV Verlängerung der Angebotsfristen Zurückziehen von Angeboten Bindefrist Fristen beim nicht offenen Verfahren gemäß VOB/A-VS Fristverkürzung der Teilnahmefrist beim nicht offenen Verfahren gemäß VOB/A-VS Fristverkürzungen der Angebotsfrist beim nicht offenen Verfahren gemäß VOB/A-VS Verlängerung der Angebotsfristen Zurückziehen von Angeboten Bindefrist Beispielszenarien für den Fristablauf im nicht offenen Verfahren Beispielszenario 1: Standard-Teilnahmefrist von 30 Kalendertagen, Standard-Angebotsfrist von 30 Kalendertagen Beispielszenario 2: Teilnahmefrist von 15 Kalendertagen und Angebotsfrist von 10 Kalendertagen (Fristverkürzung durch eine hinreichend begründete Dringlichkeit) Beispielszenario 3: Teilnahmefrist von 15 Kalendertagen und Angebotsfrist von 10 Kalendertagen (Fristverkürzung durch eine hinreichend begründete Dringlichkeit) Beispielszenario 4: Teilnahmefrist von 15 Kalendertagen und Angebotsfrist von 10 Kalendertagen (Fristverkürzung durch eine hinreichend begründete Dringlichkeit) Beispielszenario 5: Angebotsfrist von 10 Kalendertagen (Fristverkürzung durch Vorinformation)

14 Inhaltsverzeichnis 8. Fristen beim Verhandlungsverfahren Fristen beim Verhandlungsverfahren gemäß VgV Teilnahmewettbewerb Erstangebote Verhandlungen und Folgeangebote Abschluss der Verhandlungen (finales Angebot) Fristverkürzung der Teilnahmefrist beim Verhandlungsverfahren gemäß VgV Fristverkürzungen der Angebotsfrist beim Verhandlungsverfahren gemäß VgV Verlängerung der Angebotsfristen Zurückziehen von Angeboten Bindefrist Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb Fristen beim Verhandlungsverfahren gemäß VOB/A-EU Teilnahmewettbewerb Erstangebote Verhandlungen und Folgeangebote Abschluss der Verhandlungen (finales Angebot) Fristverkürzung der Teilnamefrist beim Verhandlungsverfahren gemäß VOB/A-EU Fristverkürzungen der Angebotsfrist beim Verhandlungsverfahren gemäß VOB/A Verlängerung der Angebotsfristen Zurückziehen von Angeboten Bindefrist Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb Fristen beim Verhandlungsverfahren gemäß SektVO Teilnahmewettbewerb Erstangebote Verhandlungen und Folgeangebote Abschluss der Verhandlungen (finales Angebot) Fristverkürzung der Teilnahmefrist beim Verhandlungsverfahren gemäß SektVO Verlängerung der Angebotsfristen Zurückziehen von Angeboten Bindefrist Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb Fristen beim Verhandlungsverfahren gemäß VSVgV Teilnahmewettbewerb Erstangebote

15 Inhaltsverzeichnis Abschluss der Verhandlungen (finales Angebot) Fristverkürzung der Teilnamefrist beim Verhandlungsverfahren gemäß VSVgV Verlängerung der Angebotsfristen Zurückziehen von Angeboten Bindefrist Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb Fristen beim Verhandlungsverfahren gemäß VOB/A-VS Teilnahmewettbewerb Erstangebote Abschluss der Verhandlungen (finales Angebot) Fristverkürzung der Teilnamefrist beim Verhandlungsverfahren gemäß VOB/A-VS Verlängerung der Angebotsfristen Zurückziehen von Angeboten Bindefrist Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb Fristen beim wettbewerblichen Dialog Fristen beim wettbewerblichen Dialog gemäß VgV Teilnahmewettbewerb Fristen beim wettbewerblichen Dialog gemäß VOB/A-EU Teilnahmewettbewerb Fristen beim wettbewerblichen Dialog gemäß SektVO Teilnahmewettbewerb Fristen beim wettbewerblichen Dialog gemäß VSVgV Teilnahmewettbewerb Fristen beim wettbewerblichen Dialog gemäß VOB/A-VS Teilnahmewettbewerb Fristen bei der Innovationspartnerschaft Fristen bei der Innovationspartnerschaft gemäß VgV Ausschreibungsphase Forschungs- und Entwicklungsphase Leistungsphase

