Gesundheitliche Eignung von Verkehrsteilnehmern

Transkript

1 Verkehrszivilrecht kol A U F S ÄT Z E Versicherungsrecht Verkehrsstrafrecht Ordnungswidrigkeiten Verkehrsverwaltungsrecht Straßenverkehrsrecht Z E I T S C H R I F T F Ü R D I E P R A X I S D E S V E R K E H R S J U R I S T E N In Zusammenarbeit mit dem ACE Auto Club Europa herausgegeben von Dr. jur. Frank Albrecht, Regierungsdirektor im Bundesverkehrsministerium, Berlin; Hans Buschbell, Rechtsanwalt, Düren/Köln; Prof. Dr. med. William Castro, Orthopädisches Forschungsinstitut (OFI), Düsseldorf; Dr. Andreas Ernemann, Richter am BGH, Karlsruhe; Wolfgang Ferner, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht und Fachanwalt für Verkehrsrecht, Koblenz; Harald Geiger, Präsident des VG, München; Rechtsanwalt Peter Grimm LL.M., München; Dr. Christian Grüneberg, Richter am BGH, Karlsruhe; Prof. Dr. Christian Huber, RWTH Aachen University; Ottheinz Kääb, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Versicherungsrecht und Fachanwalt für Verkehrsrecht, München; Ulf D. Lemor, Rechtsanwalt, Ver kehrsopferhilfe, Bad Honnef; Volker Lempp, Rechtsanwalt, Justiziar des ACE, Stuttgart; Dr.-Ing. Werner Möhler, Sachverständiger und Lehr beauftragter am Institut für Kraftfahrzeuge der RWTH Aachen University; Joachim Otting, Rechtsanwalt, Hünxe/ Berlin; Prof. Dr. Michael Ronellenfitsch, Universität Tübingen. Schriftleitung: Wolfgang Ferner, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht und Fachanwalt für Verkehrsrecht, Koblenz/Heidelberg; Ass. jur. Rüdiger Balke, Koblenz; Prof. Dr. Helmut Janker, Hochschule für Wirtschaft und Recht (HWR), Berlin; Dr. Matthias Quarch, Vorsitzender Richter am Landgericht, Aachen. A U F S Ä T Z E Gesundheitliche Eignung von Verkehrsteilnehmern Maßnahmen der Fahrerlaubnisbehörde in Zweifelsfällen Regierungsamtsrat Adolf Rebler, Regensburg 1. Einleitung Wer im Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug führen will, muss (ständig) geeignet und befähigt dazu sein. Die Befähigung, also die Kenntnis der Verkehrsregeln und den hinreichend sicheren Umgang mit dem Kfz, weist der Fahrerlaubnisbewerber in der Fahrprüfung nach. Eine Eignungsprüfung, d. h. ein Nachweis der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit, findet abgesehen von einem Sehtest- nur bei Erteilung des Bus- und Lkw-Führerscheins (Klassen C und D) und der Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung statt. Hier gibt es die Eingangsuntersuchung und die Wiederholungsuntersuchungen ( 11 Abs. 9 FeV i. V. m. Anlage 5). Bei der Erteilung einer Fahrerlaubnis für Motorräder und Pkw (Klassen A und B) wird die Eignung nicht gesondert überprüft. Besteht für die Fahrerlaubnisbehörde (FE-Behörde) jedoch ein konkreter Anlass (anlassbezogene Eignungsprüfung), an der Eignung eines Fahrerlaubnisinhabers zu zweifeln, muss die Behörde diesen Zweifeln nachgehen. Die FeV hält hierzu ein abgestuftes Instrumentarium bereit, nach dem die FE-Behörde zuerst ein ärztliches Gutachten und wenn sich die Bedenken zu Zweifeln verdichtet haben- auch ein medizinisch-psychologisches Gutachten oder das Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr anfordern kann. Bringt der Betroffene dieses nicht bei, kann die Fahrerlaubnis versagt oder entzogen werden. 2. Die Eignung als Voraussetzung zum Führen von Kraftfahrzeugen Die Eignung ist ein zentraler Begriff im Straßenverkehrs- bzw. Fahrerlaubnisrecht. Bewerber um eine FE müssen die notwendigen körperlichen und geistigen Anforderungen erfüllen ( 11 Abs. 1 Satz 1 FeV). Das gilt dauerhaft, da sonst die FE entzogen werden muss ( 46 Abs. 1 Satz 1 FeV). Nach 2 Abs. 4 Satz 1 StVG ist zum Führen von Kraftfahrzeugen geeignet, wer die notwendigen körperlichen und geistigen Anforderungen erfüllt und nicht erheblich oder nicht wiederholt gegen verkehrsrechtliche Vorschriften oder gegen Strafgesetze verstoßen hat. Die Eignung ist von der Befähigung ( 2 Abs. 5 StVG) zu unterscheiden. Die in der praktischen und theoretischen Fahr- S VR 4/

2 A U F S Ä T Z E Rebler, Gesundheitliche Eignung von Verkehrsteilnehmern erlaubnisprüfung nachzuweisenden Fähigkeiten und Kenntnisse betreffen nicht die Eignung, sondern die Befähigung. 1 Die Eignung wird vom Gesetz positiv als Voraussetzung für die Erteilung der Fahrerlaubnis gefordert. Kann die Eignung nicht festgestellt werden, geht dies zu Lasten des Verkehrsteilnehmers. 2 Ob jemand zum Führen von Kraftfahrzeugen geeignet ist, bestimmt sich i. d. R. nach der Anlage 4 ( Eignung und bedingte Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen ) zu den 11, 13 und 14 FeV ( 11 Abs. 1 Satz 2, 46 Abs. 1 Satz 2 FeV). Die Anlage 4 mit ihrer Auflistung von Krankheiten und Mängeln ist nicht ein bloßes antizipiertes Sachverständigengutachten, sondern materieller Teil der Fahrerlaubnis-Verordnung und damit normativ verbindlich. 3 Liegen die darin enthaltenen Tatbestände vor, ist davon auszugehen, dass ein Betroffener grundsätzlich nicht dazu in der Lage ist, ein Kfz zu führen. Die Beurteilung der Eignung oder Nichteignung kann dann ohne weitere fachliche Begutachtung erfolgen, wenn die Feststellung des Bestehens einer Krankheit oder eines Mangels sich ohne weiteres aus den ermittelten Tatsachen ergibt sowie keine Anhaltpunkte dafür bestehen, dass die daraus folgende Regelfallbeurteilung der Fahreignung im zu entscheidenden Fall ausnahmsweise nicht anwendbar ist. 4 Die Anordnung, ein ärztliches Gutachten beizubringen, kommt bei körperlich oder geistig bedingten Eignungszweifeln in Betracht. 5 Die Anlage 4 ist aber nicht abschließend. 6 Soweit Krankheiten in den Anlagen 4 oder 5 FeV nicht genannt sind und berechtigte Zweifel an der Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen bestehen, hat die FE-Behörde eine Ermessensentscheidung nach 11 Abs. 2 Satz 1 FeV zu treffen, ob ein Gutachten einzuholen ist oder nicht Maßnahmen bei Bedenken oder Eignungszweifeln die Vorschrift des 11 FeV Werden Tatsachen bekannt, die Bedenken gegen die körperliche oder geistige Eignung des Fahrerlaubnisbewerbers oder des Fahrerlaubnisinhabers ( 46 Abs. 3 i. V. m. 11 FeV) begründen, kann die Fahrerlaubnisbehörde zur Vorbereitung von Entscheidungen über die Erteilung oder Entziehung der FE die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens durch den Bewerber anordnen. Bedenken gegen die körperliche oder geistige Eignung bestehen insbesondere, wenn Tatsachen bekannt werden, die auf eine Erkrankung oder einen Mangel nach Anlage 4 oder 5 FeV hinweisen. Die Behörde bestimmt in der Anordnung auf Beibringung eines Gutachtens auch, ob das Gutachten von einem 1. für die Fragestellung zuständigen Facharzt mit verkehrsmedizinischer Qualifikation, 2. Arzt des Gesundheitsamtes oder einem anderen