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1 Sofern der Newsletter nicht korrekt dargestellt wird, klicken Sie bitte hier. Der Newsletter zum Wettbewerbsrecht - Ausgabe 16 (29. Juli 2014) Sehr geehrter Herr Hermann-Josef Omsels in meinem neuen Newsletter möchte ich Sie informieren über: Unterlassungserklärungen sind keine Lappalie Ich? - Wieso? Die Haftung des Organs Gerichtsstand: Ausland Test "Sehr gut", Arzneimittelwerbung nicht Will ich nicht, ist nicht verboten Ich danke für Ihr Interesse. Ihr Dr. Hermann-Josef Omsels Neue Entwicklungen im Wettbewerbsrecht Unterlassungserklärungen sind keine Lappalie fishparkatails enthält nicht wirklich Neues. Aber das Urteil ist eine kompakte Darstellung aller rechtlichen Möglichkeiten, sich gegen die Forderung einer Vertragsstrafe wegen eines Verstoßes gegen eine Unterlassungserklärung zu wehren, auf die aus der Rückschau kein gesetzlicher Anspruch bestand (BGH, Urt. v , I ZR 210/12 - fishtailparka). Es ging um die Verwendung einer Wort-/Bildmarke mit einem beschreibenden Wortbestandteils, den nicht mehr zu verwenden der Unterlassungsschuldner auch versprochen hatte. In dem von ihm eingeleiteten Löschungsverfahren stellte das DPMA fest, dass sich der Schutzumfang der Marke nicht auf den Wortbestandteil erstreckt, die Marke wegen des Bildbestandteils aber eingetragen bleibt. Der Unterlassungsschuldner wollte daraufhin seine Unterlassungspflicht wieder loswerden und für einen Die Berufung auf einen Rechtsmissbrauch hilft dem Unterlassungsschuldner in solchen Fällen auch nicht weiter. Zwar ist es anerkannt, dass die Forderung einer Vertragsstrafe aus einer Unterlassungserklärung, die aufgrund einer Gesetzesänderung oder Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung außerordentlich kündbar ist, rechtsmissbräuchlich sein kann. Das gilt aber nicht für Vertragsstrafeforderungen aus Unterlassungserklärungen, die aus den vorgenannten Gründen nicht gekündigt werden können, auch wenn sie nicht oder nicht so hätten abgegeben werden müssen. Insbesondere führt alleine der Umstand, dass ein Instanzgerichte der Auffassung ist, dass die Unterlassungserklärung nicht geschuldet wurde oder jedenfalls nicht mehr geschuldet würde, nicht zu der Annahme eines Rechtsmissbrauchs bei der Eintreibung der Vertragsstrafe. weiter... Eher am Rande befasst der BGH sich auch noch mit der Frage einer Naturalrestitution infolge eines

2 einen Verstoß dagegen auf jeden Fall nichts zahlen. Damit hatte er beim BGH keinen Erfolg. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung seien nicht gegeben. Zwar bildet der Wegfall des dem vertraglich vereinbarten Verbot zu Grunde liegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs einen wichtigen Grund, der die Kündigung des Unterlassungsvertrags wegen Unzumutbarkeit rechtfertigt. Maßgeblich dafür ist, dass der Schultern in einem solchen Fall die Zwangsvollstreckung aus einem gerichtlichen Titel im Wege der Vollstreckungsabwehrklage nach 767 ZPO für unzulässig erklären lassen könnte. Das ist nicht nur bei einer Gesetzesänderung der Fall, sondern auch dann, wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung ein ehemals untersagtes Verhalten eindeutig für zulässig erklärt. Die Änderung der Rechtsprechung eines Instanzgerichte oder die Beurteilung eines Sachverhalts durch eine Behörde reicht dafür aber nicht aus. Das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage hilft dem Unterlassungsschuldner in solchen Fällen auch nicht weiter. Die rechtlichen Anforderungen an einen Wegfall der Geschäftsgrundlage sind strenger