16 Inhaltsverzeichnis 10.2 Fristen bei der Innovationspartnerschaft gemäß VOB/A-EU Ausschreibungsphase Forschungs- und Entwicklungsphase Leistungsphase Fristen bei der Innovationspartnerschaft gemäß SektVO Ausschreibungsphase Forschungs- und Entwicklungsphase Leistungsphase Fristen bei Rahmenvereinbarungen Rahmenvereinbarungen gemäß VgV Missbrauchsverbot Laufzeiten von Rahmenverträgen Beteiligte und Leistungen des Rahmenvertrags Rahmenvereinbarung mit nur einem Unternehmen Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen Miniwettbewerbe Rahmenvereinbarungen gemäß UVgO Missbrauchsverbot Laufzeiten von Rahmenverträgen Beteiligte und Leistungen des Rahmenvertrags Rahmenvereinbarung mit nur einem Unternehmen Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen Rahmenvereinbarungen gemäß VOB/A-EU Missbrauchsverbot Laufzeiten von Rahmenverträgen Beteiligte und Leistungen des Rahmenvertrags Rahmenvereinbarung mit nur einem Unternehmen Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen Miniwettbewerbe Rahmenvereinbarungen gemäß VOB/A (1. Abschnitt Unterschwellenbereich) Missbrauchsverbot Laufzeiten von Rahmenverträgen Beteiligte und Leistungen des Rahmenvertrags Rahmenvereinbarung mit nur einem Unternehmen Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen

17 Inhaltsverzeichnis 11.5 Rahmenvereinbarungen gemäß SektVO Missbrauchsverbot Laufzeiten von Rahmenverträgen Beteiligte und Leistungen des Rahmenvertrags Rahmenvereinbarung mit nur einem Unternehmen Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen Rahmenvereinbarungen gemäß VSVgV Missbrauchsverbot Laufzeiten von Rahmenverträgen Beteiligte und Leistungen des Rahmenvertrags Rahmenvereinbarung mit nur einem Unternehmen Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen Miniwettbewerbe Fristen bei Konzessionsverfahren Laufzeit von Konzessionen Regellaufzeit von maximal fünf Jahren Längere Laufzeiten als fünf Jahre Ablauf im Konzessionsverfahren Bekanntmachung über die Konzessionsvergabe Verlängerung der Angebotsfristen Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis

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19 1. Einleitung Vergabeverfahren sind keine Erfindung der Neuzeit. Bereits in der Antike wurden öffentliche Bauten und Dienstleistungen teilweise in öffentlichen Verfahren vergeben. Beispielhaft seien hierzu die Bauvergabe des Zeus-Tempels 1 im griechischen Livadia im 2. Jahrhundert vor Christus sowie die Vergabe über den Bau einer Mauer im römischen Puteoli 2 im Jahr 105 vor Christus genannt. Abb. 1: Die erste europaweite Währung römische Münzen Die zur Lizitation (Versteigerung) an einem vorher bekanntgegebenen Tag öffentlich auf dem Forum anstehenden Verdingungen (Vergaben) wurden bereits bei der Ankündigung des Termins durch Anschlag bekannt gemacht. Geboten wurde durch Fingerzeichen. Den Zuschlag bekam bei der Verdingung von Werk-, Dienst- und Sachleistungen derjenige, der für das geringste Entgelt bereit war, diese Leistungen zu erbringen. 3 Sinn und Zweck dieser Verfahren war es, die Leistungen zum günstigsten Preis einzukaufen. Und bereits in der Antike gab es Fälle, bei denen durch die Wahl eines unpassenden Termins (Feiertage) die Verdingung beeinflusst werden sollte. 4 1 Centralblatt der Bauverwaltung Nr. 1, S. 5; Nr. 2, S , Wiegand, Die Puteolanische Bauinschrift, 1894; Ries, Bauverträge im römischen Recht, Dissertation München Kunkel, Staatsordnung und Staatspraxis der Römischen Republik, Zweiter Abschnitt, München 1995, 446 ff. 4 Cicero, Zweite Rede gegen C. Verres, Erstes Buch 54, (141). 17