Arzt der öffentlichen Verwaltung, 3. Arbeitsmediziner oder Betriebsmediziner, 4. Facharzt für Rechtsmedizin oder 5. Arzt in einer Begutachtungsstelle für Fahreignung erstellt werden soll ( 11 Abs. 2 FeV). Sollte das fachärztliche Gutachten nicht ausreichen, kann die FE-Behörde ausnahmsweise auch noch ein medizinischpsychologisches Gutachten verlangen ( 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FeV) hier verlangt das Gesetz als Voraussetzung schon Eignungszweifel. Das Gleiche gilt, wenn ein Gutachten nach 11 Abs. 4 FeV eines amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr (aasop) nicht genügt. Als dritte Möglichkeit kann ein aasop eingeschaltet werden, wenn dies zusätzlich zu Gutachten nach 11 Abs. 2 oder 3 FeV erforderlich ist ( 11 Abs. 4 Nr. 1 FeV) oder wenn bei Behinderungen des Bewegungsapparates festgestellt werden soll, ob diese Behinderungen durch Prothesen oder sonstige Hilfsmittel ausgeglichen werden können ( 11 Abs. 4 Nr. 2 FeV). In der Anlage 4 FeV (Eignung und bedingte Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen) sind Krankheiten und Krankheitsbilder aufgelistet, bei deren Vorliegen normalerweise von der Nichteignung auszugehen ist. Nach der Anlage 5 (Eignungsuntersuchungen für Bewerber und Inhaber der Klassen C, C1, D, D1 und der zugehörigen Anhängerklassen E sowie der Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung) sind für bestimmte Führerscheinklassen nicht-anlassbezogene Untersuchungen vorgeschrieben. Ein Gutachten braucht (und darf) aber nicht verlangt werden, wenn die FE-Behörde schon fest davon überzeugt ist, dass jemand ungeeignet ist ( 11 Abs. 7 FeV). 3. Anlass für eine Begutachtung Werden Tatsachen bekannt, die konkrete Bedenken an der Fahreignung des Betroffenen begründen (und noch nicht die Regelfallbeurteilung der Ungeeignetheit nach sich ziehen), ordnet die Behörde Aufklärungsmaßnahmen an, um die für die Beurteilung der Kraftfahreignung maßgeblichen Umstände festzustellen ( 11 Abs. 2 Satz 1 FeV bzw. 46 Abs. 3 FeV). 8 Die FE-Behörde hat nicht das Recht, ins Blaue hinein die Vorlage ärztlicher Atteste zu verlangen. Voraussetzung für intensive behördliche Ermittlungen ist vielmehr ein durch Tatsachen getragener Anfangsverdacht. 9 Der Nachweis eines Mangels ist (noch) nicht notwendig, 10 auch keine massiven Anhaltspunkte. 11 Denn einerseits dürfen die Maßnahmen gegen Inhaber von Fahrerlaubnissen nicht zu spät getroffen werden, weil dadurch die Schutzpflichten des Staates unzureichend erfüllt und Scha- 1 Hentschel/ König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Aufl., 2011, 2 StVG Rn Hentschel/ König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Auflage 2011, 2 StVG RN 7. 3 OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v B 186/03 Juris; Zwerger, Aktuelle Rechtsfragen beim Entzug der Fahrerlaubnis wegen Drogenauffälligkeit, 4 Zwerger, Aktuelle Rechtsfragen beim Entzug der Fahrerlaubnis wegen Drogenauffälligkeit, 5 Hentschel/ König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Auflage 2011, 11 FeV RN Amtl. Begr. BR-Drucks. 443/98 S Kirchner in: Ferner/ Bachmeier/ Müller, Fachanwaltskommentar Verkehrsrecht, 1. Auflage 2009, 11 FeV RN Zwerger, Aktuelle Rechtsfragen beim Entzug der Fahrerlaubnis wegen Drogenauffälligkeit, 9 Mahlberg in: Himmelreich/ Halm, Handbuch des Fachanwalts Verkehrsrecht, 2. Auflage 2008, Kap. 35 RN VG Ansbach, Urt. v , AN 10 K , AN 10 K , AN 10 S juris. 11 OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v B 195/04 juris. 122 S VR 4/2011

3 Rebler, Gesundheitliche Eignung von Verkehrsteilnehmern A U F S Ä T Z E densersatzpflichten riskiert werden, andererseits darf aber die präventive Gefahrenabwehr nicht zu weit vorgeschoben werden und den Betroffenen bei noch nicht ernsthaft besorgniserregenden entfernten Verkehrsgefahren in seinem Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) übermäßig einschränken. 12 Anlass für die nähere Klärung von Tatsachen sind nach der Terminologie des Verordnungsgebers begründete Bedenken ( 11 Abs. 2 FeV). Haben sich ursprünglich vorhandene Bedenken zu Eignungszweifeln verdichtet, kann auch ein medizinisch-psychologisches Gutachten ( 11 Abs. 3) oder das Gutachten eines aasop verlangt werden ( 11 Abs. 4 FeV). Der Begriff Zweifel wird bei Risikogruppen ( 11 Abs. 3 Satz 1: Bewerber unter dem Mindestalter, Auffälligkeiten bei der Prüfung, Behinderte) oder bei Verdacht auf schwerwiegende Mängel wie Drogenabhängigkeit ( 14 Abs. 1 Satz 3 FeV) verwendet 13 und zwar in dem Sinne, dass die Zugehörigkeit zu einer dieser Gruppen schon den Ansatz eines Zweifels auslöst. 14 Bedenken bestehen gegen die Fahreignung, wenn Tatsachen bekannt werden, die auf bisher noch unbekannte körperliche, geistige oder charakterliche Mängel hinweisen und deren Abklärung im Interesse einer neuen Beurteilung der Eignung unumgänglich ist. Eine Versagung der FE oder die Entziehung der FE zeichnet sich noch nicht ab, doch sind diese Fakten für die Verkehrssicherheit in so hohem Maße bedeutsam, dass die bisher für die Eignungsbeurteilung zugrunde gelegten Tatsachen fachlich überprüft werden müssen. Ernsthafte Bedenken erwecken insbesondere solche Informationen, die nach Anlage 4 FeV auf Gefahren für die Straßenverkehrssicherheit hinweisen und deren Bewertung den Entscheidungsträger ohne qualifizierte fachliche Beratung überfordert. 15 Der Begriff Zweifel an der Eignung deutet auf eine für den Betroffenen ungünstigere Lage hin als bei den Bedenken. Zweifel bringen die große Unsicherheit des Entscheidungsträgers nach der Bewertung der neu bekannt gewordenen Tatsachen zum Ausdruck. Der Entscheidungsträger ist in seinen Vorstellungen über die Beurteilung der Eignung gespalten. Erhebliche Zweifel an der Fahreignung kommen auf, wenn es sich um Tatsachen handelt, die auf einen so schweren körperlichen, geistigen oder charakterlichen Mangel hindeuten, dass eine sachverständige Klärung erforderlich ist, deren Ergebnis vermutlich negativ sein wird. Die rechtliche Beurteilung als ungeeignet ist greifbar nahe. 16 mit weiteren Anhaltspunkten (Betroffener war unterschenkelamputiert, Polizei stellte fest, dass er sich auf dem Betriebshof nur sehr langsam und mit erheblicher Mühe zu seinem Fahrersitz im Bus bewegen konnte)- Zweifel an der Fahreignung ergeben. 19 Jemand begeht massive Verkehrsverstöße (Rotlichtverstoß), im weiteren Verlauf der Fahrt gerät er über die Fahrbahnmitte, fährt über den Gehweg, kommt in einer Linkskurve von der Fahrbahn ab und fährt frontal in ein Verkehrszeichen und einen Blumenkübel. 