Mitwirkung und Mitbestimmung des Finanzinvestors in der Aktiengesellschaft

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1 Mitwirkung und Mitbestimmung des Finanzinvestors in der Aktiengesellschaft Rechte, Pflichten, Risiken, Umgang Dr. iur. Dieter Gericke LL.M.

2 Übersicht - Einsitz und Vertretung - Mitbestimmung - Verhältnis zwischen Finanzinvestor und Gesellschaft - Verhältnis zwischen Finanzinvestor und entsandtem Verwaltungsrat - Haftungsrisiken - Merkpunkte 2

3 Einsitz und Vertretung - Gremien - Verwaltungsrat, Ausschüsse, Beiräte, Geschäftsleitung - Arten - Entsendungsrechte (und Abberufungsvetorechte) - Vorschlagsrechte - Konsultationspflichten - Präsenzrechte - Beispiele - Entsendungsrecht: Mr. X shall be elected as a member of the Board of Directors. - Präsenzrecht: Der Investor kann an den Sitzungen der Geschäftsleitung ohne Stimmrecht teilnehmen. 3

4 Mitbestimmung - Gremien - Generalversammlung, Verwaltungsrat, Geschäftsleitung - Arten - Stimmrechtsprivilegien - Anwesenheitsquoren und qualifizierte Mehrheiten - Zustimmungserfordernisse bzw. Vetorechte - Alleinentscheidungsrechte (Durchsetzungsrechte) - Beispiele - Vetorecht in den Statuten: Statutenänderungen bedürfen der Zustimmung der Mehrheit der Vorzugsaktien. - Anwesenheitsquorum im Organisationsreglement: Zur gültigen Beschlussfassung muss je ein Kategorie A- und ein Kategorie B-Verwaltungsratsmitglied anwesend sein." 4

5 Durchsetzbarkeit - Aktionärbindungsvertrag (ABV) - Vertragsfreiheit - Keine Wirkung gegenüber Dritten - Vertragswidrige Gesellschaftsbeschlüsse sind dennoch gültig Grenze des rechtlichen Dürfens nicht des rechtlichen Könnens - Absicherung: Konventionalstrafen, Kaufrechte - Schadenersatz; Realerfüllung mittels gerichtlichem Befehl - Gesetzliche Verwaltungsratspflichten gehen vor - Statuten, Organisationsreglement - Teilweise selbstvollstreckend, "hardwired" - Anfechtbarkeit, evt. Nichtigkeit der betroffenen Gesellschaftsbeschlüsse - Rechtliche Unsicherheiten über die Tragweite Zulässigkeit - Wenig Flexibilität bei der AG viel bei der GmbH 5

6 Durchsetzbarkeit + Aktionärsebene/ Generalversammlung Vertragssphäre Gesellschaftssphäre (Gesetz/ Stat./Org.reg.) VR/GL-Ebene - 6

7 Verhältnis zwischen Finanzinvestor und Gesellschaft - Finanzinvestor als Aktionär: Keine Pflichten - Finanzinvestor als faktisches Organ - Faktisches Organ: Person, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide trifft oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesellschaft massgeblich mitbestimmt. - V.a. bei Weisungsrecht gegenüber dem entsandten VR - Treuepflicht gegenüber Gesellschaft - Sorgfaltspflicht: sorgfältige Wahrung des Gesellschaftsinteresses - Geheimhaltungspflicht - Gleichbehandlung aller Aktionäre 7

8 Verhältnis zwischen Finanzinvestor und entsandtem Verwaltungsrat - Entsandter Verwaltungsrat als formelles Organ - Sorgfalts- und Treuepflicht gegenüber Gesellschaft - Gleichbehandlungs- und Geheimhaltungspflicht: Informationsweitergabe beschränkt - Insider-Strafnorm: jede preisrelevante Information ist Insiderinformation, z.b. Rücktritt des CEO - Informationsweitergabe an Finanzinvestor: Tippnehmer - Meldepflichtige Management-Transaktion: beeinflusst durch entsandten VR oder Auswirkung auf dessen Vermögen - Weisungsrechte des Finanzinvestors (Mandat Arbeitsvertrag) - Zulässig und rechtlich verbindlich - Schranke sind Treue- und Sorgfaltspflichten des VR (Gesellschaftsinteresse) 8

9 Haftungsrisiken - Keine Haftung aus Aktionärsstellung - Haftung des entsandten Verwaltungsrates aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit - Haftung des Finanzinvestors aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit, falls faktisches Organ - Wer zahlen kann wird eingeklagt - Einwilligung der Gesellschaft durch Aktionäre? - Haftung/Einwilligung aufgrund Unterlassung des Vetos - Versicherbarkeit: D&O Liability Insurance deckt häufig auch faktische Organe 9

10 Merkpunkte - AG/GmbH: GmbH verstärktes "Hardwiring" in Statuten möglich - Pro: Bessere Durchsetzbarkeit - Contra: Publizität; weniger Flexibilität (ABVs oft nicht genau gelebt) - Doppelter Pflichtennexus des entsandten VR: Investor Gesellschaft - Wer zahlt befiehlt; wer befiehlt kann haften - Börsenrecht: Informationsprivilegien sind problematisch - Finanzinvestor im Vergleich zur Konzernmutter - Konzernmutter: oft faktisches Organ, Informationsfluss wenig beschränkt - Von Finanzinvestoren beherrschte, private AG: vergleichbar; einschneidende Änderung bei Börsengang 10

11 Ich danke für Ihre Aufmerksamkeit. Dr. iur. Dieter Gericke, LL.M. Partner AG Weinbergstrasse 56/ Zürich Tel. +41 (0)