20 1. Einleitung Mit dem Untergang des römischen Reiches geriet auch das Verdingungswesen in Vergessenheit und wurde erst mit der Industrialisierung Europas wieder neu entdeckt. Ziel war auch hier die Vergabe zum günstigsten Preis. In der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts wurden schließlich in Deutschland die beiden Verdingungsordnungen für Bauleistungen (VOB) und Leistungen (VOL) erarbeitet und verabschiedet. Beide Verdingungsordnungen wurden haushaltsrechtlich im deutschen Recht verankert. Mit der Entwicklung der Europäischen Union und dem Ausbau des europäischen Binnenmarktes ergab sich die Notwendigkeit, Regeln für einen gemeinsamen Markt zu schaffen. Dies wurde von der europäischen Kommission durch Richtlinien, die in nationale Gesetze und Vorschriften zu transformieren waren, umgesetzt. Da die europäischen Vergaberichtlinien nur für den Bereich oberhalb der EU-Schwellenwerte in das GWB-Vergaberecht umgesetzt wurden, ist das deutsche Vergaberecht zweigeteilt in einen Bereich oberhalb der EU-Schwellenwerte (Oberschwellenvergabe) und einen Bereich unterhalb der EU-Schwellenwerte (Unterschwellenvergabe). Unterhalb der EU-Schwellenwerte ist das deutsche Vergaberecht dem Haushaltsrecht des Bundes, der Bundesländer und der Gemeinden mit den Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit zuzurechnen und findet sich in 30 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) sowie in 55 Bundeshaushaltsordnung (BHO): 30 HGrG Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder: Dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen muss eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. 55 Abs. 1 BHO Bundeshaushaltsordnung: Dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen muss eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Die entsprechenden Bestimmungen finden sich auch in den Haushaltsordnungen der 16 Bundesländer (LHO) bzw. den Gemeindehaushaltsverordnungen (GemHVO): 55 Abs. 1 Hessische Landeshaushaltsordnung (LHO): Dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen muss eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. 29 Abs. 1 GemHVO (Hessen) Vergabe von Aufträgen: Der Vergabe von Aufträgen muss eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine beschränkte Ausschreibung oder eine freihändige Vergabe rechtfertigen. 29 Abs. 2 GemHVO (Hessen) Vergabe von Aufträgen: Bei der Vergabe von Aufträgen und dem Abschluss von Verträgen sind die Vergabegrundsätze anzuwenden, die von der für das Kommunalrecht zuständigen Ministerin oder dem hierfür zuständigen Minister bekannt gegeben worden sind. 18

21 1. Einleitung Dabei werden den Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit durch den Wettbewerb unter den Bietern und das Ermitteln des günstigsten Angebotes Rechnung getragen. Geregelt wird die Vergabe durch Verwaltungsvorschriften, die auf die entsprechenden Vergabe- und Vertragsordnungen verweisen. Bei Auftragswerten oberhalb der EU-Schwellenwerte werden die europäischen Richtlinien (RL 2014/23/EU, RL 2014/24/EU, RL 2014/25/EU, RL 2009/81/EG) im deutschen Vergaberecht durch den vierten Teil des GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) sowie die kaskadierenden Vergabeverordnungen umgesetzt. Die Verordnungen ergänzen die vergaberechtlichen Regelungen im GWB und regeln die Einzelheiten der Vergabeverfahren. Die Verordnungen sind im Einzelnen: SektVO (Sektorenverordnung Verordnung über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung) für Beschaffungen im Sektorenbereich VSVgV (Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit) für Beschaffungen im Bereich Verteidigung und Sicherheit KonzVgV (Konzessionsvergabeverordnung Verordnung über die Vergabe von Konzessionen) für Konzessionsvergaben VgV (Vergabeverordnung Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge) für alle anderen Beschaffungen Aufgrund der Besonderheiten bei Bauverfahren findet die VOB/A weiterhin Anwendung. EU-Schwellenwerte Haushaltsrecht BHO, LHO, GemHVO GWB-Vergaberecht Verwaltungsvorschriften VgV SektVO KonzVgV VSVgV VOB/A Abschnitt 1 UVgO VOB/A Abschnitt 2 VOB/A Abschnitt 3 Abb. 2: Übersicht des deutschen Vergaberechts 19