als die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung. Änderungen in der rechtlichen Beurteilung eines gesetzlichen Unterlassungsanspruchs, der dem Unterlassungsvertrag zu Grunde liegt, sind deshalb regelmäßig nicht geeignet, einen Wegfall der Geschäftsgrundlage zu begründen. Im Ergebnis bestätigt die fishtailsparka-entscheidung, dass es nach heutigem Stand der Rechtsprechung nahezu unmöglich ist, aus einem Unterlassungsvertrag, in dem etwas gesetzlich nicht verbotenes zu unterlassen versprochen wurde, wieder herauszukommen. Das ist von der Rechtsprechung durchaus so gewollt. Die Beurteilung der Frage, ob ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch besteht, fällt nach dem Grundsatz interessengerechter Auslegung des Unterlassungsvertrages ganz in den Risikobereich der auf Unterlassung in Anspruch genommenen Partei, schreibt der BGH. Im Hinblick auf die streiterledigende, befriedigende und einen gerichtlichen Titel ersetzende Funktion von Unterlassungserklärungen entspreche es in aller Regel dem objektiven Interesse beider Vertragsparteien, ihre Beseitigung nur dann zuzulassen, wenn die Voraussetzungen einer Vollstreckungsabwehrklage gegeben sind. Zwar können Verschuldens beim Vertragsschluss, dass dem Gläubiger bei der Forderung der Unterlassungserklärung vorgeworfen wurde. Das Gericht hält dieses Argument nicht für abwegig, scheint aber die Voraussetzungen für die Annahme eines Verschuldens beim Vertragsschluss Recht hoch anzusetzen. Die Rechtsprechung zu unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen sei jedenfalls nicht heranzuziehen. Durch den Unterlassungsvertrag erwerbe der Gläubiger einen eigenständigen Anspruch auf Unterlassung, der grundsätzlich unabhängig vom Bestehen eines gesetzlichen Unterlassungsanspruchs ist. Mit dem Unterlassungsvertrag soll bei Schutzrechten gerade der Streit darüber ausgeräumt werden, ob tatsächlich eine Schutzrechtsverletzung vorliegt. weiter... Die BGH-Entscheidung widmete sich darüber hinaus noch zwei weiteren interessanten Themenbereichen. Zum einen geht es um die gerichtliche Prüfungskompetenz bei der Bestimmung der Höhe einer Vertragsstrafe im Falle einer Unterlassungserklärung mit Hamburger Brauch. Dazu stellt der BGH fest, dass es in 315 Abs. 1 BGB um eine Billigkeitskontrolle geht. Die Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe durch den Unterlassungsgläubiger ist aber noch nicht unbillig, bloß weil das erkennende Gericht eine andere Vertragsstrafe für angemessen und deren Festsetzung für richtiger hält. Das Gericht darf die Vertragsstrafe nur selber bestimmen, wenn es zuvor aufgrund aller Umstände des Einzelfalls festgestellt hat, dass die Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe durch den Unterlassungsgläubiger unbillig war. Andernfalls bleibt es bei der Bestimmung der Vertragsstrafe durch den Unterlassungsgläubiger. weiter... Zum anderen stellt der BGH noch einmal klar, dass strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungen mehrerer Schuldner grundsätzlich nebeneinander stehen. Dies gelte aber nicht für die Verpflichtung einer juristischen Person und ihres Organs. Zwar sei der Rechtsprechung, wonach das Organ gegenüber der juristischen Person nur subsidiar zu einer Ordnungsstrafe verurteilt werden könne, nicht eins zu eins auf den Fall der Zahlung einer Vertragsstrafe übertragbar. Aus diesem Grunde bestehe bei Verstößen gegen eine Unterklassungserklärung auch keine subsidiäre, andererseits aber doch nur eine gesamtschuldnerische Haftung der juristischen Person und ihres Organs. weiter...