20 Jemand fuhr auf der Autobahn nur km/h schnell und in Schlangenlinien, wendete grundlos und plötzlich auf der Fahrbahn oder im Kreuzungsbereich, bei anschließender Kontrolle hielt sich die Person dann hilf- und orientierungslos bei ihrem Fahrzeug auf; die FE-Behörde brachte in Erfahrung, dass der Betroffene wegen Schizophrenie in Behandlung gewesen war. Die Person gab den Führerschein zurück. Bei Antrag auf Neuerteilung verlangte die FE-Behörde ein Gutachten. 21 Fortgeschrittenes Alter kann für sich allein grundsätzlich nicht als eignungsausschließende bzw eignungseinschränkende Tatsache gewertet werden. Bei dem betreffenden Kraftfahrer muss vielmehr ein so fortgeschrittener Altersabbau festgestellt werden können, dass er zu greifbaren Ausfallerscheinungen von Gewicht geführt hat. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn ein älterer Kraftfahrer dadurch einen Verkehrsunfall verursacht hat, dass er als Linksabbieger das Vorfahrtsrecht des Gegenverkehrs missachtet hat. 22 Jemand macht in seinem Antrag auf (Wieder-)Erteilung der FE (Klassen C und D) keine Angaben über das Bestehen körperlicher oder geistiger Mänge.l 23 Die FE-Behörde erhält vom Ordnungsamt die Mitteilung, dass jemand aufgrund einer Anordnung des Gesundheitsamtes wegen Fremd- und Selbstgefährdung in einer Klinik untergebracht worden ist. 24 Die Fahrerlaubnisbehörde kann für die Entscheidung über den Erlass einer Gutachtensanforderung auch Polizeiberichte aus jüngerer Vergangenheit heranziehen. Erfolgten diese wegen einer möglichen psychischen Erkrankung, muss die Behörde für den Erlass nicht die Registerauskünfte heranziehen. Das wiederholte auffällige Verhalten eines Bedenken bringen eine allgemeine Unsicherheit zum Ausdruck, Zweifel dagegen eine Alarmstimmung, die den schwer wiegenden Eingriff der medizinisch-psychologischen Begutachtung rechtfertigt. 17 Konkreten Anlass für Zweifel an der Fahreignung bietet meist irgendein auffälliges Verhalten im Straßenverkehr: Polizeibeamte erkennen eine unsichere Fahrweise (Fahren in Schlangenlinien, mehrfacher Fahrstreifenwechsel ohne vorherige Ankündigung, verspätete Rektion auf Anhaltesignal der Polizei), ohne dass dies auf Alkoholeinfluss zurückzuführen gewesen wäre. 18 Jemand verursacht einen Unfall, ist am Unfallort zerstreut und unkonzentriert. Hier können sich evtl. zusammen 12 Gehrmann, Bedenken gegen die Kraftfahreignung und Eignungszweifel in 13 Gehrmann, Bedenken gegen die Kraftfahreignung und Eignungszweifel in 14 Siehe 14 Abs. 1 Satz 3 FeV:...wenn gelegentliche Einnahme von Cannabis vorliegt und weitere Tatsachen Zweifel an der Eignung begründen. 15 Gehrmann, Bedenken gegen die Kraftfahreignung und Eignungszweifel in 16 Gehrmann, Bedenken gegen die Kraftfahreignung und Eignungszweifel in ihren grundrechtlichen Schranken, NZV 2003, Gehrmann, Bedenken gegen die Kraftfahreignung und Eignungszweifel in ihren grundrechtlichen Schranken, NZV 2003, 10; VG München, Urt. v M 6a K juris. 18 VG München, Urt. v M 6a K juris; BayVGH, Beschl. v ZB juris. 19 VG des Saarlandes, Beschl. v L 72/07 juris. 20 VG des Saarlandes, Beschl. v L 406/09 juris. 21 BayVGH, Beschl. v CS VerkMitt Nr VG Gelsenkirchen, Urt. v K 146/83 ZfS 1984, VG Frankfurt a. d. Oder, Beschl. v L 16/06 juris. 24 VG Ansbach, Urt. v AN 10 K S VR 4/

4 A U F S Ä T Z E Rebler, Gesundheitliche Eignung von Verkehrsteilnehmern Fahrerlaubnisinhabers in einer Badeanstalt rechtfertigt die sofortige Abgabe des Vorgangs an die Führerscheinstelle. Es ist ausreichend, wenn sich die Gutachtenaufforderung auf ein schriftliches Gutachten stützt, welches zu dem Ergebnis kommt, dass aufgrund mehrerer Verdachtsmomente das Vorliegen einer psychischen Störung bei dem Fahrerlaubnisinhaber eher wahrscheinlich als unwahrscheinlich ist. 25 Den Anstoß für eine Überprüfung der Eignung kann auch der Prüfer aufgrund der Erfahrungen in der Prüfung geben ( 18 Abs. 2 FeV). 4. Die Möglichkeiten, die Eignung zu klären: Drei Gruppen von Gutachten a) Funktion des Gutachtens und Rechtsnatur der Anordnung, ein Gutachten vorzulegen Die FE-Behörde hat i. d. R. nicht die notwendigen Fachkenntnisse, um zu prüfen, ob jemand (noch) geeignet ist. Deshalb ist sie auf Fachgutachten angewiesen. 26 Die ärztlichen Gutachten sollen insbesondere bei Bedenken gegen die körperliche oder geistige Fähigkeit des Bewerbers oder des Inhabers der Fahrerlaubnis medizinisch feststellen, ob diese Mängel vorliegen, damit der Entscheidungsträger die Eignung gemäß den Regelfällen der Bewertungen in Anlage 4 abschließend selbst zu beurteilen vermag. Zu diesem Zweck hat die Behörde dem Betroffenen die Gruppe der Ärzte gem. 11 Abs. 2 Satz 3 FeV zu nennen und ihm als Auftraggeber die Auswahl eines bestimmten Arztes aus der Gruppe zu überlassen. 27 Die Untersuchung erfolgt auf Grund eines Auftrages durch den Betroffenen ( 11 Abs. 6 Satz 5 FeV). Ein Gutachten darf und braucht aber nicht mehr angefordert zu werden, wenn die Fahrerlaubnisbehörde bereits davon überzeugt ist, dass der Betroffene nicht geeignet ist ( 11 Abs. 7 FeV). Bei der Anordnung, ein Gutachten beizubringen, handelt es sich um eine Aufklärungsmaßnahme nach 26 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwVfG, nicht um einen Verwaltungsakt i. S. v 35 VwVfG. 28 Die Aufzählung der in 11 Abs. 2 bis 4 FeV genannten Möglichkeiten (ärztliches Gutachten, medizinisch-psychologisches Gutachten, Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr) ist abschließend. 29 b) Umfang der Begutachtung Der Untersuchungsumfang richtet sich nach dem Anlass und wird durch ihn beschränkt. 30 Liegen beispielsweise Tatsachen vor, die nur Bedenken gegen die Kraftfahreignung des Betroffenen begründen, darf sich die Begutachtung auch nur auf diesen Bereich beschränken. 31 c) Form der Begutachtung aa) Ärztliches Gutachten Nach 11 Abs. 2 FeV kann die FE-Behörde die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens anordnen. Sie bestimmt auch, ob der Betroffene mit der Erstellung des Gutachtens einen Facharzt mit verkehrsmedizinischer Qualifikation, einen Amtsarzt (Arzt des Gesundheitsamtes oder anderer Arzt der öffentlichen Verwaltung) oder einen Arbeits- oder Betriebsmediziner, einen Rechtsmediziner oder einen Arzt in einer Begutachtungsstelle für Fahreignung zu beauftragen hat. Sie muss die genaue Fachrichtung angeben. 32 Für die Anforderungen an die verkehrsmedizinische Qualifikation der ärztlichen Gutachter ist Abschnitt IV ( 65 ff.) der FeV (Anerkennung und Akkreditierung für bestimmte Aufgaben) zu beachten. bb) Das Gutachten einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für Fahreignung (Medizinisch-Psychologisches Gutachten) Im Gegensatz zur ärztlichen Begutachtung umfasst die medizinisch-psychologische Begutachtung ( Doppelbegutachtung ) den gesamten Eignungsbereich, nicht nur die körperliche Eignung. 