22 1. Einleitung 1.1 Auftragsarten Bei den Auftragsarten wird zwischen Lieferaufträgen, Bauaufträgen und Dienstleistungsaufträgen unterschieden. Da die Schwellenwerte von Bauaufträgen und Liefer- /Dienstleistungen unterschiedlich hoch sind, ist die richtige Einordnung des Auftragsgegenstandes von besonderer Wichtigkeit Lieferaufträge Eine Definition des Begriffs Lieferauftrag findet sich in 103 Abs. 2 GWB Abs. 2 GWB 2016: Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen. Die Beschaffung der Waren kann durch: Kauf Ratenkauf Leasing Miet- oder Pachtverhältnis mit Kaufoption Miet- oder Pachtverhältnis ohne Kaufoption erfolgen. Waren sind grundsätzlich bewegliche Gegenstände. Unerheblich ist der Aggregatzustand der Ware. Der Lieferauftrag darf auch Nebenleistungen wie z.b. eine Installation umfassen. Waren können sein: Computer-Hardware Computer-Software Einrichtungsgegenstände Energieträger wie Gas und Strom Wasser Maschinen Auch die Ausschreibung von Arzneimittel-Rabattverträgen 5 fällt unter die Kategorie Lieferaufträge. 5 OLG Düsseldorf, Beschluss vom , VII Verg 51 /

23 1.1 Auftragsarten Bauaufträge Eine Definition des Begriffs Bauauftrag findet sich in 103 Abs. 3 GWB Abs. 3 GWB 2016: Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung 1. von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom , S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber in den Bereichen der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom , S. 243) genannt sind, oder 2. eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll. Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat. Definitionen der Begrifflichkeiten Bauwerke und Bauvorhaben findet man außerdem in der Rechtssprechung: OLG Brandenburg Beschluss v , 11 Verg W 4 / 02: Ein Bauwerk ist das Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- oder Hochbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll. OLG Düsseldorf, Beschluss v , VII Verg 35 / 13: Als Bauvorhaben ist jedes Vorhaben anzusehen, eine bauliche Anlage (ein Bauwerk) zu errichten oder zu ändern. Bauliche Anlagen (Bauwerke) sind mit dem Erdboden verbundene oder auf ihm ruhende, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen. Dabei muss es sich nicht notwendig um Gebäude handeln. Zur Definition der Begrifflichkeiten öffentliche Bauaufträge sowie Bauwerk wird im Folgenden auf die aktuelle EU-Vergaberichtlinie RL 2014/24/EU wie auch auf die VOB/A 2016 verwiesen. 21