3 besondere Umstände ausnahmsweise zu einer anderen Beurteilung führen. An welche Umstände der BGH denkt, verrät er aber nicht. weiter... Der Newsletter ist ein Service der Anwaltskanzlei Hertin & Partner Rechts- und Patentanwälte Kurfürstendamm 54/55, D Berlin Tel: 030/ Fax: 030/ Mail: Ich? - Wieso? Die Haftung des Organs In vielen Rechtsstreitigkeiten gehörte es zur alltäglichen Praxis, neben einem Unternehmen auch deren Organ (Geschäftsführer/Vorstand) wegen eines Wettbewerbsverstoßes auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen. Die Rechtsprechung war da großzügig. Es genügte, dass das Organ den Wettbewerbsverstoß gekannt und pflichtwidrig nicht verhindert hat. Für diese Kenntnis musste der Kläger/Antragsteller lediglich ein paar Indiztatsachen vortragen. Es oblag dann dem Organ im Rahmen seiner sekundären Darlegungs- und Beweislast, sich substantiiert zu entlasten, wie das OLG Hamm jüngst noch einmal unterstrichen hat (OLG Hamm, Urt. v , 4 U 121/13). Damit hat es nun ein Ende. Das Kammergericht hatte sich mit der großzügigen Inanspruchnahme eines Organs für Wettbewerbsverstöße eingehend kritisch auseinandergesetzt. Das Urteil fand Gefallen beim BGH, der damit seine Jahrzehnte alte Rechtsprechung zur Verantwortlichkeit des Organs für Wettbewerbsverstöße der juristischen Person modifizierte und einschränkte (BGH, Urt. v , I ZR 242/12 - Geschäftsführerhaftung). Denn diese Rechtsprechung habe wie das Kammergericht bereits zutreffend herausstellte ihre Grundlage in der Störerhaftung, die der BGH als Haftungsmodell im Wettbewerbsrecht bereits vor geraumer Zeit aufgegeben es im Unterschied zur früheren Rechtsprechung nicht aus, dass das Organ den Wettbewerbsverstoß kannte. Die Garantenstellung ergibt sich auch nicht daraus, dass das Organ nach 43 Abs. 1 GmbHG und 93 Abs. 1 Satz 1 AktG verpflichtet ist, dafür Sorge zu tragen, dass Rechtsverletzungen wie etwa Wettbewerbsverstöße im Unternehmen unterbleiben. Denn diese gesetzliche Verpflichtung gilt nur gegenüber dem Unternehmen und nicht gegenüber außenstehenden Dritten. Eine Garantenstellung aus einem vorausgegangenen Gefahr begründenden Verhalten (Ingerenz) kann sich allerdings aus der Missachtung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten ergeben. Darunter fallen Konstellation, in den sich der Geschäftsführer bewusst der Möglichkeit entzieht, überhaupt Kenntnis von etwaigen Wettbewerbsverstößen zu erhalten. Eine persönliche Verantwortung des Organs besteht außerdem bei geschäftlichen Handlungen, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird (, wobei in der BGH-Entscheidung allerdings nicht klar wird, ob diesbezüglich eine widerlegliche Vermutung besteht, dass das Organ daran mitgewirkt hat, oder eine Garantenstellung bemüht werden muss). Eine Garantenstellung wird jedenfalls auch angenommen, wenn ein auf Rechtsverletzungen angelegtes Geschäftsmodell vom Organ selber aufgezogen wird. Der BGH betont, dass seine Rechtsprechung zur

4 hatte. Mit der Haftung des Organs für Wettbewerbsverstöße verhält es sich nunmehr wie folgt: das Organ haftet für Wettbewerbsverstöße, die es selbst begangen oder in Auftrag gegeben hat. Es haftet für Wettbewerbsverstöße eines Mitarbeiters oder Subunternehmers darüber hinaus nur, soweit nach den allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts eine Garantenstellung besteht, die das Organ verpflichtet, einen Wettbewerbsverstoß zu verhindern. Dafür reicht eingeschränkten Verantwortlichkeit des Organs auf dem Wegfall der Störerhaftung im Wettbewerbsrecht beruht. Ob es im Immaterialgüterrecht bei der erweiterten Haftung des Organs bleibt, weil dort die Störerhaftung weiterhin gilt, muss die Zukunft lehren. weiter... ACHTUNG! Unterlassungserklärungen von und Unterlassungstitel gegen Organe juristischer Personen, die nach der neuen Rechtsprechung nicht berechtigt wären, entfallen nicht von selbst. Sie müssen gekündigt bzw. aufgehoben werden. Gerichtsstand: Ausland Zu Zeiten des Internets kommt es immer häufiger vor, dass ein Unternehmen mit Sitz im Ausland wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens in Anspruch wird. In einem Rechtsstreit vor dem Kammergericht machte der Gläubiger einer Unterlassungserklärung in einem solchen Fall gegen ein niederländisches Unternehmen einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe geltend. Das Kammergericht wies die Klage ab wegen Unzuständigkeit (KG Berlin, Urt. v , 5 U 113/11). Die Vertragsstrafe müsse in den Niederlanden am allgemeinen Gerichtsstand des vertraglichen Unterlassungsschuldners eingeklagt werden. Die Entscheidung beruht auf der Rechtslage vor der ROM-I-Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, die zum in Kraft trat, als sich das auf ein Vertragsverhältnis anzuwendende Recht noch nach Art. 27 ff EGBGB richtete. Durch ROM-I hat sich die Rechtslage aber nicht geändert. Auch insoweit gilt für einen Unterlassungsvertrag, der auf einen Verstoß einer Partei gegen deutsches Wettbewerbsrecht verstößt, deutsches Recht, weil die Parteien entweder konkludent deutsches Recht gewählt haben oder der Unterlassungsvertrag wegen seiner auf deutsches UWG jedenfalls engere Berührungspunkte zu Deutschland und nicht zu dem Staat, in dem der Unterlassungsschuldner seinen Sitz hat, hat. oder am Ort der unerlaubten Handlung geklagt werden. Grundsätzlich ist der Erfüllungsort danach zu bestimmen, wo gerade die konkret in dem Rechtsstreit streitige vertragliche Verpflichtung zu erfüllen ist. Der für Kaufverträge und Dienstleistungsverträge insoweit auf die charakteristische Hauptleistung abstellende Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO ist bei Vertrafeforderungen aber nicht einschlägig. Bei Zahlungsforderungen ist Erfüllungsort gemäß 270 Abs. 1, Abs. 2 BGB der Sitz der Beklagten in den Niederlanden. Die internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts für den auf eine unerlaubte Handlung gestützten Schadensersatzanspruch begründet ebenfalls nicht zugleich die Zuständigkeit für eine Vertragsstrafe, auch wenn mit dem Verstoß gegen die Unterlassungserklärung in der Regel auch ein neues wettbewerbswidriges Verhalten verbunden ist und dievertragsstrafe in gewisser Weise dazu gedacht ist, den Schaden zu kompensieren, welcher dem Gläubiger durch das wettbewerbswidrige Verhalten entsteht. Die Entscheidung ist mit einem anderen Urteil des Kammergerichts zusammen zu lesen, über die bereits im letzten Newsletter berichtet wurde. Darin hatte das Kammergericht die Auffassung vertreten, dass ein ausländischer Unterlassungsschuldner verpflichtet ist, die Forderung des Unterlassungsgläubigers nach der Vereinbarung eines Gerichtsstandes in Deutschland bei der Abgabe einer Unterlassungserklärung anzuerkennen, da seine Unterlassungserklärung andernfalls als nicht ernst gemeint angesehen werden kann. Vergisst der Unterlassungsgläubiger aber, in seiner Abmahnung Deutschland als Gerichtsstand zu fordern, muss er im

5 Nach Art. 5 der Verordnung Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ist primär das Gericht am Sitz des Schuldners maßgeblich. Alternativ kann am Erfüllungsort Falle eines Verstoßes gegen eine Unterlassungserklärung eben im Ausland klagen. weiter... Test "Sehr gut", Arzneimittelwerbung nicht Vor der Reform des HWG im Oktober 2012 war streitig, ob eine Publikumswerbung für ein Heilmittel mit einem Testergebnis eine Werbung mit einer fachlichen Prüfung ist, die seinerzeit gemäß 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG verboten war (so OLG München, Urt. v , 29 U 4943/08 gegen OLG Hamburg, Urt. v , 3 U 13/09 - Läusemittel). Dieser Streit hat sich erledigt, weil im HWG das Verbot der Werbung mit einer fachlichen Prüfung entfallen ist. Dass dadurch die Publikumswerbung für Heilmittel mit Testergebnissen erlaubt worden sei, war eine Illusion der Pharmaunternehmer. Denn nach dem modifizierten 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG ist es untersagt, außerhalb der Fachkreise für ein Heilmittel mit Angaben oder Darstellungen zu werben, die sich auf eine Empfehlung von Personen, die aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen. Das OLG Frankfurt hatte keine Probleme damit, diese