33 Medizinisch-psychologische Gutachten sind daher ungeeignet ( überzogen ), wenn sich die Fragestellung allein auf die Fähigkeit zum sicheren Führen von Kraftfahrzeugen wegen des Verdachts auf gesundheitliche Mängel beschränkt, durch die Begutachtung aber nicht die Bedeutung der Lebensführung, der Motivation und der Fähigkeit von Verhaltensänderungen und die Fähigkeit zu Kompensationen erkundet werden soll. 34 Um die körperliche und geistige Eignung zu klären, braucht man i. d. R. nur ein medizinisches Gutachten. 35 Nr. 2 der Vorbemerkung zu Anlage 4 FeV sieht deshalb das medizinisch-psychologische Gutachten nur in besonderen Fällen vor. Nach Nr. 3 können Krankheiten oder Mängel kompensiert werden, so dass ein Betroffener dennoch fahrtauglich ist. Ergeben sich hier Zweifel, kann im Einzelfall eine medizinischpsychologische Begutachtung angezeigt sein. Das wird aber nur sehr selten der Fall sein, da es sich um außergewöhnliche Umstände im Sinn von Anomalien handelt. 36 Normalerweise reicht aber das ärztliche Gutachten aus. Eine medizinischpsychologische Untersuchung bedeutet einen stärkeren Eingriff in das Persönlichkeitsrecht als eine bloße medizinische Untersuchung. 37 Fordert die Behörde zu Unrecht ein medizinisch-psychologisches Gutachten, so liegt darin ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Betroffene braucht der Aufforderung nicht nachzukommen und seine Weigerung führt nicht zur Annahme, er sei zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht geeignet. 38 Eine auf das Unterlassen einer geforderten Mitwirkungshandlung gestützte Entziehung 25 VGH Baden-Württemberg, Urt. v S 475/04 VRS 108, Amtl. Begr. BRDrucks 43/98, S Gehrmann, Bedenken gegen die Kraftfahreignung und Eignungszweifel in 28 Gehrmann, Bedenken gegen die Kraftfahreignung und Eignungszweifel in 29 Hentschel/ König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 40. Auflage 2009, 11 FeV RN Hentschel/ König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 40. Auflage 2009, 11 FeV RN BayVGH, Beschl. v CS BayVBl 2008, Hentschel/ König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 40. Auflage 2009, 11 FeV RN Hentschel/ König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 40. Auflage 2009, 11 FeV RN Gehrmann, Bedenken gegen die Kraftfahreignung und Eignungszweifel in 35 OVG des Saarlandes, Beschl. v Beschl. v B 145/07 VD 2007, Zwerger, Aktuelle Rechtsfragen beim Entzug der Fahrerlaubnis wegen Drogenauffälligkeit, 37 BVerfG, Beschl. v BvR 689/92 DAR 1993, 427; Zwerger, Aktuelle Rechtsfragen beim Entzug der Fahrerlaubnis wegen Drogenauffälligkeit, 38 Hentschel/ König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 40. Auflage 2009, 11 FeV RN S VR 4/2011

5 Rebler, Gesundheitliche Eignung von Verkehrsteilnehmern A U F S Ä T Z E der Fahrerlaubnis setzt nämlich voraus, dass diese Handlung zu Recht gefordert wurde. 39 cc) Das Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr (aasop) Das Gutachten eines aasop ( TÜV ) kann zur Klärung von Eignungszweifeln zusätzlich im Anschluss an das fachärztliche Gutachten nach 11 Abs. 2 FeV gefordert werden ( 11 Abs. 4 Nr. 1 FeV). Die Notwendigkeit, ein Gutachten eines aasop beizubringen, kann sich aus dem Inhalt eines zuvor eingeholten ärztlichen oder medizinisch-psychologischen Gutachtens ergeben. 40 Unmittelbar kann ein solches Gutachten erforderlich werden, wenn festgestellt werden soll, ob Behinderungen an Händen, Füßen oder Wirbelsäule mit Prothesen oder sonstigen technischen Hilfsmitteln so ausgeglichen werden können, dass das Fahrzeug sicher im Straßenverkehr bewegt werden kann ( 11 Abs. 4 Nr. 2 FeV). dd) Die praktische Fahreignungsprüfung Eine praktische Fahreignungsprüfung, mit der z. B. die Auswirkungen einer behandelten Schlafstörung auf die Aufmerksamkeitsleistung im Straßenverkehr ermittelt werden sollen, kann nicht im Wege der Auflage zur Fahrerlaubnis ( 46 Abs. 2 FeV) gefordert werden. Es handelt sich dabei vielmehr um eine Maßnahme zur Klärung von Eignungszweifeln, die auf 11 Abs. 4 FeV zu stützen ist. 41 d) Rangfolge der Maßnahmen (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit) 2 Abs. 8 StVG nennt, insoweit noch ohne Bestimmung einer bestimmten Rang- oder Reihenfolge, die Anordnung der Vorlage eines Gutachtens oder eines Zeugnisses eines Facharztes oder Amtsarztes, des Gutachtens einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für die Fahreignung (BfF) oder eines aa- SoP. Eine fallbezogene Präzisierung der Regelungen findet sich insbesondere in den Vorschriften der 11 bis 14 FeV. 42 Die angeordnete Überprüfung muss ein geeignetes und verhältnismäßiges Mittel sein, um die konkret aufgetauchten Eignungszweifel zu klären. 43 Bei Bedenken gegen die körperliche oder geistige Eignung kommt zunächst nur ein fachärztliches Gutachten in Betracht. 44 Nachrangig im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sind deshalb das medizinisch-psychologische Gutachten und das Gutachten des aasop, sofern es nicht der Klärung dient, ob Prothesen zum Ausgleich von Behinderungen geeignet sind. Das ergibt sich schon aus dem gesetzlichen Wortlaut: diese Gutachten müssen nach Würdigung der Gutachten gem. Abs. 2 zusätzlich erforderlich sein ( 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1 FeV). Aber auch im Rahmen des Absatzes 2 des 11 FeV soll es nach der Rechtsprechung eine Rangfolge geben: So soll beispielsweise eine Untersuchung durch einen Arzt in einer Begutachtungsstelle für Fahreignung (vgl. 11 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5 FeV) dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht gerecht werden. Zwar stelle diese Untersuchung ein geeignetes Mittel zur Aufklärung von Bedenken an der Kraftfahreignung dar; sie gehe indes weit über eine orientierende Vorklärung hinaus, denn sie sei umfassend und beinhalte auch Tests, bei denen das allgemeine Reaktionsvermögen und die Aufmerksamkeit der Probanden objektiv überprüft werde. Als milderes Mittel stehe hier die gemäß 11 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 FeV vorgesehene Untersuchung durch den Amtsarzt als demjenigen, der fächerübergreifend tätig ist und, falls seine medizinischen Kenntnisse und Erfahrungen zur abschließenden Beurteilung der Frage der Kraftfahreignung des oder der Betroffenen nicht ausreichen, darüber entscheiden kann, welche zusätzlichen Schritte zur Aufklärung in Betracht kommen, zur Verfügung. Einem derartigen stufenweisen Vorgehen bei der Aufklärung entspreche die Regelung des 11 Abs. 2 Satz 4 FeV, wonach die Behörde auch mehrere Anordnungen zur Aufklärung von Eignungszweifeln treffen kann. 45 Sind etwa nur die Voraussetzungen für die Anordnung der Beibringung eines ärztlichen Gutachtens erfüllt ( 11 Abs. 2 FeV), so braucht der Betroffene der Aufforderung, ein medizinischpsychologisches Gutachte