24 1. Einleitung Artikel 2, Abs. 1 Nr. 6 RL 2014/24/EU: Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck öffentliche Bauaufträge öffentliche Aufträge mit einem der folgenden Ziele: a) Ausführung oder sowohl die Planung als auch die Ausführung von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten; b) Ausführung oder sowohl die Planung als auch die Ausführung eines Bauvorhabens; c) Erbringung einer Bauleistung durch Dritte gleichgültig mit welchen Mitteln gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber, der einen entscheidenden Einfluss auf die Art und die Planung des Vorhabens hat, genannten Erfordernissen; Artikel 2, Abs. 1 Nr. 7 RL 2014/24/EU: Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck Bauwerk das Ergebnis einer Gesamtheit von Hoch- oder Tiefbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll; 1 Abs. 1 VOB/A-EU 2016: Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung 1. eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks für einen öffentlichen Auftraggeber, das a) Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und b) eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll oder 2. einer dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommenden Bauleistung, die Dritte gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen erbringen, wobei der öffentliche Auftraggeber einen entscheidenden Einfluss auf die Art und die Planung des Vorhabens hat. Dabei ist der Begriff des Bauvorhabens laut Beschluss des OLG Düsseldorf weit zu verstehen. OLG Düsseldorf, Beschluss v , VII Verg 35 / 13: Der vergaberechtlich nicht definierte Begriff des Bauvorhabens ist weit zu verstehen, [ ]). Als Bauvorhaben ist danach jedes Vorhaben anzusehen, eine bauliche Anlage (ein Bauwerk) zu errichten oder zu ändern. Bauliche Anlagen (Bauwerke) sind mit dem Erdboden verbundene oder auf ihm ruhende, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen. Dabei muss es sich nicht notwendig um Gebäude handeln (dies ist ein Unterbegriff), mithin um überdachte Bauwerke mit Räumen, die betreten werden können und der Aufnahme von Menschen, Tieren oder Waren dienen. Bauliche Anlagen (Bauwerke) können zum Beispiel auch Werbeanlagen, Fahrradabstellanlagen, Aufschüttungen und Abgrabungen sowie im Streitfall ebenso eine Deponieabdichtung und eine Photovoltaikanlage sein. 22

25 1.1 Auftragsarten Dienstleistungsaufträge Dienstleistungsaufträge sind Leistungen, die weder unter den Begriff des Bauauftrages noch unter den Begriff des Lieferauftrages fallen. 103 Abs. 4 GWB 2016: Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen. Die Regelung in 103 Abs. 4 GWB 2016 bildet somit einen Auffangtatbestand. 6 Ausschreibung Lieferauftrag JA Lieferauftrag NEIN Bauauftrag JA Bauauftrag NEIN Dienstleistungsauftrag Abb. 3: Dienstleistungsaufträge als Auffangtatbestand Beispiele für Dienstleistungsaufträge sind: IT-Dienstleistungen Architektur- und Städteplanung Gebäudereinigung Abfall- und Abwasserentsorgung 6 Müller-Wrede/Kaelble, in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht-Kommentar, 2. Aufl. 2014, 99 Rn

26 1. Einleitung Entsorgung von Erdaushub Postbeförderung Rechtsberatung Unternehmensberatung Sicherheitsdienste Berufsfortbildung Gemischte Aufträge Öffentliche Aufträge, die verschiedene Leistungen wie Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, werden nach den Vorschriften vergeben, denen der Hauptgegenstand des Auftrags zuzuordnen ist. VK Sachsen, Beschluss v , 1 / SVK / , amtlicher Leitsatz: Enthält ein Vertrag zugleich Elemente eines Bauauftrags und solche eines Auftrags anderer Art, bestimmt sich die Rechtsnatur des Vertrages nach [ ] der herrschenden Rechtsprechung nach der Hauptleistung, die der Auftragnehmer vertraglich schuldet. Die Regelungen dazu finden sich im 110 GWB Abs. 1 GWB 2016: Öffentliche Aufträge, die verschiedene Leistungen wie Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, werden nach den Vorschriften vergeben, denen der Hauptgegenstand des Auftrags zuzuordnen ist. Dasselbe gilt für die Vergabe von Konzessionen, die sowohl Bau- als auch Dienstleistungen zum Gegenstand haben. 110 Abs. 2 GWB 2016: Der Hauptgegenstand öffentlicher Aufträge und Konzessionen, die 1. teilweise aus Dienstleistungen, die den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des 130 oder Konzessionen über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des 153 unterfallen, und teilweise aus anderen Dienstleistungen bestehen oder 2. teilweise aus Lieferleistungen und teilweise aus Dienstleistungen bestehen, wird danach bestimmt, welcher geschätzte Wert der jeweiligen Liefer- oder Dienstleistungen am höchsten ist. 24