Voraussetzungen bei einer Werbung mit dem Prädikat ÖKO-TEST Gesamturteil sehr gut anzunehmen (OLG Frankfurt, Urt. v , 6 U 24/14). Eine empfehlende Person könne auch eine juristische Person sein. Es liege auf der Hand, dass die Aussage geeignet sei, bei den Adressaten der Werbung eine den Arzneimittelverbrauch anregende Wirkung zu erzeugen. Mit der Attestierung eines sehr guten Testergebnisses werde unterschwellig eine Empfehlung für das Produkt ausgesprochen. Sollte es bei dieser Rechtsprechung bleiben, bleibt die Werbung für Heilmittel mit Testergebnissen auch zukünftig verboten. weiter... Will ich nicht, ist nicht verboten RyanAir störte es, das andere gewerblicher Anbieter Flüge des Unternehmens über sein Internetportal an Reisende vermittelten. Zu diesem Zwecke hatte RyanAir in die Nutzungsbedingungen seines Buchungsportals im Internet aufgenommen, dass der Vertrieb von RyanAir- Flügen ausschließlich über RyanAir erfolgen dürfe und der Vertrieb durch andere Websites unzulässig sei. Reisende, aber auch gewerbliche Anbieter, die im Internet einen Flug bei RyanAir für sich oder einen Dritten buchten, mussten die Nutzungsbedingungen durch das Anklicken eines Kontrollkästchens akzeptieren. Im Unterschied zum OLG Hamburg sah der BGH in der Vermittlung von RyanAir-Flügen durch andere gewerblicher Anbieter trotz dieser hinwegzusetzen. Die Unlauterkeit könne nicht allein darin gesehen werden, dass das Verhalten des Mitbewerbers nicht dem Willen des Unternehmers entspreche. Dem Willen eines Unternehmers werden nämlich regelmäßig alle, auch lauteren Verhaltensweisen eines Mitbewerbers widersprechen, die den Unternehmer in seinen eigenen wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten beschränken. Das Verhalten werde auch nicht dadurch unlauter, dass RyanAir seinen Willen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen niedergelegt habe, die jeder Kunde akzeptieren müsse. Ansonsten führte die Sanktionierung eines Vertragsbruchs als Wettbewerbsverstoß zu einer Verdinglichung schuldrechtlicher Pflichten. Es ist deshalb ergänzend erforderlich, dass über den Vertragsbruch hinaus weitere Umstände hinzutreten, die einem Verhalten das Gepräge

6 Nutzungsbedingungen keine gezielte Behinderung des Flugunternehmens (BGH, Urt. v , I ZR 224/12 - Flugvermittlung im Internet). Zwar könne der Gesichtspunkt des Schleichbezugs den Tatbestand einer gezielten Mitbewerberbehinderung erfüllen. Der Schwerpunkt des Unlauterkeitsvorwurf liege in solchen Fällen in der Behinderung eines Vertriebskonzepts, mit dem der Hersteller oder Dienstleistungserbringer legitime Absatzinteressen verfolge. Nach diesen Grundsätzen könne auch ein Direktvertriebsystem, wie es RyanAir praktiziere, Schutz gegen eine Täuschung über die Wiederverkaufsabsicht genießen. Allerdings sei es nicht generell unlauter, sich über Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Unternehmers der Unlauterkeit geben. Ein solcher Umstand kann etwa in der Umgehung technischer Schutzmaßnahmen liegen, die ein Unternehmer für die Nutzung seiner Internetseiten einrichtet. Ein solcher Umstand kann auch das anerkennenswertes Interesse des Unternehmers sein, seiner Waren oder Dienstleistungen ausschließlich direkt an Abnehmer zu vertreiben (vgl. BGH, Urt. v , I ZR 74/06 - bundesligakarten.de). Der bloße Wunsch, auch wenn er sich in Allgemeinen Geschäftsbedingungen niederschlägt, belegt ein aolches anerkanntes Interesse aber noch nicht. weiter... Service OMSELS.INFO omsels.info ist ein Internetangebot von Dr. Hermann-Josef Omsels; Rechtsanwalt in Berlin; Autor und Co-Autor juristischer Fachliteratur; Lawyer of the Year Intellectual Property Berlin 2012 (BestLawyers); empfohlen in juve Handbuch der Wirtschaftskanzleien ; BestLawyers 2010, 2011, 2013; 2014; Kanzleien in Deutschland und Legal500. KONTAKT Dr. Hermann-Josef Omsels Hertin & Partner Kurfürstendamm 54/ Berlin hjo@hertin.de Impressum SERVICE Dieser Newsletter wurde mit Ihrem Einverständnis an omsels@yahoo.com gesendet. Wenn Sie den Newsletter in Zukunft nicht mehr erhalten möchten, klicken Sie bitte hier.