beizubringen ( 11 Abs. 3 FeV), nicht nachzukommen. Seine Weigerung führt dann nicht zur Annahme fehlender Kraftfahreignung nach 11 Abs. 8 FeV Anforderungen an die Anordnung, ein Gutachten vorzulegen Nach 11 Abs. 2 Satz 2 FeV teilt die Behörde dem Betroffenen unter Darlegung der Gründe für die Zweifel an seiner Eignung mit, dass er sich innerhalb einer bestimmten Frist untersuchen lassen muss. Eine Anhörung ist vorher nicht notwendig, 47 da es sich ohnehin nur um eine vorbereitende Maßnahme handelt. Die Anforderung eines Gutachtens muss sich auf solche Mängel beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die Besorgnis begründen, dass der Betroffene sich als Führer eines Kraftfahrzeugs nicht verkehrsgerecht umsichtig verhalten werde. Dies schließt es auf der anderen Seite aus, jeden Umstand, der auf die entfernt liegende Möglichkeit eines Eignungsmangels hindeutet, als ausreichenden Grund für die Anforderung eines Gutachtens anzusehen. Einer Aufforderung müssen deshalb tatsächliche Feststellungen zugrunde gelegt werden, die einen Eignungsmangel als nahe liegend erscheinen lassen. 48 Über diese materiellen Voraussetzungen hinaus muss die Anforderung auch gewisse formelle Mindestvoraussetzungen erfüllen. 49 Die Aufforderung muss im Wesentlichen aus sich heraus verständlich sein und der Betroffene muss ihr entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob der dargestellte Sachverhalt die behördlichen Zweifel an der 39 OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v A 10062/07 ZfSch 2007, Hentschel/ König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 40. Auflage 2009, 11 FeV RN VG Freiburg (Breisgau), Beschl. v K 1209/09 Juris. 42 Mahlberg in: Himmelreich/ Halm, Handbuch des Fachanwalts Verkehrsrecht, 2. Auflage 2008, Kap. 35 RN VG des Saarlandes, Beschl. v L 905/09 juris. 44 Amtl. Begr. BR-Drucks 443/98 S VG des Saarlandes, Beschl. v L 905/09 juris. 46 Hentschel/ König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Auflage 2011, 11 FeV RN VGH Baden-Württemberg, Urt. v S 475/04 VRS 108, BVerwG, Urt. v C 13/01 DAR 2001, 522 zu 15 StVZO a. F. unter Berufung auf BVerfG, Beschl. v BvR 698//92 BVerfGE 89, BVerwG, Urt. v C 13/01 DAR 2001, 522. S VR 4/

6 A U F S Ä T Z E Rebler, Gesundheitliche Eignung von Verkehrsteilnehmern Fahreignung rechtfertigen kann. Nur unter dieser Voraussetzung ist es sachgerecht, bei einer unberechtigten Weigerung ohne weitere vertiefte Ermittlungen den Schluss zu ziehen, der Betroffene habe gute Gründe für seine Weigerung, weil eine Begutachtung seine bisher nur vermutete Ungeeignetheit aufdecken und belegen würde. Strenge Anforderungen an die Begründungspflicht ergeben sich auch schon daraus, dass dem Betroffenen keine eigenen Rechtsbehelfe gegen die Gutachtensanforderung zur Verfügung stehen. Er allein trägt das Risiko sowohl bei einer Weigerung, die regelmäßig zur Entziehung der FE führt, als auch bei einer Befolgung, die selbst dann den Beleg seiner Ungeeignetheit erbringen kann, wenn sich die Aufforderung als solche als unberechtigt herausstellen sollte. Um zu vermeiden, dass solche Risiken ein unverhältnismäßiges und unzumutbares Ausmaß erreichen, muss die Behörde der Versuchung widerstehen, gewissermaßen durch Schüsse ins Blaue auf der Grundlage eines bloßen Verdacht-Verdachts dem Betroffenen einen im Gesetz nicht vorgesehenen Eignungsbeweis aufzuerlegen. 50 Die den (konkreten) Verdacht begründenden Umstände müssen so genau bezeichnet sein, dass es dem Betroffenen möglich ist, unter Heranziehung eines Rechtsanwalts abzuschätzen, ob nach den Vorschriften der FeV hinreichender Anlass zu der angeordneten Überprüfung besteht. 51 Wesentlicher Bestandteil der Anordnung ist auch die Fristsetzung. Da es darum geht, mögliche Gefahren für andere Verkehrsteilnehmer abzuwenden, muss die Frist so knapp wie möglich bemessen sein. Die Frist ist deshalb danach zu bestimmen, wie lange ein Gutachter braucht, um sein Gutachten zu erstellen. Keinesfalls hat sich die Frist danach zu richten, wie lange der Betroffene zur Sicherstellung einer positiven Begutachtung braucht. 52 Andererseits muss die Frist so bemessen sein, dass es dem Betroffenen auch möglich und zumutbar ist, das Gutachten vorzulegen. 53 Hier wird wohl meist eine Frist von 4 Wochen ausreichend sein. Die Fragestellung, die der mit der Begutachtung beauftragten Person oder Stelle gemäß 11 Abs. 6 Satz 4 FeV mitgeteilt wird, muss mit derjenigen identisch sein, die nach 11 Abs. 6 Satz 1 FeV in der an den Betroffenen gerichteten Anordnung, ein Fahreignungsgutachten beizubringen, festgelegt wurde. 54 Zwar schreibt dies 11 Abs. 6 Satz 2 FeV nicht ausdrücklich vor; aus Sinn und Zweck der Vorschrift ist es aber geboten. 55 Denn der Adressat muss wissen, was genau von ihm verlangt wird; er trägt schließlich das Risiko, dass die Behörde bei seiner Weigerung, ein Gutachten beizubringen, auf seine Nichteignung schließt ( 11 Abs. 8 FeV). Die Bezeichnung eines bestimmten Arztes oder einer konkreten medizinischen Stelle ist nicht zulässig, es sei denn, im Hinblick auf die spezifische Fragestellung ist ausnahmsweise aus zwingenden fachlichen Gründen nur eine einzige Stelle zur Begutachtung in der Lage. 56 Dem Betroffenen steht es frei, welchen Arzt oder welchen Gutachter er auswählt; dieser muss nur die notwendige Qualifikation besitzen. 57 Die Behörde muss auch alle Untersuchungsstellen benennen, die in einem Umkreis von ein bis zwei Autostunden erreichbar sind Die Fragestellung Über die bloße Benennung des mit der Begutachtung verfolgten Ziels, die Fahreignung des Betroffenen zu klären, ist die Konkretisierung des Untersuchungsthemas zu fordern. Denn der Gutachter hat sich an die durch die Fahrerlaubnisbehörde vorgegebene Fragestellung zu halten ( 11 Abs. 5 FeV i. V. m. Nr. 1 Buchst. a Satz 2 Anlage 15 zur FeV), er darf den Untersuchungsgegenstand nicht von sich aus ändern. Darüber hinaus muss die Fragestellung geeignet sein, um die Fahreignung im konkreten Einzelfall klären zu können. 59 Die Fragestellung muss so konkret sein, dass (auch) der Betroffene daraus entnehmen kann, was die Behörde im Hinblick auf seine Fahreignung für klärungsbedürftig hält. Hieran sind strenge Anforderungen zu stellen. Es genügt nicht, wenn sich nur aus der Begründung der Anordnung erschließen lässt, was die Behörde meint. Das verbietet es, dass undifferenziert nach dem Vorliegen von Krankheiten oder Mängeln nach den Anlagen 4 oder 5 zur FeV gefragt wird. Vielmehr sind die Krankheit oder der Mangel genau zu bezeichnen, wobei regelmäßig auf die Bezeichnung in der entsprechenden Anlage abzustellen ist. Handelt es sich um einen in der Anlage 4 zur FeV nicht behandelten Sachverhalt, ist dieser in vergleichbarer Weise zu beschreiben. 