27 1.1 Auftragsarten Konzessionen Die Definition der Konzessionen findet sich in 105 GWB Abs. 1 GWB 2016: Konzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen 1. mit der Erbringung von Bauleistungen betrauen (Baukonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung; oder 2. mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Nummer 1 bestehen (Dienstleistungskonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung. Insbesondere in 105 Abs. 2 GWB 2016 wird die Abgrenzung der Vergabe von Konzessionen zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen beschrieben. 105 Abs. 2 GWB 2016: In Abgrenzung zur Vergabe öffentlicher Aufträge geht bei der Vergabe einer Bau- oder Dienstleistungskonzession das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder für die Verwertung der Dienstleistungen auf den Konzessionsnehmer über. Dies ist der Fall, wenn 1. unter normalen Betriebsbedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können, und 2. der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, so dass potenzielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht vernachlässigbar sind. Das Betriebsrisiko kann ein Nachfrage- oder Angebotsrisiko sein Sektorentätigkeiten Die Definition der Sektorentätigkeit im Bereich Wasser findet sich in 102 Abs. 1 GWB Abs. 1 GWB 2016: Sektorentätigkeiten im Bereich Wasser sind 1. die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, der Fortleitung und der Abgabe von Trinkwasser, 2. die Einspeisung von Trinkwasser in diese Netze. Als Sektorentätigkeiten gelten auch Tätigkeiten nach Satz 1, die im Zusammenhang mit Wasserbau-, Bewässerungs- oder Entwässerungsvorhaben stehen, sofern die 25

28 1. Einleitung zur Trinkwasserversorgung bestimmte Wassermenge mehr als 20 Prozent der Gesamtwassermenge ausmacht, die mit den entsprechenden Vorhaben oder Bewässerungs- oder Entwässerungsanlagen zur Verfügung gestellt wird oder die im Zusammenhang mit der Abwasserbeseitigung oder -behandlung steht. Die Einspeisung von Trinkwasser in feste Netze zur Versorgung der Allgemeinheit durch einen Sektorenauftraggeber nach 100 Absatz 1 Nummer 2 gilt nicht als Sektorentätigkeit, sofern die Erzeugung von Trinkwasser durch den betreffenden Auftraggeber erfolgt, weil dessen Verbrauch für die Ausübung einer Tätigkeit erforderlich ist, die keine Sektorentätigkeit nach den Absätzen 1 bis 4 ist, und die Einspeisung in das öffentliche Netz nur von dem Eigenverbrauch des betreffenden Auftraggebers abhängt und bei Zugrundelegung des Durchschnitts der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 30 Prozent der gesamten Trinkwassererzeugung des betreffenden Auftraggebers ausmacht. Die Definition der Sektorentätigkeit im Bereich Elektrizität findet sich in 102 Abs. 2 GWB Abs. 2 GWB 2016: Sektorentätigkeiten im Bereich Elektrizität sind 1. die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe von Elektrizität, 2. die Einspeisung von Elektrizität in diese Netze, es sei denn, a) die Elektrizität wird durch den Sektorenauftraggeber nach 100 Absatz 1 Nummer 2 erzeugt, weil ihr Verbrauch für die Ausübung einer Tätigkeit erforderlich ist, die keine Sektorentätigkeit nach den Absätzen 1 bis 4 ist, und b) die Einspeisung hängt nur von dem Eigenverbrauch des Sektorenauftraggebers ab und macht bei Zugrundelegung des Durchschnitts der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 30 Prozent der gesamten Energieerzeugung des Sektorenauftraggebers aus. Die Definition der Sektorentätigkeit im Bereich Gas und Wärme findet sich in 102 Abs. 3 GWB Abs. 3 GWB 2016: Sektorentätigkeiten im Bereich von Gas und Wärme sind 1. die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe von Gas und Wärme, 2. die Einspeisung von Gas und Wärme in diese Netze, es sei denn, a) die Erzeugung von Gas oder Wärme durch den Sektorenauftraggeber nach 100 Absatz 1 Nummer 2 ergibt sich zwangsläufig aus der Ausübung einer Tätigkeit, die keine Sektorentätigkeit nach den Absätzen 1 bis 4 ist, und 26

29 1.1 Auftragsarten b) die Einspeisung zielt nur darauf ab, diese Erzeugung wirtschaftlich zu nutzen und macht bei Zugrundelegung des Durchschnitts der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 20 Prozent des Umsatzes des Sektorenauftraggebers aus. Die Definition der Sektorentätigkeit im Bereich Verkehrsleistungen findet sich in 102 Abs. 4 GWB Abs. 4 GWB 2016: Sektorentätigkeiten im Bereich Verkehrsleistungen sind die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Eisenbahn, automatischen Systemen, Straßenbahn, Trolleybus, Bus oder Seilbahn; ein Netz gilt als vorhanden, wenn die Verkehrsleistung gemäß den von einer zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen erbracht wird; dazu gehören die Festlegung der Strecken, die Transportkapazitäten und die Fahrpläne. Die Definition der Sektorentätigkeit im Bereich Häfen und Flughäfen findet sich in 102 Abs. 5 GWB Abs. 5 GWB 2016: Sektorentätigkeiten im Bereich Häfen und Flughäfen sind Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebiets mit dem Zweck, für Luft-, See- oder Binnenschifffahrtsverkehrsunternehmen Flughäfen, See- oder Binnenhäfen oder andere Terminaleinrichtungen bereitzustellen. Die Definition der Sektorentätigkeit im Bereich fossiler Brennstoffe findet sich in 102 Abs. 6 GWB Abs. 6 GWB 2016: Sektorentätigkeiten im Bereich fossiler Brennstoffe sind Tätigkeiten zur Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebiets zum Zweck 1. der Förderung von Öl oder Gas oder 2. der Exploration oder Förderung von Kohle oder anderen festen Brennstoffen Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge Die Definition der verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträge findet sich in 104 Abs. 1 GWB Abs. 1 GWB: Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind öffentliche Aufträge, deren Auftragsgegenstand mindestens eine der folgenden Leistungen umfasst: 1. die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze, 27

30 1. Einleitung 2. die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben wird, einschließlich der dazugehörigen Teile, Bauteile oder Bausätze, 3. Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Nummern 1 und 2 genannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung oder 4. Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben werden. Die Definition des Begriffs Militärausrüstung findet sich in 104 Abs. 2 GWB. 104 Abs. 2 GWB: Militärausrüstung ist jede Ausrüstung, die eigens zu militärischen Zwecken konzipiert oder für militärische Zwecke angepasst wird und zum Einsatz als Waffe, Munition oder Kriegsmaterial bestimmt ist. Die Definition des Begriffs Verschlusssachenauftrag findet sich in 104 Abs. 3 GWB. 104 Abs. 3 GWB: Ein Verschlusssachenauftrag im Sinne dieser Vorschrift ist ein Auftrag im speziellen Bereich der nicht-militärischen Sicherheit, der ähnliche Merkmale aufweist und ebenso schutzbedürftig ist wie ein Auftrag über die Lieferung von Militärausrüstung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 oder wie Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke im Sinne des Absatzes 1 Nummer 4, und 1. bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach 4 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes oder nach den entsprechenden Bestimmungen der Länder verwendet werden oder 2. der Verschlusssachen im Sinne der Nummer 1 erfordert oder beinhaltet. 1.2 EU-Schwellenwerte Mit Wirkung zum ist die Europäische Union dem Government Procurement Agreement (GPA) beigetreten. 7 Das GPA ist eine Vereinbarung der Europäischen Union und weiterer Mitglieder der Welthandelsorganisation über die diskriminierungsfreie, transparente und rechtsstaatliche Vergabe von öffentlichen Aufträgen. In dieser Vereinbarung ist die Auftragshöhe, ab der die Regeln gelten sollen, die sogenannten Schwellenwerte, in Sonderziehungsrechten (SZR) (Special Drawing Rights SDR) festgeschrieben. Die europäischen Richtlinien zum Vergaberecht 2014/23/EU, 2014/24/EU, 2014/25/EU und 2009/81/EG geben die Schwellenwerte in Euro an. Um die Kursschwankungen zwischen den Sonderziehungsrechten und dem Euro auszugleichen, werden die 7 Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, 3. Auflage 2010, S