60 Unschädlich sind solche Abweichungen zwischen den nach 11 Abs. 6 Satz 1 FeV und nach 11 Abs. 6 Satz 4 FeV ergangenen Verlautbarungen der Behörde, die sich im rein sprachlichen Bereich bewegen. 61 Mögliche Fragestellungen in Bezug auf körperliche, krankheitsbedingte Eignungszweifel sind etwa: Kann Herr/ Frau trotz des Vorliegens einer Erkrankung (Krankheit nach Anlage 4 FeV), die nach Anlage 4 FeV die Fahreignung in Frage stellt, ein Kfz der Gruppe 1 (Klassen A, A1, B, BE, M, L, S, T) bzw. 2 (Klassen C, C1, CE, C1E, D, D1, DE, D1E und FE zur Fahrgastbeförderung) sicher führen? 62 ggf. ergänzt durch den Zusatz: 63 Insbesondere ist zu prüfen, ob eine Kompensation der festgestellten Einschränkungen durch besondere persönliche Voraussetzungen (vgl. Anlage 4 FeV) möglich ist. Als zu weitgehend hat der BayVGH 64 folgende Fragestellung bei einem Schwerhörigen empfunden, bei dem sonst keine 50 BVerwG, Urt. v C 13/01 DAR 2001, VG des Saarlandes, Beschl. v L 72/07 juris. 52 OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v B 10508/09- Blutalkohol 46, Hentschel/ König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Auflage 2011, 11 FeV RN BayVGH, Beschl. v CS BayVBl 2008, Geiger, Die Fragestellung für die Erstellung von Fahreignungsgutachten, SVR 2008, Hentschel/ König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 40. Auflage 2009, 11 FeV RN Hentschel/ König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 40. Auflage 2009, 11 FeV RN VG Oldenburg, Gerichtsbescheid v A 1458/10 juris. 59 VG München, Beschl. v M 1 S juris. 60 Geiger, Die Fragestellung für die Erstellung von Fahreignungsgutachten, SVR 2008, BayVGH, Beschl. v CS BayVBl 2008, Mahlberg in: Himmelreich/ Halm, Handbuch des Fachanwalts Verkehrsrecht, 2. Auflage 2008, Kap. 35 RN Mahlberg in: Himmelreich/ Halm, Handbuch des Fachanwalts Verkehrsrecht, 2. Auflage 2008, Kap. 35 RN BayVGH, Beschl. v CS juris. 126 S VR 4/2011

7 Rebler, Gesundheitliche Eignung von Verkehrsteilnehmern A U F S Ä T Z E konkreten Anhaltspunkte für weitere gesundheitliche Störungen vorlagen: Liegt bei Herrn...eine Erkrankung vor, die nach Anlage 4 FeV die Fahreignung in Frage stellt? Ist Herr...in der Lage, den Anforderungen zum Führen von Kraftfahrzeugen der Klasse 3 gerecht zu werden? Reicht das Leistungsvermögen noch zum sicheren Führen eines Kraftfahrzeugs der Klasse 3? Nach dem OVG Saarland 65 dagegen kann es ausnahmsweise unnötig sein, ausdrücklich unter Bezugnahme auf Anlage 4 festzulegen, welche Fragen im Hinblick auf die Eignung zum Führen von Kfz zu beantworten sind, wenn die Behörde noch nicht sicher ist, ob die ihr mitgeteilte Krankheit tatsächlich vorliegt ( Aus einem mir vorliegenden Bericht... geht hervor, dass Sie unter... leiden sollen. ). Aus dem Zusammenhang muss dann aber eindeutig hervorgehen, dass zunächst das Vorliegen der Krankheit und falls dies zu bejahen ist deren Auswirkungen auf die Kraftfahreignung überprüft werden soll. 7. Anforderungen an das Gutachten Das Gutachten darf von der FE-Behörde nicht ungeprüft übernommen werden, sondern muss einer eigenen kritischen Würdigung unterzogen werden. 66 Das Gutachten muss deshalb allgemeinverständlich, nachvollziehbar und nachprüfbar sein. 67 Das setzt eine Wiedergabe des Untersuchungsgesprächs in seinem wesentlichen Inhalt sowie eine allgemeinverständliche Beschreibung der für die Prognose maßgeblichen Befunde voraus Maßnahmen der Behörde, wenn ein Gutachten nicht vorgelegt wird Weigert sich der Betroffene, sich untersuchen zu lassen, oder bringt er der FE-Behörde das von ihr geforderte Gutachten nicht fristgerecht bei, darf sie bei ihrer Entscheidung auf die Nichteignung des Betroffenen schließen ( 11 Abs. 8 Satz 1 FeV). Damit die FE-Behörde dem Betroffenen die FE entziehen kann, wenn er sich weigert, ein Gutachten vorzulegen, muss sie nach 11 Abs. 8 Satz 2 FeV auf diese Möglichkeit in der Gutachtens-Anforderung hingewiesen haben Abs. 8 Satz 1 FeV beruht auf der Erwägung, dass der Betroffene durch die Nichtbeachtung der Begutachtungsanordnung einen Eignungsmangel verbergen will. 70 Der Schluss von der Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung auf die Nichteignung hat seine wesentliche Grundlage in der Verletzung der dem Betroffenen obliegenden Mitwirkungspflicht, den notwendigen Teil an der Klärung der berechtigten Eignungszweifel beizutragen. Die Weigerung des Fahrerlaubnisinhabers, sich untersuchen zu lassen, bzw. die nicht fristgerechte Beibringung des geforderten Gutachtens kann im Rahmen der Beweiswürdigung dahin gewertet werden, dass der Betroffene vorwerfbar die Benutzung eines Beweismittels vereitelt und nach dem Rechtsgedanken der 427, 444, 446 ZPO die zu beweisende Tatsache (der Nichteignung) als erwiesen angesehen werden kann. 71 Die Weigerung kann auch dadurch erfolgen, dass der Betroffene die Untersuchung unmöglich macht. 72 Wird der Behörde also aus welchen Gründen auch immerkein Gutachten vorgelegt, darf sie von der Nichteignung ausgehen. Das gilt auch, wenn ein Betroffener das Gutachten nur deshalb nicht vorlegt, weil er einfach nicht in der Lage ist, es zu bezahlen 73 obwohl hier das Argument, der Betroffene hätte etwas zu verbergen, nicht greift. 74 Die Kostentragungspflicht für ein Gutachten ist i. d. R. nicht unzumutbar und auch nicht unverhältnismäßig. Etwas anders kann nach der Rechtsprechung 75 in Fällen gelten, in denen ein Betroffener zur Sicherung seiner wirtschaftlichen Existenz oder aus sonstigen dringenden persönlichen Gründen unbedingt auf die FE angewiesen ist. Nach dem VG Ansbach muss die FE-Behörde dem Betroffenen unter Umständen eine Fristverlängerung einräumen, wenn er längere Zeit braucht, um die notwendigen Mittel zusammenzubekommen. 76 Das ist jedoch zweifelhaft, da es ja darum geht, Gefahren, die durch unsichere Verkehrsteilnehmer entstehen können, soll schnell wie möglich zu beseitigen. 77 Bei grundloser Weigerung wird die Annahme, dass jemand ungeeignet sei, nicht schon dadurch ausgeräumt, dass sich der Betroffene nun bereit erklärt, das Gutachten beizubringen. Er muss dann schon ein positives Gutachten vorlegen, und zwar innerhalb eines Zeitraumes, der es unmöglich macht, etwaige Mängel noch zu vertuschen Versagung/ Entzug der FE ohne vorherige Gutachtensanforderung Steht die Nichteignung des Betroffenen zur Überzeugung der FE-Behörde fest, unterbleibt die Anordnung des Gutachtens ( 11 Abs. 7 FeV). Die Vorschrift des 11 Abs. 7 FeV betrifft grundsätzlich jene Fälle, in denen eine bestimmte Erkrankung des Betroffenen feststeht und sich hieraus ohne weiteres seine Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen ergibt. Die in der Praxis besonders häufigen Beispiele hierfür sind Alkoholabhängigkeit oder Abhängigkeit von sog. harten Drogen (Nr. 8.3 bzw. Nr. 9.1 der Anlage 4 zur FeV) sowie unbehandelter Diabetes (Nr. 5.1 der Anlage 4 zur FeV). Auch bei bestimmten psychischen Erkrankungen ist die Fahreignung ohne weiteres ausgeschlossen, so z.b. bei affektiven Psychosen mit Manie oder schwerer Depression sowie bei schizophrenen Psychosen im akuten Stadium (Nr bzw. Nr der Anlage 4 zur FeV). In all diesen Fällen bedarf es keiner weiteren Aufklärung des Sachverhalts durch Einholung eines Gutachtens. 65 OVG des Saarlandes, Beschl. v W 2/01 ZfSch 2002, Hentschel/ König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 40. Auflage 2009, 11 FeV RN Hentschel/ König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 40. Auflage 2009, 11 FeV RN 18; VG Neustadt (Weinstraße), Beschl. v L 1181/05.NW SVR 2006, Hentschel/ König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 40. Auflage 2009, 11 FeV RN BVerwG, Beschl. v B 99/07 DAR 2008, Verwaltungsgericht des Saarlandes, Beschl. v F 26/06 ZfS 2006, OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v E 808/01- VRS 105, Z.B. Haare abschneiden bei Haaranalyse (Cannabis-Konsum), vgl. Verwaltungsgericht des Saarlandes, Beschl. v F 26/06 ZfS 2006, VG München, Urt. v M 6a K juris. 74 Hentschel/ König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 40. Auflage 2009, 11 FeV RN BVerwG, Urt. v C 26/83 VRS 69, VG Ansbach, Beschl. v AN 10 E VRS 108, Siehe auch oben unter Frist. 78 Hentschel/ König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 40. Auflage 2009, 11 FeV RN 23. S VR 4/

8 A U F S Ä T Z E Rebler, Gesundheitliche Eignung von Verkehrsteilnehmern Vielmehr steht die Ungeeignetheit des Betroffenen zum Führen von Kraftfahrzeugen bei (zweifelsfreiem) Vorliegen einer der genannten Erkrankungen ohne weiteres fest. Voraussetzung hierfür ist jedoch eine fachlich belastbare, insbesondere nachvollziehbare und nach den medizinischen Standards und Regeln gewonnene Diagnose einer solchen Erkrankung. Behörden und Gerichte dürfen aber die Ergebnisse ärztlicher Diagnostik auch nicht einfach kritiklos übernehmen, sondern müssen sie im Rahmen ihrer Möglichkeiten zumindest auf ihre Schlüssigkeit und darauf überprüfen, ob sie eventuell gegen Grundregeln der Gutachtenserstellung oder der ärztlichen Arbeit allgemein verstoßen. 79 Der Regelfall ist jedenfalls, dass die FE-Behörde nach dem Abschluss von (Vor-)Ermittlungen Anhaltspunkte für das Vorliegen von Eignungsmängeln gefunden hat, welche Zweifel an der Fahreignung begründen. Diese Zweifel hat die Behörde durch weitere Untersuchungsmaßnahmen, nämlich die Anforderung von Gutachten, aufzuklären. 80 Würde ein Gutachten angefordert, obwohl die Behörde von der Nichteignung überzeugt ist, wäre dies aber auch ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, es wäre vor allem nicht (mehr) sinnvoll, dem Betroffenen auch noch die Kosten eines Gutachtens aufzubürden. 10. Rechtsschutz Bei der Anordnung, ein Gutachten beizubringen, handelt es sich um eine reine vorbereitende Maßnahme zukünftigen Verwaltungshandelns und nicht um einen Verwaltungsakt nach 35 VwVfG. 81 Auch die Tatsache, dass es sich um eine Maßnahme mit Eingriffscharakter handelt, führt nicht dazu, sie als Verwaltungsakt anzusehen, da die Anforderung des Gutachtens nichts regelt. 82 Die Anordnung, ein Gutachten beizubringen, kann nur zusammen mit einer anschließenden ablehnenden Entscheidung (Entziehung oder Versagung der FE) angefochten werden( 44 a VwGO). 83 Der Betroffene hat (nur) die Möglichkeit, die für rechtswidrig gehaltene Anordnung, ein Gutachten vorzulegen, im Rahmen des gegen die Entziehungsverfügung zu gewährenden Rechtsschutzes gerichtlich überprüfen zu lassen, da die auf die Verweigerung der Gutachtenbeibringung gestützte Entziehung der FE nur dann Bestand haben kann, wenn die Gutachtensanforderung rechtmäßig war. 84 Eine Versagung oder ein Entzug der FE nach 11 Abs. 8 FeV setzt aber voraus, dass die Anordnung der Untersuchung rechtmäßig, insbesondere anlassbezogen und verhältnismäßig war. Entspricht das von der Behörde aufgegebene Mittel diesen Voraussetzungen nicht, so darf sich der betroffene Kraftfahrer weigern, der Untersuchungsaufforderung Folge zu leisten, ohne mit nachteiligen Folgen rechnen zu müssen. Ihm kann dann nicht vorgeworfen werden, nicht das Seinige dazu beigetragen zu haben, um die berechtigten Zweifel aufzuklären. Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht liegt nämlich nicht vor, wenn die Behörde ein ganz oder teilweise ungeeignetes Mittel zur Aufklärung etwaiger Eignungszweifel gewählt hat Kostentragung Auftraggeber für das Gutachten ist der Betroffene selbst. Das Gutachten wird im Rahmen eines privatrechtlichen Werkvertrages ( 631 ff. BGB) erstellt. 86 Als Vertragspartner des Arztes ist der Betroffene auch verpflichtet, die entsprechende Vergütung zu zahlen und damit (zunächst) die Kosten des Gutachtens zu tragen. Fraglich ist, ob er die Kosten erstattet bekommen kann. Zum Teil wird die Meinung vertreten, der Betroffene müsse immer die Kosten selbst tragen. Das gelte auch dann, wenn sich die Zweifel der Behörde später als nicht berechtigt herausstellen sollten. Denn dann hätte der Betroffene das Gutachten nicht beibringen müssen. Hätte die Behörde die Fahrerlaubnis als Reaktion darauf entzogen, könnte im Rahmen eines Gerichtsverfahrens geklärt werden, ob die Anordnung der FE-Behörde zu Recht ergangen ist. 87 Weiter wird hier argumentiert, das Gesetz mute dem Betroffenen die Kosten des Gutachtens ebenso zu wie die Kosten, die zum verkehrssicheren Führen des Kraftfahrzeugs notwendig sind. 88 Die Kosten fielen dem Betroffenen zur Last, weil ihre Zahlung zu den ihm gesetzlich auferlegten Bedingungen zähle, die er stets erfüllen müsse, um seine Fahrerlaubnisbehalten zu können. 89 Diese Meinung beruft sich vor allem auf das Bundesverwaltungsgericht, das ausgeführt hat, der Kraftfahrer, der von einer berechtigten Beweisanordnung der Behörde betroffen worden sei, habe das Gutachten auf seine Kosten beizubringen; er sei Auftraggeber bzw. Veranlasser des Gutachtens und damit Kostenschuldner. 90 Eine andere Position sieht eine Kostenerstattungsmöglichkeit aufgrund des allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruchs 91.Bei der Anordnung, ein Gutachten vorzulegen, handelt es sich sicherheitsrechtlich gesehen- jedenfalls um einen Gefahrerforschungseingriff, d. h. um eine Maßnahme, bei deren Vornahme noch nicht feststeht, ob tatsächlich eine Gefahr vorliegt, mit deren Hilfe diese Frage vielmehr geklärt werden soll, um dann bei Vorliegen einer Gefahr die nötigen Maßnahmen (also hier die Entziehung der FE) treffen zu können. 92 Für solche Maßnahmen ist zumindest geklärt, dass der Betroffene die Kosten zu tragen hat, wenn sich 79 VG München, Urt. v M 6a K juris; OVG Nordrhein-Westfalen vom , Az.: 13 A 1138/04.A juris 80 Mahlberg in: Himmelreich/ Halm, Handbuch des Fachanwalts Verkehrsrecht, 2. Auflage 2008, Kap. 35 RN Kritisch hierzu Hillmann, Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltungsbehörde, DAR 2006, Zum neuen Recht OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v B 1757/00, 19 E 886/00- VRS 100, 394. Zum alten 15b StVZO vgl. BVerwG, Urt. v VII C 18.69, BVerwGE 34, 248, Amtl. Begr. BR-Drucks. 443/98 S Zu einem Ausnahmefall, in dem es um die Frage der Kostenerstattung ging siehe VG Hamburg, Urt. v VG 4699/2001: Die Vorschrift des 44a Satz 1 VwGO muss eine teleologische Reduktion dergestalt erfahren, dass in Fällen, in denen die Sachentscheidung nicht mehr angreifbar ist, diese Regelung der Klage nicht entgegensteht. 84 BayVGH, Urt. v B ; VG Ansbach, Beschl. v E VRS 108, BVerwG, Urt. v C 1/97- VD 1998, VG München, Urt. v M 6a K VRS 103, Geiger, Neuere Rechtsprechung zur Fahreignung bei Alkohol- und Drogenauffälligen. DAR 2003, VG Hamburg, Urt. v VG 4699/ 2001, 5 VG 4699/01 NJW 2002, So das VG Hamburg weiter. 90 Zur alten Rechtslage ( 15b StVZO) BVerwG, Urt. v C 26/83 VRS 69, Müller-Grune, Zur Erstattungsfähigkeit von Gutachterkosten nach befolgter Beibringungsanordnung der Fahrerlaubnisbehörde, DAR 2003, VG Hamburg, Urt. v VG 4699/ 2001, 5 VG 4699/01 NJW 2002, 2730; Gehrmann, Bedenken gegen die Kraftfahreignung und Eignungszweifel in 128 S VR 4/2011

9 Brenner, Über wachung des ruhenden Verkehrs durch Private A U F S ÄT Z E der Verdacht als berechtigt erweist und dass er für die Kosten, die der Sicherheitsbehörde entstanden sind, bei falschem Verdacht nicht aufzukommen braucht. 93 Zieht man aber gesetzlich geregelte Vergleichsfälle aus dem Verkehrsrecht heran, so kann man durchaus zu der Auffassung gelangen, auch bei der Anforderung des Gutachtens nach Fahrerlaubnisrecht bleibt der FE-Inhaber nur auf den Kosten sitzen, wenn sich der Verdacht der FE-Behörde bestätigt hat. So trifft beispielsweise 20 Abs. 6 Satz 3 StVZO für den Fall, dass die Zuverlässigkeit des Inhabers einer Allgemeinen Betriebserlaubnis in Zweifel steht, die Regelung, dass dieser die Kosten dann trägt, wenn ihm ein Verstoß gegen die mit der Erlaubnis verbundenen Pflichten nachgewiesen wird. Auch das Bundesverwaltungsgericht spricht im Urteil vom von einer berechtigten Beweisanordnung. 12. Zusammenfassung Erhält die FE-Behörde Kenntnis von Tatsachen, die darauf hindeuten, dass ein Verkehrsteilnehmer ungeeignet zum Führen von Kfz ist, muss die Behörde Ermittlungen anstellen und prüfen, ob eine FE versagt/ entzogen werden muss. Nicht jeder bloße Verdacht genügt hier; vielmehr müssen konkrete Tatsachen die Bedenken an der Eignung begründen. Liegen keine handfesten Verdachtsmomente vor, sind alle weiteren Handlungen der Behörde rechtswidrig. Zur Klärung des Sachverhalts stehen der Behörde drei Kategorien von Gutachten zur Verfügung: (fach-)ärztliche Gutachten, das medizinisch-psychologische Gutachten und das Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfers für den Kfz-Verkehr. Vorrangig darf nur ein ärztliches Gutachten verlangt werden. Das Gutachten hat der Betroffene beizubringen. Legt er es nicht fristgerecht vor, kann die Behörde ohne Weiteres von der Nichteignung ausgehen. Dieser Schluss ist aber nur gerechtfertigt, wenn die Beibringung des (konkreten) Gutachtens zu Recht gefordert werden konnte. Weiter muss in der Anordnung auf die Möglichkeit, die FE zu versagen/ zu entziehen hingewiesen worden sein. Die Anordnung muss bestimmten formellen und materiellen Kriterien genügen. Insbesondere müssen die den Verdacht begründenden Umstände so genau bezeichnet werden, dass es dem Betroffenen möglich ist, unter Heranziehung eines Rechtsanwalts abzuschätzen, ob nach den Vorschriften der FeV hinreichender Anlass zur Überprüfung besteht. Die Fragestellung, die dem Gutachter mitgeteilt wird, muss identisch sein mit derjenigen in der Anordnung. Eine isolierte Anfechtung der Anordnung ist nicht möglich, da es sich um eine Maßnahme zur Sachverhaltsaufklärung handelt. Rechtsschutz besteht nur im Zusammenhang mit einer Versagung oder Entziehung der FE. Selbst wenn sich herausstellen sollte, dass der Verdacht der Behörde nicht berechtigt war, kann der Betroffene auf u. U. auf den Kosten sitzen bleiben. Waren aber schon die Grundannahmen der Behörde falsch, also kein ausreichender Anfangsverdacht gegeben, wird man die Behörde im Rahmen des Folgenbeseitigungsanspruchs als erstattungspflichtig ansehen müssen. 93 Siehe z.b. OVG Hamburg, Urt. v Bf VI 3/85 NJW 1985, BVerwG, Urt. v C 26/83 VRS 69, 154. Überwachung des ruhenden Verkehrs durch Private * Professor Dr. jur. Michael Brenner, Universität Jena I. Einleitung In Zeiten ständig knapper werdender Parkflächen vor allem in Großstädten steigt die Bereitschaft der Kraftfahrer, sich über geltende Verkehrsregeln vor allem solche, die den ruhenden Verkehr, mithin das Parken betreffen hinwegzusetzen. Diese Entwicklung wiederum hat zur Folge, dass der Druck auf die Gemeinden wächst, Verstöße gegen das Straßenverkehrsrecht zu verfolgen. Da indes die Personalressourcen der Gemeinden gerade in Zeiten knapper öffentlicher Kassen nicht unerschöpflich sind, wächst auf kommunaler Ebene die Versuchung, die Überwachung des ruhenden Verkehrs in die Hände von Privaten zu legen eine nicht zuletzt deshalb besonders süße Versuchung, weil im Rahmen der Verkehrsüberwachung eingesetzte und in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis stehende Arbeitskräfte weniger kostenintensiv sind als kommunale Bedienstete. Und nur ganz Übelmeinende würden den Gemeinden in diesem Zusammenhang unterstellen, mit der Beschäftigung privater nicht vorrangig die Verkehrssicherheit erhöhen, sondern vielmehr Kasse machen zu wollen. Wie dem auch sei: Die Frage nach der Zulässigkeit kommunaler Verkehrsüberwachung durch Private, die in zahlreichen Gemeinden Deutschlands bereits munter praktiziert wird, 1 ist jedenfalls eine Frage von verfassungsrechtlicher Relevanz, ja bei genauem Hinsehen sogar von verfassungsrechtlicher Brisanz. 2 II. Der einfachgesetzliche Rahmen Vergegenwärtigt man sich zunächst den für die Beantwortung der Frage maßgeblichen einfachgesetzlichen Rahmen, 3 so besteht dieser darin, dass bei Verkehrsordnungswidrigkeiten * Vortrag, gehalten auf dem 49. Deutschen Verkehrsgerichtstag 2011 in Goslar. Die Vortragsform wurde beibehalten. 1 S. etwa Auto-Bild Nr. 6 v , S. 22: Der Blitzer. Tempokontrollen als Geschäftsmodell ; Das Geschäft mit den Blitzern ; Erscheinungsdatum: S. insoweit etwa Radtke, NZV 1995, 428; Steiner, DAR 1996, 272; Scholz, NJW 1997, S. hierzu auch Nitz, NZV 1998, 11. S VR 4/